我国代购毒品行为之刑事政策审思

潘才健，李红武

（1.普安县人力资源和社会保障局 贵州黔西南 562400；2.云南民族大学 云南昆明 650000）

毒品犯罪不仅严重危害社会公众的健康，也严重扰乱社会的管理秩序。在刑事立法和刑事司法上，我国一直都采取从严的刑事政策打击毒品犯罪。由于对“重刑治毒”政策的功能期望过高，寄望于对毒品犯罪配置严厉的刑罚以实现犯罪预防，反而忽略了毒品犯罪打击范围不够全面的问题。当前毒品犯罪刑事政策的重点打击对象是走私、贩卖、运输、制造毒品罪等源头性犯罪和毒枭、职业毒犯等主观恶性深、人身危险性大的毒品犯罪分子。毒品流通环节中的代购毒品行为没有明确的刑法条文和司法解释进行规制，代购毒品行为的基本行为类型无法纳入现有罪名进行规制，造成毒品犯罪的打击范围过窄。代购毒品行为的基本行为类型是指行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量没有超过《刑法》第348 条规定的最低数量标准的行为。因此，从严的刑事政策存在漏洞，为了有效遏制毒品犯罪，减轻毒品对社会的危害，有必要将代购毒品行为的基本行为类型纳入刑法规制。

代购毒品行为的刑法认定目前还存在定性的困难。学界和实务界大部分人认为应当根据司法解释并结合案件的实际情况，首先判断是否构成贩卖毒品罪，倘若不成立贩卖毒品罪，再判断是否成立运输毒品罪、非法持有毒品罪以及其他犯罪。专家学者们提出了各自的判断方法。有关研究主要涉及是否应当设置牟利规定和如何认定牟利的问题①。但也有学者认为贩卖毒品罪难以满足代购毒品行为的认定，应增设转让毒品罪，并区分托购者主导和代购者主导两种代购毒品行为的入罪标准②。这些专家学者基本上都是从法益保护理论、共犯理论、正犯理论等刑法教义学的角度切入，并运用规范分析法和案例分析法进行研究，没有解决毒品犯罪打击范围过窄的问题。本文并不完全认同这些学者和专家的观点，而从刑事政策的角度切入，以中国的现实国情和社会条件为基础，运用实证分析法和价值分析法进行研究，论证继续采取全面从严的毒品犯罪刑事政策的正确性，并且认为应当扩大毒品犯罪的打击范围，以弥补从严的毒品犯罪刑事政策的漏洞，加强从严的深度和广度，加强对毒品流通环节的管控，增设非法交付毒品罪规制代购毒品和向他人无偿提供、赠予毒品等行为。

一、代购毒品行为的刑法适用存在漏洞

（一）适用非法持有毒品罪规制的问题

对于行为人非法持有数量“较大”以上的毒品，并且侦查机关无法查明毒品的来源、持有目的等情况，导致司法机关没有确实、充分的证据认定其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的，以非法持有毒品罪定罪处罚。可见，非法持有毒品罪在毒品犯罪中具有兜底功能。但是，该罪名的兜底功能也无法做到面面俱到。例如，无法规制没有达到最低数量标准的代购毒品行为。刑法规范没有“代购毒品行为”的明确定义，它并不是刑法学的概念，而是伴随毒品犯罪衍生的一种行为样态。如果行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，代购毒品的数量超过《刑法》第348条规定的最低数量标准，按照最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》（法〔2008〕324号）（以下简称《大连会议纪要》）的规定，认定为非法持有毒品罪。通过非法持有毒品罪规制这种代购毒品行为，学界和实务界基本没有争议。但是由于规范的缺失，目前代购毒品行为的基本行为类型还无法被刑法规制，不属于犯罪。为了不使毒品泛滥，国际上基本都对毒品采取严格的管制政策，德国学者ROXIN认为：毒品的不可泛滥性是一种法益。那么照此观点，即便代购毒品的数量没有达到“较大”以上，代购行为也为毒品的流通与扩散起到了较大的促进作用，造成了毒品的泛滥，具有紧迫的法益侵害性。因此本文认为，将代购毒品行为的基本行为类型也纳入刑法规制，才能更有效地全面、深入推进禁毒工作。司法实践中，代购毒品案件的行为模式各不相同，有的情形则可能会构成贩卖毒品罪或者运输毒品罪。

