法谚的司法援引——基于法律社会学视角

刘顺峰

一、问题的提出

党的十九大以来，围绕“如何提高司法裁判的权威性与公正性，让每个人都能从个案中感受到公平正义”(1)参见周 强《努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义》，新华网，http://www.xinhuanet.com/politics/2018lh/2018-03/09/c_137027500.htm。的司法目标，最高人民法院发布了一系列《意见》。(2)如2018年6月最高人民法院发布《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》，明确要求裁判文书要注重释法说理，提高司法的权威与公信力；2018年12月最高人民法院发布《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》，明确提到遵循司法规律，坚持司法为民，公正司法；2020年3月最高人民法院发布《关于人民法院贯彻落实党的十九届四中全会精神推进审判体系和审判能力现代化的意见》，明确指出要围绕“让人民群众在每一个司法个案中感受公平正义”的目标，推动我国司法制度更加定型。要落实这些《意见》的具体要求，全面实现司法公正，关键在于创新司法理念与司法技术。然而，援引法谚作为司法理念与司法技术创新的一种重要形式，在最高人民法院发布的指导性案例、《人民法院报》以公告形式发布的案例，以及《最高人民法院公报》刊载的案例中，至今还不多见。不仅如此，我国法学与法律理论界有关法谚的学术研究成果也较少，且这些有限的成果大都聚焦于“法谚的法源地位”“法谚的意义边界”“法谚的法理价值”的学理解说与论证。(3)参见杨铜铜《论法谚的司法运用》，《法学》2021年第7期；霍存福《法谚：法律生活道理与经验的民间形态——汉语谚语的法文化分析》，《吉林大学社会科学学报》2007年第2期；王奇才《法谚与法理》，《法制与社会发展》2018年第4期等。法谚是社会民众有关法律思维、观念和情感的“晴雨表”，有关法谚援引的学理与实践研究，对我们思考全面依法治国背景下司法理念与技术革新，乃至司法制度体系化等问题，均有重要意义。由此，本文将借由法律社会学视角，重点围绕“法谚的司法援引价值”“法谚在司法场域的援引实践”“法谚援引技术的谱系与进路”展开探究。(4)国内学界对法谚的概念界定，存在广义与狭义之分。在本文中，笔者采用的是广义的法谚概念，即反映特定法律观念、思想与现象的谚语。可参见霍存福《法谚：法律生活道理与经验的民间形态——汉语谚语的法文化分析》，《吉林大学社会科学学报》2007年第2期。

二、法谚的司法援引价值

虽然在世界各国的成文法典中几乎难以看到有关法谚性质的明确规定，但在司法实践中，法谚却会被作为“法律规则”或“法律原则”来援引。而之所以能够或者说应当援引法谚，不仅在于法谚可充当“法律规则”或“法律原则”，更在于法谚可在反映司法理念、增进司法信任、实现司法公正与回应司法期待等方面发挥重要的价值功能。

(一)反映司法理念

法谚是谚语的一种，(5)参见郑玉波《法谚(一)》，北京：法律出版社，2007年，第1页。谚语是对行为的纲领性指引，(6)See Stephen C.Levinson,Maxim,Journal of Linguistic Anthropology,vol.9,no.1/2,1999,p.144.它是每个人都应该遵守的规范标准。(7)参见贺 麟《近代唯心论简释》，北京：商务印书馆，2017年，第180～181页。由于法谚源自生活经验，是特定群体的智慧结晶。(8)参见[日]穗积陈重：《法窗夜话》，[日]吉田庆子等译，北京：中国法制出版社，2015年，第250页。因此，法谚可以反映特定社会的司法理念。

如中国古代广泛流传的法谚“王子犯法，与庶民同罪”，(9)参见霍存福《法谚：法律生活道理与经验的民间形态——汉语谚语的法文化分析》，《吉林大学社会科学学报》2007年第2期。从形式上看，所表达的是同罪同罚，而究其实质体现的则是中国古代的司法理念，即“法官”应当公平地对待每一位诉讼当事人，不应因为他/她的身份与地位特殊，而予以区别对待；“法官”应当坚持法律面前人人平等，对不同身份与地位的人给予同等保护。虽然中国传统法极力强调礼的等级性，并以礼的等级作为划分法的权利与义务的依据，但“王子犯法，与庶民同罪”之所以在民间有着广阔的传播，恰恰反映了庶民对法之平等性的渴望，亦即希望藉由司法实践中的平等(法的平等)来消弭立法表述中的不平等(礼的不平等)，从而形成对人类生活秩序化的追求。(10)参见张中秋《中国传统法本体研究》，《法制与社会发展》2020年第1期。又如，古罗马法谚“无财产便无人格”，从字面上可以理解为财产系于民事主体的人格之中。(11)参见尹 田《中国民法典争鸣》，厦门：厦门大学出版社，2017年，第128页。但是，它也经常被表达为“无人格便无财产”，重在强调人格权的存在是确保财产权享有的前提。(12)参见郭明瑞《民法总则通义》，北京：商务印书馆，2018年，第10页。在古罗马的司法实践中，法官的司法理念就是财产等于人格，人格等于财产，二者是密不可分的。此种私有制经济理念对罗马法的特质塑造产生了深刻影响。

