苏轼朝廷任职期间的立法实践述略

杨鸿雁

（天津工业大学 法学院/知识产权学院，天津 300387）

作为唐宋八大家之一，苏轼的文学成就无疑是巨大的。苏轼的文章在生前就名满天下，宋徽宗时，其作品尽管遭到毁禁，但人们亦冒险搜求，南宋时举子们更迷信苏轼文章能帮助自己科举考试成功，他们中流传着“苏文熟，吃羊肉，苏文生，吃菜羹”的谣谚[1]。近代国学大师王国维则从文学与人格两方面推崇苏轼：“三代以下诗人，无过于屈子、渊明、子美、子瞻者。此四子者，若无文学之天才，其人格亦自足千古。故无高尚伟大之人格，而有高尚伟大之文章者，殆未有之也”[2]。

从现实生活来看，文学写作并非苏轼的主业，从政为官才是他的衣食俸禄。学而优则仕传统下，苏轼应试高中，叩开了通向仕途的大门。嘉祐二年（1057 年）二十二岁的苏轼与二十岁的弟弟苏辙在父亲的带领下，从偏僻的西蜀地区，沿江东下，进京应试，应试策论《论刑罚忠厚之至论》，受到主考欧阳修的激赏，被取为榜眼，弟弟苏辙亦同榜高中。一门两进士，轰动京城。嘉祐六年（1061 年），二十六岁的苏轼在丁母忧结束后，参加制举考试，位列三等，本年冬被授予大理评事签书凤翔府判官，从此踏上起伏跌宕的仕宦之途。

从嘉祐六年（1061 年）初次上任开始到宋徽宗建中靖国元年（1101 年）去世时止，苏轼在朝廷任职三次，历任判登闻鼓院、直史馆、直史馆判官告院、监官告院、礼部郎中、起居舍人、中书舍人、翰林学士知制诰、经筵侍讲、知礼部贡举、吏部尚书、兵部尚书、礼部尚书；数次外放任地方官，历任杭州通判、密州（山东诸城）知州、徐州知州、湖州知州、登州知州、杭州太守、颍州太守、扬州太守、定州太守；三次被贬黄州、惠州、儋州。

四十多年里或在朝任职，或外放州牧，或被贬荒远的经历，虽然让苏轼备尝人生如寄的无常，但他并未因此怠于职守，相反，无论在何地任何职，他总是在其位谋其政。在其所任官职中，无论是为皇帝起草制敕的中书舍人、翰林学士知制诰，还是总揽地方行政司法大权的各州太守，都必须与法律事务打交道。事实上，现存《苏东坡全集》中，收录的十三卷“奏议”，七卷“制敕”“内制敕书”“内制口宣”，两卷“书”，十四卷“尺牍”等，有大量内容关涉法律事务。仔细阅读就能发现，苏轼不是仅会以诗词言志的文学家，还是有相当专业涵养的法律人士，称其“明练法律”①当不为过，他甚至被民国学者徐道隣推崇为法学家[3]。

确实，苏轼在法律方面，既有理论上的建树，如对王安石变法中的青苗法、免役法的利弊得失，对盗贼犯罪产生的根源等多有讨论；也有在立法、司法实践中的作为，比如参与役法修订的立法活动，草拟皇帝制书，提出立法建议等。这些立法实践大致可分为两部分，一是苏轼在朝廷任职时参与的，二是苏轼外放地方主政时主持的。本文将以苏轼在朝廷参与的立法实践为中心展开论述。

虽然苏轼因在法律方面的建树已被民国学者视为法学家，但此后学术界对于苏轼的研究还是主要集中于文学领域，对于他在法律方面的建树，则关注较少。近年来，这种情况有所改观，逐渐有关于苏轼与法律的研究成果问世，比如张晋藩先生的《苏轼诗文中的法观念》；李文学的《法学家苏东坡法制思想初探》；彭欧健的《苏东坡法律思想在疑罪从无原则中的运用》；李麒、王玉的《苏轼法律思想的民本精神》；赵晓耕主编，北京大学出版社出版的《北宋士大夫的法律观》等。不过，这些关于苏轼与法律的研究成果，数量还是非常有限，研究范围也多囿于法律思想方面，关于苏轼的立法、司法实践则少有人涉足。这成为了本研究的缘起。