（二）适用贩卖毒品罪规制的问题

贩卖毒品，是指有偿转让毒品的行为［1］。只要行为人与对方存在有偿交付毒品的行为，即从对方获得物质利益，不要求行为人具有牟利的目的或者获利的事实，就可以认定构成贩卖毒品罪。学界的主流学说和司法实践还将以出卖为目的的购买毒品行为认定为贩卖毒品罪。代购毒品行为的过程中托购者向代购者交付购买毒品对价的行为，实质上亦属于有偿交付毒品。可见，二者的行为模式非常相似，都具有不要求以牟利为目的、有偿交付和买入毒品的特征，导致司法实践中贩卖毒品行为与代购毒品行为在事实认定上存在一定的困难。代购毒品行为不仅在毒品案件中大量存在，也是许多毒品案件的犯罪嫌疑人、被告人反驳成立贩卖毒品罪的一种辩护理由。为了更好地将事实与规范进行对应，规范地进行法律适用，《大连会议纪要》和《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》（法〔2015〕129 号）（以下简称《武汉会议纪要》）均以代购行为人是否从中牟利作为区分两种行为的标准。

然而，设置“牟利”的规定首先在实际侦查中就会遇到困难［2］。因为毒品犯罪隐蔽性强，犯罪分子一般警惕性高、反侦查能力强，基本都进行秘密交易，侦查机关未必能够查获向代购者出售毒品的贩毒者，所以证明代购者从中牟利的侦查取证难度比较大，难以通过查明代购毒品的实际数量、金额、价格等情况判断是否牟利。并且，代购毒品行为是一种违法行为，行为人在代购过程中必然会产生一些必要的成本与开销。司法机关如何认定必要的开销与牟利也存在困难与争议。如果认定牟利的标准过于宽泛，势必会导致实际上有牟利的代购者没有被认定为贩卖毒品行为人，与我国应对毒品犯罪从严打击、从严惩治的刑事政策不符。因为赠与、无偿提供毒品的行为并不属于贩卖毒品，只要无偿转让的毒品数量没有达到非法持有毒品罪的最低数量标准，一般不构成犯罪。从这一角度进行比较思考，本文认为没有牟利的代购毒品行为比无偿转让毒品行为的社会危害性或者法益侵害性大，但是又小于贩卖毒品行为。那么，如果认定牟利的标准过于严格，势必会导致没有牟利的代购者被认定为贩卖毒品行为人，不符合罪责刑相适应原则。况且，毒品犯罪不是目的犯，贩卖毒品罪的成立既不需要牟利的目的，也不需要牟利的事实。有学者提出：“不能以代购毒品行为是否牟利为标准，判断代购毒品行为是否成立贩卖毒品罪。”［3］易言之，上述两份会议纪要把是否牟利作为区分两种行为的标准既没有法律依据，也不符合毒品犯罪的刑法理论。

最终，在无法证明代购者从中牟利的情况下，根据代购毒品行为的具体行为模式，按照《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》的相关规定，代购者可能会被认定构成非法持有毒品罪或者运输毒品罪，但是代购毒品数量没有达到《刑法》第348条规定的最低数量标准的，行为人不构成犯罪。易言之，囿于证据条件，这种类型的代购毒品行为无法被贩卖毒品罪规制。然而，即便代购的毒品数量既没有达到较大以上，代购者也没有牟利的目的，可是代购者事实上向托购者有偿交付了毒品，符合贩卖毒品的基本特征。虽然代购者实际上不是真正意义的贩毒者，只是毒品在贩毒者与托购者之间的一种“流通工具”，但是代购者所起到的“桥梁作用”加剧了毒品在社会的泛滥，也加深了对社会管理秩序和公众健康的侵害。可以说，毒品犯罪的刑事立法和从严的刑事政策存在亟待完善之处。

（三）适用运输毒品罪规制的问题

运输毒品行为的界定主要存两种学说。形式说认为运输毒品是指“携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内运送毒品的行为”［4］。形式说侧重认为通过各种运输行为使毒品发生了空间上的位移，便成立运输毒品罪。对于没有证据证明行为人是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的情况，有学者在形式说的基础上提出“短距离运送数量较大毒品被查获的，宜依法认定为非法持有毒品罪，以同城作为距离远近的界分标准。”［5］按照该观点，如果没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，代购者以运输的方式来实施代购数量较大以上的毒品的行为，就会被认定为非法持有毒品罪。本文认为该观点不妥，这会不当地限缩《武汉会议纪要》对运输毒品罪的打击范围，有违从严打击、从严惩治犯罪的毒品刑事政策。实质说认为运输毒品是指“那些与走私、贩卖、制造毒品具有相同程度社会危害性和法益侵害性的运输行为”［6］。实质说侧重认为运输行为应当与走私、贩卖、制造毒品之间具有关联性，才成立运输毒品罪。而实质说又存在客观说、主观说和综合说三派。客观说强调运输行为的社会意义，例如促进毒品流通和扩散；主观说侧重行为人的主观方面，例如意图通过促进毒品流通获得非法利益；综合说则兼顾主客观方面的因素进行考察。