法谚可以且必然会反映特定社会的司法理念，所以，法官根据法谚所反映的司法理念来裁决纠纷，能够提升裁决结果的可接受性，增进当事人之间乃至社会整体秩序的关系平衡。

(二)增进司法信任

法谚内含了特定社会人们所共同遵守与分享的文化，因此，在司法过程中，法谚便可借由“文化性”来拉近法官与当事人、当事人相互之间的关系距离，继而增进当事人对法官乃至整个司法体系的信任。

法律社会学家布莱克研究发现，关系距离与亲密度之间存在一种“曲线关系”。关系距离小，亲密度就大；反之，关系距离大，亲密度就小。(13)See Donald Black,The Behavior of Law,Academic Press,1976,p.41.循沿此逻辑，可以确信的是，一旦法官在司法过程中援引了当事人彼此之间均了解且认可的法谚，那么，此时的法谚就不再只是抽象的法律规范，而是连接法官与当事人、当事人相互之间的心理信任纽带。这条纽带，不但让当事人对法官不再陌生，而且还能让当事人相互之间减弱甚至放弃对抗。因为，当事人非常清楚，一旦他们/她们歪曲、扭曲或者捏造有悖共同文化认知的案件事实，(14)案件事实是极为复杂的，因为它始终受解释主体、解释目的、解释方法的影响。此外，案件的事实解释与案件的法律解释往往也容易被混淆，有关事实解释的概念、功能与规则的研究，可参见彭中礼《司法裁判过程中的事实解释》，《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2021年第4期。就会存在极大风险。社会大众对司法体系的信任感，源于司法体系是法治正义的最后一道防线，即当社会大众的权利受到侵犯时会获得司法体系所提供的实体法与程序法保护。

每个法谚都承载着各种各样的文化观念，如“人民之福祉乃是最高法律”，体现了法律以人民为中心的观念；“类似事项，类似判决”，体现了同案应该同判的正义观念。所以，法官援引这些法谚不仅可以向当事人乃至社会公众揭示法律意义上的公平与正义标准，还可通过当事人乃至社会公众传播法律意义上的公平与正义标准。而这种揭示与传播的过程，能够不断增进社会公众对司法的信任。

(三)实现司法公正

任何法律规则和法律原则都受特定历史时空的限制，法律的漏洞由此不可避免。(15)参见王云清《制定法解释中的想象性重构》，《法律科学》2017年第3期。这需要法官谨慎地进行司法“创造”。(16)参见孙海波《司法义务理论之构造》，《清华法学》2017年第3期。在此过程中，法谚的意义与价值就凸显出来了。

在司法实践中，法官或者当事人不时会碰到事实清楚，但无法可依的情况。此时，援引法谚可以解决法律条文缺失问题。相较于无法可依，另一种在司法实践中会出现的情况是，有法但不能依或不可依，此即虽然法官能够找到一个或多个法律规则或法律原则，但或是它们的意义较为模糊，或是相互之间存在冲突，法官直接适用它们，可能会导致错判、误判等司法不公，甚至还可能涉及滥用自由裁量权，继而滋生司法腐败。当事人直接藉由它们来主张权利与义务，也可能会“公说公有理，婆说婆有理”。此时，法官或者当事人援引法谚，并将它作为选择某一具体法律规则或法律原则的理由，能够解决“选择不能”的问题。

除了能解决无法可依和有法但不能依或不可依的问题，分别实现司法的实体公正与程序公正之外，法谚还能增强司法裁判的说理效果，进而实现司法实体公正与程序公正的有机统一。司法公正对于法官而言，不只是要求其依法做出裁判，还要求法官对其做出的裁判进行充分说理。然而，在说理过程中，遇到的主要困难之一是专业法律术语的阐释。在此种情形下，法官便可援引法谚来解决理解不能的问题。以“诉讼时效”为例，如果法官只是根据成文法或学术通说向当事人解释“诉讼时效”的意义及性质，当事人是难以理解的。但如果援引法谚“法律不保护在权利上睡觉的人”来阐释“诉讼时效”，并告诉当事人，虽然你们知道自己的权利受到了侵害，但总是不向法院提出权利保护的诉求，让权利处于沉睡状态，那就不要责怪法院不保护你们的权利了。应当说，在事实的推定与确定、法律规范的选择与适用、裁判结果的呈现与解释的各个环节，都可援引法谚来进行说理，它能让裁判过程与结果更加契合当事人基于生活经验而形成的认知习惯，从而有利于司法程序公正与实体公正的同时实现。

(四)回应司法期待

在国家法制/法治体系不断健全的过程中，民间对司法也相应有了更多期待。表现为民众希望法官不只是能够运用既有法律来裁决纠纷，即便在没有找到合适法律之时法官也能裁决纠纷，并可藉由裁决过程来回应社会大众对司法的积极期待。