一、以中书舍人身份草拟外制

（一）苏轼三次朝廷任职的经历

1065～1070 年，在朝廷初次任官，历任判登闻鼓院、直史馆、直史馆判官告院、监官告院等职。此后的15 年，一直外放为杭州通判、密州知州、徐州知州、湖州知州、登州知州，期间两次被降职为黄州团练副使安置、不得签署公事，汝州团练副使。

1085～1089 年，从地方回到朝廷，职位连年升迁，历任礼部郎中、起居舍人、中书舍人、翰林学士知制诰、经筵侍讲、知礼部贡举。此后因蜀洛党争，再次自求外调。

1091～1092 年，第三次也是最后一次在朝廷官与地方官之间来回转换，先后担任过吏部尚书、兵部尚书、礼部尚书，中间穿插三次外放为颍州、扬州、定州太守。

这三段朝廷为官的经历中，苏轼有机会集中参与立法活动的是后两次。现存的苏轼文集中，有不少立法建议和皇帝制书、敕书草案是他以礼部郎中、中书舍人、翰林学士知制诰、兵部尚书、礼部尚书的身份提出或草拟的。

1085 年，苏轼从登州太守任上被召回朝廷，先后任职礼部郎中、起居舍人、中书舍人。

中书舍人一职，起于魏晋，因于中书省内置中书通事舍人，掌传宣诏命而得名。后除“通事”二字，称中书舍人，任起草诏令之职，参与机密，权力日重。宋仍前制，“元丰年间，改为职事官，舍人六员轮直草拟诏命，并分工签押本省吏、户、礼、兵、刑、工六房文书，如发现事有失当或除授非妥，许封还词头”[4]。

唐宋两朝的皇帝文告诏命，以重要程度为标准可大体分为制书、敕书两大类，大事用制，其次用敕；以草拟主体为标准可分内制与外制，一般而言，由翰林学士草拟后经门下审查报皇帝批准的制书，因直接发自禁中，故称内制；与内制相对，由中书舍人草拟后经门下审查报皇帝批准的则称外制。

在“法自君出”的专制时代，皇帝的诏令当然就是效力最高的法律。这虽然是针对唐代而言，但同样适用于宋代情形。制书、敕书虽然是皇帝意旨的载体，但并非皇帝本人所拟。宋朝制书、敕书的制度流程大致如下：清晨代表皇帝旨意的简要文字即“词头”②被送出宫禁，分别送交中书省或翰林院。中书省长官即宰相将词头送交中书舍人，中书舍人根据词头起草制敕草案，由中书省正副长官中书令、中书侍郎及其所属主要职事官中书舍人等署名，提请门下省审查；经门下省审查批准，由门下省正副长官侍中、黄门侍郎及其所属主要职事官给事中等署名，覆奏皇帝；皇帝审查批准，制书画“可”，敕书画“闻”；然后由门下省复写一份，注“制可”并盖上印，制敕始得成立；交由翰林院的词头也要经翰林学士以同样的流程制作审核后，方可称为“制书”或“敕书”。

由此可知，中书舍人或翰林学士，是参与宋代制定制书与敕书，参与决策、立法的重要官职。

虽然都是按皇帝的旨意草拟诏书，但草拟内制与外制还是有所区别。按宋代礼制，凡重大的人事任免及其他重大事项，一般由翰林学士起草“内制”；而非重大的人事任免及其他事项，则中书舍人起草“外制”。因此，对于人事任免而言，翰林学士起草的“内制”规格更高，也更重要，但在内制中，皇帝的意旨外，几乎没有朝臣意见发挥的空间，也几乎没有人敢拒绝按词头中的意见草拟诏书的；相比而言，草拟“外制”的中书舍人相对能发挥一定自主性，其政治立场、利益追求，甚至恩怨好恶等因素都可以决定制书的行文，对当事官员的政治名声和仕宦生涯或某一事务的评价均能构成一定影响，而且还有一些有胆识的中书舍人敢于拒绝遵从词头中皇帝的意旨草拟诏书，这就叫封还词头，也叫缴进词头。

（二）现存《苏东坡全集》收录有六篇缴进词头状

这六篇缴进词头状都是苏轼在元祐元年二月至五月任中书舍人时所作，尤其引人注目。因为这六篇都是苏轼拒绝按词头草拟诏书时，向皇帝上奏的文字。本来按皇帝旨意草拟诏书就已经参与立法了，只不过所拟诏书是以皇帝意志为主；在这六篇缴进词头状中，苏轼公开反对皇帝旨意，并从法律角度提出自己的反对意见，拒绝草拟诏书，这更是对立法活动的深度参与。这六篇缴进词头状分别是：