以古罗马法谚“土地所有权，上至天空，下至地心”为例，从字面意义来看，该法谚以罗马法个人主义为中心，强调对所有权的全方位保护，体现了罗马法的所有权绝对主义原则。(17)参见陈柏峰《土地发展权的理论基础与制度前景》，《法学研究》2012年第4期。但不可否认的是，法谚中的诸多概念的意义，会随着时间与空间的变化而变化。(18)See Henry E.Smith,The Persistence of System in Property Law,University of Pennsylvania Law Review,vol.163,no.7,2015,p.2079.比如“地心(inferos)”，17世纪初叶的罗马人对地心所可能涉及地下空间范围的认知，与21世纪的罗马人对地心所实际涉及地下空间范围的认知，显然是不一样的。推动“地心”的意义发生变迁的，因此，法官在援引法谚的过程中，可在法律允许范围内有意延伸或缩短“地心”的意义范围，确保它能契合民众有关“地心”概念的一般认知，以此回应民众对司法过程中“基本概念阐释”的公正性追求，继而实现民众对司法目的、价值与功能的整体期待。

必须承认的是，上述对法谚的司法价值分析是一种学术化的理论分析模式。很有可能的情况是，法官在司法过程中援引法谚，只是随意的、无意的，甚或其他一些不得而知的原因。因此，在探究了法谚司法援引的学理之后，还有必要深入法谚司法援引的实践场域，以增进对法谚司法援引问题的全面理解。

由此，在我国的司法场域中，法谚援引是如何表达与实践的，其大致呈现出何种特征？我国司法场域的法谚援引存在何种问题，这些问题又以何种形式表现出来？接下来，将以我国司法场域的法谚援引数据为考察对象，借由实证分析方法对此问题予以阐释。

三、法谚在中国司法场域的援引实践

为了获得我国法谚司法援引的具体数据，笔者在“中国裁判文书网”上分别以“法谚”“法律谚语”“谚语”“格言”“法律格言”为关键词，(19)之所以围绕这5个关键词，而不是仅以“法谚”为关键词展开搜索，原因在于，英文的“legal maxim”在中国法学界，除了被翻译为“法谚”之外，还经常被翻译为“法律格言”“法律谚语”，甚至在特定的法学/法律语境中，也直接被译为“谚语”“格言”。展开了全文检索，分别检索到裁判文书220篇、124篇、248篇、905篇、34篇，共计1 531篇。(20)最后检索时间为2020年8月28日。

在对这1 531篇裁判文书进行全面整理后，发现了一些不符合研究主旨的裁判文书。在对这些与研究主旨没有直接关联的裁判文书予以剔除后，分别得到符合研究主题的有关“法谚”“法律谚语”“谚语”“格言”“法律格言”的裁判文书220篇、124篇、72篇、10篇、23篇，共计449篇。通过对这些有效样本数据的总体观察，基本能形成有关我国司法场域法谚援引“特征”与“问题”的系统认知。

(一)总体特征

1.法谚援引受地域与层级影响明显

在对样本数据进行统计、分类与分析的过程中可以发现，我国各个省、自治区、直辖市的不同层级法院，在司法实践中都存在着法谚援引现象。从地域来看，东部地区司法过程中对法谚的援引明显多于西部地区，其中法谚援引样本最多的是广东省，共有86篇；其次是山东省，共有52篇，而内蒙古自治区、甘肃省、广西壮族自治区、西藏自治区的法谚援引样本分别只有3篇、2篇、2篇、1篇。从法院层级来看，中级法院援引法谚的样本共有282篇，超过了基层法院、高级法院与最高法院之和。

之所以有地域差别的主要原因在于，中国西部地区在经济水平与人口数量方面，与东部地区存在较大差距。西部地区经济发展水平相对落后、人口相对较少，由此作为研究样本的案件总量也就势必很少，而案件总量与法谚援引的概率之间始终是正相关的。并且，在西部很多边远地区，纠纷常常通过当地的民间法和习惯法来裁决，最终提交到法院的纠纷总量很少。(21)民间法与习惯法都有着特定的场域适用逻辑，参见姚选民《论民间法的场域公共秩序逻辑——基于广义法哲学视角之民间法的基石法理型构》，《湖南大学学报》(社会科学版)2021年第6期。而之所以有法院层级上的差别，则与当下中国各级法院的角色定位密切相关。根据我国法律的规定，基层法院、中级法院、高级法院、最高法院在审判中所面对的案件类型存在明显差异，(22)参见《中华人民共和国人民法院组织法》第十六条、第二十一条、第二十三条、第二十五条。一般而言，基层法院不仅要处理事实争议问题，还要处理法律争议问题，而中级以上的法院虽然也处理事实争议问题，但更多关注的是法律争议问题。对于法官或当事人而言，几乎没有必要通过援引法谚来证明一个或多个事实的真实性。他们需要的是，借由法谚来证实自己诉求的合理性或裁决的公正性。而中级法院恰好处在基层法院与高级法院之间，其不仅要承接大量由其管辖的一审案件，还要受理诸多基层法院的上诉案件。

2.法谚援引集中于民事案件领域

在449篇有效裁判文书中，从案件类型来看，大部分都是民事案件，共计410件，占比91.31%；行政案件有30件，占比6.68%；最少的是刑事案件，只有3件，占比0.67%。

民事案件因为受民法调整，而民法又特别关注“意思自治”“平等主体”“契约自由”等理念，亦即只要民事主体在从事民事行为时，不违反国家法律、法规，以及公序良俗等原则，就完全可以自由地根据自己的意志来达成具有法律效力的“协议”，此种权利又被称为“自我决定权”。(23)参见孙宪忠《中国民法典国家治理职能之思考》，《中国法律评论》2020年第6期。因此，在民事案件的司法过程中，法律留给法官或当事人的“商议空间”相对会大一些。从概率学的意义上来说，法官或者当事人在民事案件中援引法谚，哪怕他们所援引的可能是错误的法谚，对案件的结果所产生的不利影响也相对较小。

而刑事案件只有3件，看似难以理解，但却在一定程度上反映了我国当下的刑事司法理念。(24)参见陈瑞华《论量刑协商的性质和效力》，《中外法学》2020年第5期。与民事案件主要聚焦于人身权与财产权不同，刑事案件所处理的都是犯罪与刑罚问题，按照我国法律的规定，刑事案件通常都是由人民检察院代表国家向人民法院提起诉讼，(25)参见《中华人民共和国人民检察院组织法》第二十条。其他组织、机关、团体和个人不具有这项权力，因此，从刑事案件的司法过程来看，它是国家权力全面介入司法的过程。与私权利不同，国家权力作为公权力的边界相对是清晰的，一旦逾越便存在较大风险，这也就注定了刑事案件对裁判“依据”的选择必须慎之又慎。

行政案件的数量介于民事案件与刑事案件的数量之间，这在一定程度上反映出行政案件对法谚援引的理念，即既可以援引，也可以不援引，行政案件援引法谚，不会像刑事案件援引法谚那样严苛，也不会像民事案件援引法谚那样多，其对法谚援引的自由度处于一种中间值状态。

3.法谚援引以西方传统法谚为主

在所有符合研究主题的裁判文书中，大部分援引的是西方传统法谚，特别是古希腊与古罗马法谚。之所以在我国司法实践中会对古希腊与古罗马这样的西方传统法谚，而不是英国、美国的传统法谚“情有独钟”，一个重要的原因是法谚最早诞生于古希腊和古罗马，(26)See Roscoe Pound,The Maxims of Equity——I of Maxims Generally,Harvard Law Review,vol.34,no.8,1921,p.836.体现的是古希腊和古罗马的法学思维、理念与精神。而且古希腊的哲学、古罗马的法学，对中国法学甚至世界法学所产生的影响也绝非英国美国法学所能比拟。虽然罗马法并未支配过英国与美国法学，但英国与美国法学却继承并发展了诸多古希腊与古罗马的法学知识传统。(27)参见张 骐《中国判例之路中的经验与逻辑——霍姆斯论断的启示》，《清华法学》2020年第6期。

同时值得关注的是，在部分裁判文书中，可发现法官或当事人援引中国传统谚语，并将其当做法谚来用的情况，其表述方式主要是“谚语有云……”“本地有句谚语……”“……符合谚语提到的常识”。此外，在部分少数民族地区的裁判文书中，还可发现法官或当事人援引本民族传统谚语的情况，其表述方式主要有如下两种，分别是“某某族谚语说……”和“……是某某族众所周知的谚语”。

上述“对西方传统法谚援引较多”的现象本身，在一定程度上诉说了“作为知识体系的法学主要源于西方”，(28)参见舒国滢《中国法学之问题——中国法律知识谱系的梳理》，《清华法学》2018年第3期。以及西方传统法谚的受众面更为广泛的事实。

(二)存在问题

虽然法谚援引在我国司法场域中并非常态，不过，即便是在这些极为有限的样本数据中也能发现援引过程中所存在的问题，主要表现在以下三个方面。

1.法谚援引意识不甚清晰

自巴腾诉桑普森案(29)See Sir Edward Coke,John Henry Thomas,John Farquhar Fraser,Robert Philip Tyrwhitt,The Reports of Sir Edward Coke,Knt.In Thirteen Parts,vol.5,J.Butterworth and Son,1826,pp.95～98.后，在西方的司法场域中，不仅法官会经常性地援引法谚来表达法庭的态度与观点，原告与被告、上诉人与被上诉人在法庭辩论过程中，也会不时地援引法谚来支持自己的诉求，反驳对方的诉求。(30)根据佩宁顿的研究，法谚在美国司法场域的初次援引，可追溯至1894年的科芬诉美国案。See Kenneth Pennington,Innocent until Proven Guilty:The Origins of a Legal Maxim,Jurist,vol.63,no.1,2003,p.108.然而在我国，无论是过去，还是现在，法官或当事人在司法过程中援引法谚的现象却并不常见。截止2020年8月底，裁判文书网所收录的文书数量已达9 600多万份，但仅有449份裁判文书中援引了法谚。