1.缴进范子渊词头状[5]

这是宋哲宗元祐元年二月八日，苏轼以朝奉郎试中书舍人身份，拒绝按吏房送来的拟让司农少卿范子渊任兖州知州词头拟写诏书，封还词头时所写的奏状。苏轼认为范子渊以有罪之身领重要节度州兖州，不符合节度州知州须从监司以上官员选任的法律规定。因此以向哲宗请示，不知是否该写出对范子渊的贬责之词来婉拒草拟此人的任命敕书。

2.缴进吴荀词头状[6]

这是宋哲宗元祐元年三月十六日，苏轼以朝奉郎试中书舍人身份，拒绝按吏房送来的准备让朝散郎吴荀任广东转运判官的词头拟写诏书，封还词头时所写的奏状。拒绝原因是苏轼认为按照惯例，朝廷选用转运判官这样的监司人员，必须考察举荐者是谁。吴荀本是个汲汲无名之辈，没有什么业绩，而推荐他的三个人吕惠卿、杨汲、黄履都非正人君子，尤其是吕惠卿和杨汲，甚至可谓穷奸积恶。因此向哲宗上奏，拒绝为这三个人推举的吴荀拟写任广东转运判官的告词。

3.缴进沈起词头状[7]

这是宋哲宗元祐元年三月二十二日，苏轼以朝奉郎试中书舍人身份，拒绝按刑房送到的词头拟写任命沈起以朝散郎监岳庙的诏书时，所写的奏状。苏轼认为，首先，沈起为求功名而与发动安南之役，结怨交蛮，兵连祸结，死者数十万人。在此安南之祸中，沈起为首，刘彝为从，宋神宗元丰六年三月二十六日下圣旨，沈起所犯深重，永不叙用。因此宋神宗时所下的诏令在先，且“先帝至明至当不刊之语”，不能“轻就改易”。其次，沈起任杭州知州时，处置失当，致使灾伤之民死亡之数数倍于他郡，且与张靓等违法燕饮交私。如果起用沈起这样的人，不但改易了先帝的诏令，而且使四方群小，暗自庆幸有卷土重来之机，危害尤大。因此如果下诏，应当诏令各职司，今后有敢请求叙用沈起等人的，法律处置。因此向哲宗上奏，拒绝拟写任命沈起以朝散郎监岳庙的告词。

这篇状奏，苏轼运用刑法中的首从原则，论证沈起为安南战役至数十万人死亡事件的首犯，应当从重处罚，加之他在杭州知州的违法行为，综合来看，先帝神宗所下的“永不叙用”的诏令已经是最轻的处罚了，如果起用沈起，不仅让沈起这样的罪人重掌职权，更是废改了先帝的诏令也就是之前的立法，这样的立法，无论从法律效果还是社会效果来说都是糟糕的。苏轼对于法律不应当随意更改的观点，是符合法律的基本精神的，所提的不同立法意见，是言之成理，言之有据的。

4.缴进陈绎词头状[8]

这是元祐元年四月二十三日，苏轼以朝奉郎试中书舍人身份，拒绝按吏房送到的词头拟写任命内知建昌军陈绎任兖州知州的诏书时，所写的奏状。苏轼反对任命陈绎为兖州知州的理由是：陈绎任知广州时，私自取索，取用市舶库乳香斤两至多；外买生羊寄屠行，令供肉，计亏价钱三十七贯有余；将州宅官府原来供养檀木观音一尊，另用杉木仿制，把原来的檀木观音卖掉，所得钱款据为己有，折价二贯文钱，构成监守自盗，计赃一匹二丈，按《宋刑统》自盗条下的“准例”规定，应当除名。另外他还用公使库的谷物养白鹇，也构成监守自盗，按罪应处杖刑并除名。即便后来遇到登基大赦，所赦免的也仅限于散官，不能赦免监守自盗罪犯，因为这是六赃中与其他赃犯不同，“为罚最重，独居一等”属于应重点打击的犯罪。现在接到的词头不仅要免除其除名的处罚，更要让他牧守兖州这样的大郡，因此苏轼明言，对于此人的任命，“不敢依例撰词”。