法谚的这种不同“命运”，能否表明在我国的司法场域中，法官或当事人不喜欢援引法谚？或者不知道以何种方式援引法谚？囿于样本数据的有限性，似乎难以给出有说服力的答案。不过可以确定的是，我国司法的历史传统与制度设计，让法官与当事人看待法谚的态度不同于西方，而这种态度作为潜在的意识，又会直接影响法官与当事人“选择权”的行使。以法官为例，在西方国家，特别是英美法系国家，法律条文赋予了法官极大的自由裁量权，所有“规范”“知识”“观点”“学说”等均可成为法庭上的法律。(31)近些年来，国内法学界已有不少学者呼吁在司法过程中运用法律学说，较有代表性的研究可参见彭中礼《论法律学说的司法运用》，《中国社会科学》2020年第4期等。因此，法官援引法谚的意识较为强烈，将法谚视为法律规则或者法律原则的现象也屡见不鲜。在我国，无论是法律规定，还是司法传统，都不允许法官有超越法律规定的自由裁量权。法官必须得严格依据成文法来裁判，确保裁判结果是“以法律为依据”而依法做出的。由此，法官有关司法的技术与规范意识，必然难以囊括法谚援引。

当然，上述法谚援引意识不甚清晰问题，除了法律规定与司法传统的原因外，也涉及如法官与当事人的法学法律知识水平、法官与当事人在司法场域的角色定位、大众舆论对司法正义的评价机制等。

2.法谚误用错用较为普遍

以汉字为表述载体的法谚，有长有短。在笔者所搜集到的有效裁判文书中，最长的法谚有47个字(不包括标点符号，下同)，(32)参见吉林高新技术产业开发区人民法院(2018)吉0291民初942号民事判决书，中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn。下文中所提到的司法裁判文书均来自于中国裁判文书网。最短的法谚只有2个字。(33)参见北京市朝阳区人民法院(2019)京0105民初14711号民事判决书。总的来看，大部分被法官与当事人援引的法谚，都是简短性法谚，一般不超过15个字，而且这些简短性法谚几乎都可以通过字面含义来理解。然而，法官与当事人偏爱援引简短性法谚，会让人们不假思索地认为，文字简短的法谚理解起来难度较小，以至于不太会被错用或误用，但样本数据中呈现出来的误用与错用问题，却与我们的习惯性认知截然相反。

在误用方面，最为常见的是，将发音相同，但文字和含义均不同的法律概念予以混淆。比如，将“权力”误用为“权利”，或是将“权利”误用为“权力”。众所周知，“法律不保护权利上的睡眠者”，是一句有关“诉讼时效”的法谚，也是我国司法实践中被法官与当事人援引频次最高的法谚之一。然而，有多份裁判文书显示，法官或当事人将其或是表述为“法律不保护权力上的睡眠者”，(34)参见江苏省南通市中级人民法院(2018)苏06民终1442号民事判决书。或是表述为“不能躺在权力上睡觉”，(35)参见江苏省盐城市中级人民法院(2018)苏09民申291号民事裁定书。或是表述为“法律不保护躺在权力上睡觉的人”。(36)参见湖北省鄂州市中级人民法院(2018)鄂07民终306号民事判决书。之所以误用，一种原因是笔误，“权力”与“权利”的汉语读音完全一样，书记员在文字录入过程中的确有录错的可能，不过这种可能性相对较小。而另一种原因则是法官或当事人，尤其是当事人对“权力”与“权利”的内涵不甚了解，对“权力”与“权利”之间的联系与区别认知偏差。

在错用方面，最为常见的是两种情况，一是错将一些类似于“法谚”的表述当作法谚来用。比如“一个人挥舞胳膊的自由止于别人鼻子的地方”，无论是古希腊法、古罗马法，还是英美法与中国法，都没有该“法谚”的记录，但却被法官或当事人拿来当作法谚；(37)参见吉林省白城市中级人民法院(2019)吉08民终557号民事判决书。二是由于对法谚本身的含义理解错误，继而导致了错用。比如“法官知法”，其本意表达的是国家对法官的知识与能力要求，凸显的是法官的专业性，但却被当事人错误地解读为“法官无视法律的规定，就是法官不知法的表现”。(38)参见上海市第二中级人民法院(2019)沪02民终1698号民事判决书。