这篇奏状从监守自盗罪的一般与特殊构成、处刑及赦免等一系列宋代刑法的专业角度，提出与皇帝意旨相悖的立法建议。

苏轼明确指出陈绎在广州知州任上时，对其职权下辖的市舶库、公使库、州府等单位的官家物品，或私自取索，或变卖归己，自属监守自盗罪；而且还特别指出，陈绎明知其子役使广州府下禁军为自己织造坐褥，还从公使库中支出钱款食物给其子及随行助教，也应当按受所监临罪处罚。苏轼这里对陈绎明知其子的犯罪情形加以陈述，实在是对《宋刑统》的规定了然于胸的结果，非是漫无目的的指责。《宋刑统》规定：“诸监临之官家人，于所部有受乞借贷、役使、卖买有剩利之属，各减官人罪二等。官人知情与同罪，不知情者，各减家人罪五等”[9]。因此，苏轼在陈述陈绎自己的监守自盗行为后，再加上明知其子的违法犯罪行为，顺理成章地得出之前对陈绎应以监守自盗罪处以杖刑并除名的诏令是公允的结论。按规定，犯有监守自盗罪的罪犯，即便遇到大赦，也仅能叙用为散官，实在不能将兖州这样的重要州县交给这样的人来管理。

5.缴进张诚一词头状[10]

这是元祐元年五月十八日，苏轼以朝奉郎试中书舍人身份，拒绝按本省刑房送到的词头拟写撤销张诚一观察使、遥郡防御团练使和刺史的任命，依旧保留客省使提举江州太平观官职的诏书时，所写的奏状。奏状反对词头中保留张诚一官职的旨意，认为张诚一既非身在远官，又非事力不及，却无故多年不葬亲母，让这样一个风评很差的人依旧保留提举宫观的官职，已经骇人听闻了，更何况张诚一还被谏官纠举其有开父棺椁，掠取财物的问题有待查实。此事关乎张诚一是否犯有恶逆之罪，不是一般犯罪，因此必须等待查实清楚。在问题尚未查清之时，更不应该贸然作出任免决定，因此对于张诚一的告命，“臣等未敢撰词”。

这份奏状中，苏轼指出张诚一无故多年不葬亲母的行为属于《宋刑统》卷二十五“诈伪律”规定的“父母死不解官”的情形[11]。另外，如果张诚一确有开父棺椁，掠取财物的行为，则属于《宋刑统》卷十九“贼盗律”中的“发冢”行为[12]。仅是父母死不解官的行为，就有足够的理由撤销张诚一所有的官职了，而不是让他还保留着提举宫观的职务。对张诚一多年不葬亲母的行为，苏轼认定为《宋刑统》规定的“父母死不解官”，而非“闻父母丧，匿不举哀”的情形，表现出苏轼对于宋代刑律有的精准把握。也正是有这样的法律专业素养，使得苏轼的立法建议底气十足。

6.缴进李定词头状[13]

这是元祐元年五月十八日苏轼与范百禄以朝奉郎试中书舍人身份，拒绝按本省刑房送到的词头拟写撤销李定龙图阁学士之职后，仍然分管南京事务，并准许其到扬州居住的诏书时，所写的奏状。拒绝的原因在于苏轼与范百禄认为，李定隐匿母亲去世的事实，匿不举哀，犯了《宋刑统》卷一“名例律”中“十恶”之条，构成不孝罪。仅此一罪就应当处以流二千里，更何况他还听信人言，不认生母。此一行为该如何认定，《宋刑统》没有明文规定，但按照举轻以明重的原则，李定犯罪所应受到的刑罚，理应重于流二千里。对这样的人，当然应撤销其所有官职，而不是让还他职掌分管南京的重权。

这份奏状中，苏轼援用《宋刑统》中关于不孝罪条文规定以及举轻以明重类推原则，提出了自己不同的立法意见。

二、以翰林学士知制诰身份草拟“内制”

如前所述，宋制，以翰林学士知制诰身份草拟的“内制”，用于重要的人事任免及其他重要事项。现存《苏东坡文集》中的内制敕书、内制口宣、内制批答、表本、国书，就是苏轼在宋哲宗元祐元年（1086 年）九月十二日升任翰林学士、知制诰后，根据词头记载的皇帝意旨拟定的诏书草案。包括苏轼在内草拟制文的大臣，参与立法的方式就是按皇帝的旨意草拟文件，几乎没有提出自己立法主张的机会。