法谚的误用、错用均会对司法过程乃至结果产生重要影响，但问题的关键不在于去评估影响的程度，而是要从源头上防止误用、错用的发生。

3.法谚援引较为主观随意

从样本的数量上来看，当事人援引法谚的裁判文书数量，要略多于法官援引法谚的裁判文书数量。具体言之，当事人援引法谚的裁判文书有249篇，法官援引法谚的裁判文书有200篇。只是，这种差距似乎无法有力地证明当事人比法官偏爱援引法谚，或者当事人比法官更有援引法谚的法律意识。与此同时，在所有有效样本中，法官或当事人援引2条或者2条以上法谚的裁判文书也很少，其中援引2条法谚的裁判文书只有4篇，(39)参见辽宁省鞍山市中级人民法院(2018)辽03民终2740号民事判决书；怀化铁路运输法院(2019)湘8603行赔初3号行政赔偿判决书；山东省济南市中级人民法院(2014)济行终字第23号行政判决书；上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终7691号民事判决书。援引3条法谚的裁判文书只有1篇。(40)参见江西省九江市柴桑区人民法院(2019)赣0421民初1837号民事判决书。进一步观察还会发现，法官或当事人对“是否需要援引法谚”及“何时需要援引法谚”，基本没有明确的“规划”，反映出法谚援引的主观性与随意性。此外还有一个现象值得关注，即在所有有效裁判文书中，没有发现一篇法官与当事人同时援引法谚的裁判文书。难道是法官与当事人之间达成了某种“默契”。这似乎从法理上解释不通。

笔者认为，囿于裁判文书网案例收录数量的有限性，以及由此而获得的符合研究主题的样本数据的有限性，或恰好没有收录法官与当事人同时援引法谚的样本，但这并不意味着在我国过去与现在的司法实践中，就没有法官与当事人同时援引法谚的现象。虽然法官与当事人没有必须选择法谚的“义务”，但却享有是否选择法谚的“权利”。司法实践中援引与否，主要取决于法官与当事人对法谚的认知，以及法谚可能给司法裁决带来的后果。由此，法官与当事人对法谚的援引具有主观性与随意性也就有了“合理”的解释。只是，此种主观性与随意性，要随时接受“依法裁决”的“制约”。因为，一旦过多地纠缠于法谚的选择与适用，将会偏离司法实践的核心要求——以事实为依据，以法律为准绳。

如上有关我国法谚司法援引实践的分析，源于笔者对有限样本数据的整体研读。在一定程度上，这种研读主要是针对局部而言的。但是，从地域范围与法院层级来看，样本数据基本涵盖了全国所有地方法院与最高人民法院。因此可以说，研究所发现的问题带有一定程度的普遍性。既然法谚有着重要的司法援引价值，那么，就有必要针对其在援引过程中呈现出来的总体特征及现实问题，设计一套具有可操作性的援引技术，从而保证司法价值的充分实现。

四、法谚援引的技术谱系与进路

法谚的援引技术，将会直接决定法谚援引的科学性、准确性与严谨性。基于当前我国法谚司法援引的总体特征及存在问题，可围绕系统化、规范化、语境化与层级化来展开法谚援引的技术谱系与进路设计。

(一)系统化技术：法谚的归纳整理

在对我国司法场域法谚援引的样本数据分析中，可发现法官与当事人普遍缺乏自觉援引法谚的意识。之所以如此，是因为我国法律中并未要求法官或当事人必须援引法谚。因此，若要从根本上解决司法实践中法官或当事人法谚援引的意识薄弱问题，还需从法谚尤其是中国传统法谚的系统化整理入手。

法谚归纳整理的系统化技术，要求对法谚的归纳与整理以“系统主义”(41)“系统主义”进路在学术实践场域主要表现为“科际整合”进路，有关该进路具体样式的研究，可参见刘顺峰《史料、技术与范式：迈向科学的中国法律史研究》，《江苏社会科学》2016年第2期。为根本进路，鼓励不同法学分支学科研究者分别借由自己的专业知识、经验来共同完成法谚的归纳与整理工作，从而建构一套为法学界乃至法律界普遍认可的法谚知识体系。在此过程中，系统化技术可以增进研究者有关法谚性质、类型与价值的认知深度，协调研究者之间有关法谚性质、类型与价值的认知差异。比如，我国古代法中的诸多法律/法学概念的表述极具历史性，并不容易全面把握。因此，可由法律史研究者围绕我国古代法的诞生、形成、发展与成熟的基本进程，以“朝代法谚”为体例，对在我国历史上诞生的本土性法谚予以归纳整理。(42)这项工作早在10多年前已有法律史学者进行了尝试。参见霍存福《法谚：法律生活道理与经验的民间形态——汉语谚语的法文化分析》，《吉林大学社会科学学报》2007年第2期。以此为基础，法理学界再进一步对法律史学界归纳整理的中国古代法谚(43)霍存福认为，中国古代法谚不仅数量庞大，源头也极为丰富，其中既有法律源头，如《唐律疏议》《大明律》等，也有小说、戏剧源头，如《窦娥冤》《赵氏孤儿》等。参见霍存福《中西法谚的跨文化比较》，载霍存福《法律文化论丛》第5辑，北京：知识产权出版社，2016年，第27～33页。予以学理意义上的分类，如可分为中国古代“一般法理的法谚”“民法总则的法谚”“刑法总则的法谚”等，虽然是否一定要划分得如此细致可以商榷，但至少要确保对我国古代法谚的分类经得起法理论证。