在此期间，除了草拟内制，苏轼还不忘提出立法建议。比如元祐元年九月，苏轼就上奏了《论每事降诏约束状》，原文如下：

“右臣闻之孔子曰：‘天何言哉？四时行焉，百物生焉，天何言哉！’天子法天恭己，正南面，守法度，信赏罚而天下治，三代令王，莫不由此。若天下大事，安危所系，心之精微，法令有不能尽，则天子乃言，在三代为训诰誓命，自汉以下为制诏，皆所以鼓舞天下，不轻用也。若每行事立法之外，必以王言随而丁宁之，则是朝廷自轻其法，以为不丁宁则未必行也。言既屡出，虽复丁宁，人亦不信。今者十科之举，乃朝廷政令之一耳，况已立法。或不如所举，举主从贡举非其人律，犯正入己赃，举主减三等坐之。若受贿徇私，罪名重者自从重，虽见为执政，亦降官示罚。臣谓立法不为不重，若以为未足，又从而降诏，则是诏不胜降矣。臣请略举今年朝廷所行荐举之法，凡有七事：举转运、提刑，一也；举馆职，二也；举通判，三也；举学官，四也；举重法县令，五也；举经明行修，六也。与十科为七。七事轻重略等。若十科当降诏，则六事不可不降。今后一事一诏，则亵慢王言，莫甚于此。若但取谏官之意，或降或否，则其义安在？臣愿戒敕执政，但守法度，信赏罚，重惜王言，以待大事而发，则天下耸然，敢不敬应。所有前件降诏，臣不敢撰。谨录奏闻，伏候敕旨”[14]。

在此奏文中，苏轼对于同一事项在立法之外，还要以诏书的形式再行强调的做法提出质疑，认为只有“法令有不能尽，则天子乃言”，因此制诏之类的天子之言、王言不应轻易使用。“若每行事立法之外，必以王言随而丁宁之，则是朝廷自轻其法，以为不丁宁则未必行也。”这是以诏书轻法律，而且诏书频出的后果，就是连诏书的权威也要打折扣了。并以十科举士为例，说明关于贡举的法律已经十分严密了，这种情况下，如果每有贡举事项还要另行制发诏令的话，只怕是下发不完的。“一事一诏”的结果，只会是“亵慢王言”。

苏轼这篇奏文的内容涉及了宋代“律”与“诏令”“敕令”“制书”等“王言”的关系，反映了宋朝屡屡以诏破律的法律现状，提出了严守法律，慎用诏令，对同一事项在律条之外都要再发诏书的情况应加以约束的建议。

宋朝的法律形式多样，律以外，还有皇帝的各种诏令以及成例、指挥、条贯等等，现实中出现了同一事项用不同的法律形式加以规定而带来的种种混乱。这些法律形式之间的关系究竟是怎样的？何时何事使用何种法律形式进行立法？如何运用恰当的法律形式进行立法才不致于造成混乱？这些都是立法者应当深思的重要问题，而它们正是苏轼这篇奏文的主题，反映了在立法方面，无论是提问题的水平高度还是对问题思考的深度，苏轼都是一流的。

三、以朝奉郎试中书舍人身份参与详定役法

役法改革是对北宋社会生活影响极为深远的重大事项。中国古代，百姓每年都必须轮流为国家服各种徭役，有些徭役不仅时期长，而且需要一定的专业技巧才能胜任，不是光出苦力就行的，其中的衙前役就是如此。著名历史学家吕思勉曾评价道：“宋代厉民之政，莫甚于役……皇祐中，知并州韩琦疏曰：‘州县生民之若，无重于里正衙前’”[15]。又据史料记载，治平中，三司使韩绛曾说：“京东民有父子二丁将为衙前役者，其父告其子曰：‘吾当求死，使汝曹免于冻馁’，遂自缢而死”[16]。这些徭役使得农户不能专事农耕，服役期间，土地动辄抛荒经年以上；若所服之役危险性高，则往往使许多家庭倾家荡产，家破人亡。老百姓因此怨声载道。

为革除积弊，北宋开始了役法改革。此一改革历经两个主要阶段：即熙宁变法与元祐更化。熙宁二年（1069 年），在宋神宗的授意下,王安石开始实行变法，所推行的新政中，最重要的就是变革役法，即将之前的差役法改为雇役法，也称募役法、免役法、助役法。按照雇役法的规定，原来必须轮流充役的农民可以选择交钱来代替服徭役，由官府用这笔钱去雇人充役。此法推行将近二十年后，至元丰八年（1085 年），宋神宗去世，哲宗登基，开启了元祐年间对熙宁变法的全面否定，史称元祐更化。

北宋役法改革的进程曲折往复，而官员们对它的认识也不是一成不变的。雇役法出台过后，围绕它的争论从来都没有中断过。

苏轼很关注役法及其变革。熙宁变法之初，苏轼是反对将差役法改与为雇役法的。熙宁四年（1071）二月，苏轼写下了近万言的《上神宗皇帝书》，他说：“自古役人，必用乡户，犹食之必用五谷，衣之必用丝麻，济川之必用舟楫，行地之必用牛马。虽其间或有以他物充代，然终非天下所可常行。今者徒闻江浙之间，数郡雇役，而欲措之天下，是犹见燕晋之枣栗，岷蜀之蹲鸱，而欲以废五谷，岂不难哉”[17]。一个月后，他又写《再上皇帝书》，将王安石的新法比为毒药，认为“青苗、助役之法行，则农不安；均输之令出，则商贾不行”[18]，意见颇为激烈。苏轼因此也被视为反对役法改革的代表人物之一。

元祐元年二月，王安石去世后，新任宰相司马光主持朝政。司马光是坚决反对雇役法，支持差役法的，因此，他上台后即行废除雇役法，重新恢复差役法。此时，苏轼被调回朝廷，奉旨在新成立的详定役法所中任职，参与详定役法的工作。这样的职务安排，想必当朝者是希望苏轼一如既往地反对雇役法，支持元祐更化。殊不知，随着苏轼政治生涯的变化，他的角色不断在朝廷任职、外放地方主政或被贬远地之间转化，这使他有机会接触、了解大量的社会现实。这样的经历使他对役法的认识渐渐有了改变。他对役法的态度已由此前反对雇役法支持差役法，改变为主张雇役法与差役法并用。

苏轼关于役法的前后态度转变，正好与你方唱罢我登台的主政者相左，先后招致了以王安石为首的推行新法派与以司马光为首的保守派的诘难。如果从党争的角度、从一己之私的角度，苏轼在元祐初年被重新重用时，完全可以一如既往地坚持反对雇役法的立场，与新任宰相司马光的主张保持一致，但他偏偏要忠于自己的内心，认为雇役法与差役法各有利弊，应当兼而用之。为此，招致司马光等人的排挤，被迫屡次上奏请辞详定役法之职，计有《乞罢详定役法札子》（元祐元年五月二十五日），《申省乞罢详定役法状》（元祐元年五月），《再乞罢详定役法状》（元祐元年七月二日），《申省乞不定夺役法议状》（元祐元年七月日）等。其中《再乞罢详定役法状》一文关涉修订役法这一立法过程的信息最多，颇具研究价值。

原文为：“元祐元年七月二日，朝奉郎试中书舍人苏轼状奏。右臣先曾奏论衙前一役，只当招募，不当定差，执政不以为然。臣等奏乞罢免臣详定役法，奉圣旨不许。经今月余，前所论奏，并不蒙施行，而臣愚蠢，终执所见。近又窃见吏部尚书孙永奏，驳臣所论。盖是臣愚暗无状，上与执政不同，下与本局异议，若不罢免，即执政所欲立法无缘得成。况今来季限已满，诸路立法文字节次到局，全藉通晓协同之人共力裁定。如臣乖异，必害成法，乞早赐指挥罢免。所有臣固违圣旨之罪，亦乞施行。谨录奏闻，伏候敕旨”[19]。

可以看出，苏轼等参与详定役法的具体任务是审议朝官所上的关于役法改革的奏章，商议完善役法的有关政策措施，提出自己的建议。苏轼在此期间确实写有不少关于役法改革的文章，如元祐二年二月一日的《缴进给田募役议札子》[20]，元祐三年二月九日的《大雪论差役不便札子》[21]，元祐四年十一月十日的《论役法差雇利害起请画一状》[22]等。其中《论高强户应色役疏》一文，更是对于高强户承担徭役太轻的问题，提出了具体建议与主张。

原文为：“诸路多称高强户同是第一等，而家业钱数与本等人户大段相远。若止应第一等色役，显属侥幸，有亏其余人户，乞下详定役法所相度申尚书省，应高强户随逐处第一等家业钱数如及一倍外，即计其家业，每及一倍，即展所应役一年，除元役年限外，展及五年为止。投募衙前，即依展年法，将展年应本等合入诸般色役。假如本处以家业及二千贯为第一等，其高强户及四千贯以上计其家业，又及四千贯，即展役一年。通计家业及二万四千贯，即展五年以上，更不展。如投募衙前，亦自四千贯以上计其家业，不及四千贯，方应诸般色役一年，仍以五年为止。其休役年限，依本等体例”[23]。