同时，在归纳整理过程中，还应征求民法、刑法等部门法学研究者的意见，以增加分类的精准性。而关于西方法谚的归纳整理，除了采用上述系统化技术外，(44)在此过程中，还可以充分运用大数据与人工智能技术，提高数据的精确度。有关大数据与人工智能技术对法律理论与实践影响的研究，可参见左卫民《热与冷：中国法律人工智能的再思考》，《环球法律评论》2019年第2期。还要注意的是，法学界应该要有意识地对西方法谚的来源与出处，进行法学知识系统化意义上的“考古”，厘清西方法谚在历史发展中的意义流变逻辑，及时剔除那些在历史上并未存在过的伪法谚。

法谚归纳整理的系统化技术，不仅能有效增强搜集者、整理者与分类者的法谚援引意识，还能提升法谚的精准性。值得关注的是，法谚归纳整理的系统化技术能否引导法律实践者从潜意识里重视法谚，或者将法谚援引作为一种习惯，仍有待理论与经验的检验。

(二)规范化技术：法谚的文字表述

无论是我国传统法谚，还是西方传统法谚，法官或当事人对它们的援引，都是以现代中文的形式呈现的。然而在我国司法实践中，或因我国传统法谚的意义理解问题，或因西方传统法谚的中文翻译问题，法谚误用与错用现象屡见不鲜。

就此，有必要运用规范化技术来明确法谚的文字表述，围绕准确性、通俗性、逻辑性三条进路展开：一是文字准确性的规范技术。众所周知，很多法谚在传播过程中会受到特定地区语言表述习惯、文化观念甚至人为因素影响而发生“变异”，比如，在我国司法实践中常被援引的法谚“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，就经常被表述成“法律不保护躺在权力上睡觉的人”“法律不保护权力上的沉睡者”，对于这种经常以多种不同或者类似文字表述出来的法谚，有必要对其展开“语言发生学”意义上的“历史表述”追溯，找到最为原始且真实的表述，再运用现代语言将其“规范化”地呈现出来。而对于一些存在争论的法谚，如“法律必须被信仰”，(45)国内法学界至今对该法谚的中文表述尚存争议，相关综述性研究，可参见张善根《法律信任论》，北京：中国法制出版社，2018年，第62～64页。最好慎重援引，如果一定要援引，也需先找到其在西方历史文献或理论库里的原始出处，再借由“规范化”技术对其予以现代中文意义上的文字规范。二是文字通俗性的规范技术。一些诞生于我国历史上的传统法谚，如“有借有还，再借不难”等，本身就比较通俗易懂，基本不需规范化。然而，还有很多同样诞生于我国历史上的传统法谚，如“做中做保，责任不少”等相对就显得有些艰深晦涩。对于这些不太通俗易懂的法谚，需要采用“非直接援引”方式，亦即在所援引的法谚之后，按照学界普遍遵循的语言表述习惯及简单明了的文字来对其予以规范性阐释。三是文字意义逻辑的规范技术。在当前我国的司法实践中，特别是基层法院的民事案件审理过程中，如果法官或当事人都是当地人，他们常常会援引地方谚语，并将其视为法谚。(46)可参见江苏省金湖县人民法院(2020)苏0831民初247号民事判决书；浙江省嵊州市人民法院(2019)浙0683民初1920号民事判决书。然而，很多地方性法谚的“说”“写”与真实的意义表达间存在着鸿沟。特别是在中国南方地区，“十里不同风”“五里不同俗”，地方性法谚的地方性很容易因此被当事人放大，从而失去文化人类学家吉尔兹所谓的地方性“特征”。(47)See Clifford Geertz,Local Knowledge:Further Essays in Interpretive Anthropology,Basic Books,1983,p.215.因此，文字的意义逻辑的规范技术，要求援引者能够勾勒出地方性法谚的文字与文字之间的意义逻辑线条，并以精确的语言表达出来，由此实现地方性法谚语言表述的规范化。

(三)语境化技术：法谚的援引标准

在民事案件中，能否援引刑事性法谚？在刑事案件中，能否援引民事性法谚？(48)以日本法学家穗积陈重和我国台湾法学家郑玉波对法谚知识属性的划分为基础，笔者将我国司法实践中为法官与当事人所援引的法谚分为“法理性法谚(表达法理知识)”“民事性法谚(表达民法知识)”“刑事性法谚(表达刑法知识)”“行政性法谚(表达行政法知识)”“诉讼性法谚(表达诉讼法知识)”和“综合性法谚(表达除以上五种知识以外的其他一般性知识)等六种。参见[日]穗积陈重《法窗夜话》，[日]吉田庆子等译，北京：中国法制出版社，2015年，第250～258页；郑玉波《法谚(一)》，北京：法律出版社，2007年；郑玉波《法谚(二)》，北京：法律出版社，2007年。换言之，法谚援引究竟有无标准可以参照？如上所述，法官与当事人对法谚的援引普遍存在着主观性与随意性。针对这一现实问题，可运用语境化技术来确立法谚的援引标准。