此文中，苏轼认为，高强户与一等户之间的家业钱财等差太大，不该只与一等户承担同等徭役，应当在二者之间设立徭役档差。凡家业超过一等户一倍的应认定为高强户；一倍以外，每再超过一倍，应增加一年的应服徭役年限，增至五年为限。苏轼这一立法建议是否得到详定役法所的采纳，由于未能找到相应的文献，不敢擅断，不过，苏轼积极履行立法者职责，就相关问题提出了具体、专业的立法建议，是一位合格的立法实践参与者，这样的判断当是成立的。

四、以兵部尚书、礼部尚书身份提出立法或修法建议

（一）建议免征五谷力胜税

元祐六年（1091 年）苏轼从杭州太守任上被召回，任吏部尚书，未几外放颖州任太守，六个月后，在元祐七年，又被召回任兵部尚书，二月后，改任礼部尚书，十个月后再被外放为扬州太守。两年中调动频繁，苏轼不禁发出了“二年阅三州，我老不自惜”的感叹[24]。王次公对此作注：“先生以元祐六年离杭，召为翰林承旨，是年又出守颍州，七年徙扬州。此诗乃七年作也，故云‘二年阅三州’。”准确地说，这两年，苏轼不仅阅三州，而且阅三部。回朝廷一年多，竟在吏、兵、礼三部辗转任职。虽然岗位变动倏忽难料，但在苏轼全集中，仍能看到他关注立法并为此写下的相关奏文。

元祐七年，苏轼任兵部尚书期间，写有《乞免五谷力胜税钱札子》[25]。力胜税也称力胜钱，是宋代的税目。宋代商船不论载货与否，均须按载重量收力胜钱。自宋仁宗《天圣附令》起，对凡贩运粮食及旧屋材柴草之物或农具的商船不收此税。但宋神宗以后，各州军为增加商税收入，对贩粮船也征税，称五谷力胜钱，这导致了商人不愿意买卖、贩运粮食，尤其在饥荒之年，朝廷不得不出手收购、运送、赈济灾民。苏轼在札子中批评道：“而近岁法令，始有五谷力胜税钱，使商贾不行，农末皆病。废百王不刊之令典，而行自古所无之弊法，使百世之下，书之青史，曰：‘收五谷力胜税钱，自皇宋某年始也。’臣窃为圣世病之。”立法的目的是要使人们更好地生活，而不是让人走投无路，只有“以法活人”，才能“法行无穷”。

宋哲宗的《元祐编敕》虽然有所调整，规定灾伤地区可以依例免征五谷力胜钱，但实际上这样的规定形同虚设，因为灾伤地区固然不征了，但进入灾伤地区的谷物必然出自丰熟地区，不在免税范围，商贩自然还是不肯买卖运输。对此，又有人提出立法建议：当一路受灾伤，则邻路免税，一州受灾伤，则邻州亦免税。这样虽然有所变通，但只要中间隔一路一州，丰凶仍然不能相救，这样的建议亦“未为良法”。为此，苏轼的立法建议是废除《元祐编敕》中关于征收五谷力胜税的规定，恢复宋仁宗时期的《天圣附令》中免除全部五谷力胜税相关规定的效力。

苏轼更进一步指出：“若行臣言，税钱亦必不至大段失陷，何也？五谷无税，商贾必大通流，不载见钱，必有回货。见钱回货，自皆有税，所得未必减于力胜。而灾伤之地，有无相通，易为振救，官司省费，其利不可胜计。”这是说，表面上看，免除五谷力胜钱使朝廷损失了税钱，但因免征五谷力胜钱所促进的贸易流通、经济活跃，必然会减少朝廷的财政支出，在增加其他税收收入的同时，更深得民心。

元祐八年三月，已改任礼部尚书的苏轼仍坚请废除五谷力胜税，再次上书，写下了《缴进免五谷力胜税钱议札子（前连元祐七年十一月札）》。这次苏轼上奏说，只要哲宗认为可行，就可直接以“指挥”这种法律形式下发，苏轼索性连指挥的内容都替哲宗想好了：“大意若曰祖宗旧法，本不收五谷力胜税钱，近乃著令许依例收税，是致商贾无利，有无不通，丰年则谷贱伤农，凶年则遂成饥馑，宜令今后不问有无旧例，并不得收五谷力胜税钱，仍于课内除豁此一项”[26]。

应当说，苏轼关于废止《元祐编敕》中关于征收五谷力胜税的立法建议，不仅有对国家应在何种程度下干预经济、市场的思考，有对“良法”与“弊法”的思考，更有法律与民心、社会关系的思考。在今天看来，苏轼这些关于立法的思想与建议仍是具有进步意义的。

（二）建议废除男子居丧娶妻的规定

元祐七年底至元祐八年间，苏轼任礼部尚书期间所提的主要立法建议则是废除男子居丧娶妻的规定，为此写了《乞改居丧婚娶条状》上奏[27]。苏轼看见元祐五年秋所颁条贯中，有规定男子居父母丧期间可以娶妻的条文，认为该规定实属不妥，“直使民以色废礼耳，岂不过甚矣哉！”苏轼从立法应以儒家伦理为本的角度论证了居丧婚娶对于礼教的损害，认为法律固然可以在某些特殊情况下“适时从宜”，比如近来已有法律规定女子居父母丧或夫丧时，如果因为贫乏不能自存，可以允许其居丧百日之后嫁娶，以免难以自立的弱女子陷于流落境地。这样的便宜之举，已经害礼伤教了，但还属情有可原，不得已的立法；现在如果再允许男子居父母丧期间，以奉侍在世老人为借口而娶妻的话，于情于法都说不过去了。元祐五年这一条贯，是因为邛州官吏妄有上奏，而当时立法者考虑不周情况下立为法律的。为此，苏轼建议废除此条规定。

四、结语

苏轼一生在朝廷任职前后约十二年，这在他四十余年的仕宦生涯中并不算长。仔细检校，在这段不长的时间里，苏轼最引人注目的业绩竟然都与立法工作有关。

苏轼担任中书舍人、翰林院学士知制诰时，参与立法的主要方式是为皇帝草拟诏书，其中，有六篇任中书舍人时拒绝按词头所记的皇帝旨意草拟诏书的奏状，最具研究价值。因为其中不仅包含了皇帝的旨意，更表达了苏轼作为参与立法者的独立观点与不同意见。另外，参与役法修订是苏轼朝廷任职期间另一项重要的立法实践。苏轼长期关注役法问题，并写有多篇文章，最难能可贵的是，苏轼的役法主张并未受党派政治的左右，尤其是元祐年间由坚决反对雇役法转变为主张客观地看待雇役法的优点与缺点，更能证明苏轼摒弃了一己之私、党派之见。

担任兵部尚书、礼部尚书期间，苏轼参与立法实践的方式是以奏议的方式提出立法或修法建议。其中，关于废止《元祐编敕》中关于征收五谷力胜税的立法建议，不仅有对国家应在何种程度下干预经济、市场的思考，有对“良法”与“弊法”的思考，更有法律与民心、社会关系的思考。在今天看来，苏轼这些关于立法的思想与建议仍是具有进步意义的。而从《乞改居丧婚娶条状》可以清楚地看出苏轼儒家学派的立场，看出他对于儒家核心伦理孝道的坚持，以及致力于儒家伦理法律化的努力。同时，苏轼对女子居父母丧或夫丧时，如果因为贫乏不能自存，可以允许其居丧百日之后嫁娶主张的支持，体现了他对法律人性化的追求。

文献资料表明，苏轼不仅是“对于法律有深刻认识”“对于法律内行”的法学家[28]，是能熟练运用宋代基础法典《宋刑统》相关规定的“一位十分内行的司法官”[29]，也是一位称职的立法实践者。那些根据“读书万卷不读律，致君尧舜知无术”这一诗句批评苏轼，说他反对研究法律的观点[30]，是值得商榷的。

注释：

①苏轼向王安石举荐自己的弟子秦观时，其中有“明练法律”的评语。见《苏东坡全集》卷九十六尺牍《与王荆公二首》[M].北京：北京燕山出版社，2009.2500.

②关于“词头”，在唐代文献已多有记载。如白居易的《论左降独孤朗等状》“今日宰相送词头，左降前件官如前，令臣撰词者”；白居易《中书寓直》“病对词头愧彩笔”，自述作为中书舍人所从事之日常工作，是依据词头起草制敕；《草词毕遇芍药初开偶成十六韵》诗中有云：“罢草紫泥诏，起吟红药诗。词头封送后，花口拆开时。”正是白居易长庆二年为中书舍人时，在接到词头草拟诏书后所作。诗作虽然反映的是唐朝制度，宋代亦相沿无异。