国内法学界最早提到“语境化”的学者是苏力。(49)参见苏 力《语境论：一种法律制度研究的进路和方法》，《中外法学》2000年第1期。但是，从知识考古学层面来看，“语境化”可追溯至20世纪上半叶英国社会学家、人类学家格拉克曼提出的“情境化”。(50)参见刘顺峰《从社会情境分析到扩展案例分析——格拉克曼法律人类学方法论思想研究》，《民族研究》2016年第1期。语境化技术，表达的是法官或当事人在决定以哪个或哪些法谚来支持自己观点时，必须要分析与评判法谚的适用情境。它的主要进路是，分析法谚可以适用的情境，深入法谚适用的具体情境之中，确定最准确的适用情境。有些法谚的适用情境较为固定，比如，“法无禁止即可为”，其只适用于“对私权利的保护”情境，“法无授权即禁止”只适用于“对公权力的制约”情境。“迟来的正义非正义”，只适用于“权利救济”情境，而“物在呼唤主人”，只适用于“所有物返还请求权”情境。“无原告，就无法官”，只适用于“诉讼”情境。而另一些法谚，尤其是“法理性法谚”与“综合性法谚”，一般都可适用于多个不同类型的情境，因此，根据语境化技术的要求，法官或当事人得根据自己的知识与经验深入不同的法谚适用情境之中，继而确定最为准确的适用情境。比如，“法律是良善与公平的艺术”，似乎可以为法官或者当事人在各个情境下援引，但运用语境化技术仔细深究之后便会发现，该法谚最适于“法律是良法，而非恶法”的情境。以语境化技术来确定法谚的援引标准，可以帮助法官与当事人提高法谚援引的针对性，降低法谚适用过程中产生歧义的概率，避免法官与当事人援引法谚的主观性与随意性。

(四)层级化技术：法谚的援引效果

法官与当事人在司法过程中援引法谚时，都会考虑到援引效果。之所以在我国司法实践中会出现法谚援引意识薄弱、法谚误用与错用，以及法谚援引具有主观性与随意性等问题，很大程度上都与援引者缺乏对援引效果的科学化评价有关。

对法谚援引效果予以评价，不仅是可行的，而且是必要的。运用层级化技术对法谚援引效果展开评价，是一种接近科学化的路径。法谚援引效果的层级化技术，要求围绕个案影响(最低层级)、法治影响(中间层级)与社会影响(最高层级)的进路依次展开，具体言之：首先，在法官或当事人援引某个法谚之后，应充分探究其对个案有无影响。如果法官在司法过程中援引的法谚，清晰地厘定了当事人的权利与义务边界；又或者，当事人在司法过程中援引的法谚，有力地证成了自己诉求的合理性。那么，法官或当事人的这种法谚援引行为，就可被视为产生了个案影响，其所达到的是法谚援引的最低层级效果。其次，如果在法谚援引已被证明产生了个案影响的基础上，发现在“类案”中也可援引该法谚，则证明该法谚的援引达到了中间层级效果，即具有在同类案件中推广的可能性。最后，如果法谚的援引，受到社会民众与舆论的广泛关注，特别是，因为该法谚的援引，社会各界普遍对司法的理念与目标有了全面认识，增进了对司法的信任，将司法视为实现公平正义的最直接、最有效方式，则法谚的援引所达到的就是最高层级效果。当然，并非所有的法谚援引都能实现最高层级效果，但以此为目标，却非常必要。层级化技术聚焦于法谚援引效果的层级化评价，可以为不同层级效果目标的设定提供具体指引。

综上所述，法谚援引的技术谱系，涉及从法谚的归纳整理到法谚的援引效果的各个环节。系统化技术、规范化技术、语境化技术、层级化技术，虽各有其不同的技术实践进路，但都指向共同的目标，即法谚援引的制度化。只是，与纯粹的有关法谚援引的学理论证不同，法谚援引的技术设计，应充分立足于我国司法实践。因为，本土的司法经验可为法谚援引的技术改进提供指引，而法谚援引的技术改进又能推进本土司法经验乃至司法制度更加完备。

五、余 论

四百多年前发生的巴腾诉桑普森案，让法谚正式走进了司法场域，开启了司法过程中法谚援引的历史先例。法谚虽然源于谚语，但却不同于谚语，它可在司法实践中发挥一系列重要的价值功能。时值当下，虽然法谚援引在我国司法实践中还未形成常态，但随着我国法院系统对司法理念与司法技术改革的日益推进，法谚的司法援引会受到司法实务界与理论界的更多关注。此外，关于法谚的司法援引还有诸多重要且有意义的论题，如“中国古代司法实践中有无法谚援引现象”“援引法谚与援引民间习惯有何区别”“法谚援引的制度设计，应以经验为中心，还是理论为中心”等，尚有待学界同仁进一步探究。随着新时代司法体系与司法能力现代化建设的不断深入，以及由此而提出的司法理念与司法技术的新要求，我们要随时做好援引法谚的准备。