根据形式说，代购毒品行为使毒品从贩毒者处转移至托购者处，必然发生了空间上的位移，所以代购毒品行为与运输毒品行为的行为模式非常相似。《武汉会议纪要》规定代购者为吸毒者代购毒品，运输途中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到《刑法》第348 条规定的最低数量标准的，认定托购者、代购者为运输毒品罪的共犯。易言之，行为人代购毒品的数量没有达到“较大”以上，在运输途中被查获，且没有从中牟利的，不构成犯罪。可是，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是抽象危险犯，无论数量多少，也无论是否产生具体危险，只要行为人实施了任何一种行为，就构成毒品犯罪。从这个角度考虑，代购少量毒品与运输少量毒品的行为都一样地促进了毒品在社会流通和扩散，对法益的侵害性是大体相同的，依照从严的刑事政策理应追究相应的刑事责任。可以说，《武汉会议纪要》对于通过运输行为来完成代购少量毒品的行为有放任之嫌。

根据实质说，代购者通过运输行为来完成代购毒品行为，即便毒品数量没有达到“较大”以上，代购毒品行为与贩卖毒品之间至少也存在间接的关联性。因为按照社会一般人的理解，代购毒品行为或多或少总会获得或者暗含一定的利益，否则代购者通常没有充分必要的理由帮助托购者，所以代购者不实施代购毒品的违法行为是具有期待可能性的。那么，代购者明知他人在实施贩卖毒品的行为，仍然实施既不合法也不合理的代购行为，就一定程度地为贩毒者提供了帮助，降低了贩卖毒品行为的难度，二者具有一定的关联性。司法实践中，代购者通常有扣留少量毒品供自己吸食或者贩卖、蹭吸、收取些许报酬的行为或目的。可以说，通过运输行为来完成代购毒品的行为，即便数量没有达到“较大”以上的，也可能与贩卖毒品具有相同程度的法益侵害性。只是代购毒品的数量不大，代购者是否从中牟利的侦查取证难度相对较大，导致难以通过贩卖毒品罪或者运输毒品罪规制这种类型的代购毒品行为。因此，就代购者通过运输行为来实施代购毒品行为而言，本文更加倾向提倡综合说。因为客观上代购者促进了毒品在社会的流通、主观上代购者也存在获取些许利益的意图，只是相较于走私、贩卖、制造毒品行为，没那么强烈的目的和没有那么巨大的利益而已。易言之，通过运输行为来实施代购少量毒品的行为也值得科以刑罚。但是按照《武汉会议纪要》的规定，没有证据证明是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，代购者通过运输行为来完成代购毒品的行为，数量没有达到“较大”以上的，由于案情相对不严重，牟利的事实通常难以查明，司法机关既难以认定运输毒品罪，也难以认定贩卖毒品罪。可以说，从严打击毒品犯罪的刑事政策没有得到全面的贯彻执行。

二、弥补毒品犯罪从严的刑事政策的漏洞

（一）毒品犯罪的刑事政策应当拓展从严的深度与广度

由于我国在地缘上靠近“金三角”“金新月”，自改革开放至“一带一路”建设以来，区域间的经济贸易往来日趋频繁，境外毒品向境内渗透变得更加容易，这在一定程度上导致长期以来毒品犯罪具有高发性的特点。随着网络、科技的飞速发展，毒品犯罪手段愈发高明，毒品犯罪的打击难度也不断增大，虽然我国一直采取从严的刑事政策，但是禁毒综合治理工作依然举步维艰。有学者通过研究自1998 年至2017 年的每年破获毒品刑事案件数量和毒品犯罪嫌疑人数，发现总体呈增长趋势，便认为“当代惩治毒品犯罪的刑事政策不能有效地预防犯罪，对于减少毒品犯罪收效甚微。”［7］有学者通过研究自2010年至2015年的毒品形势，发现毒品犯罪在快速蔓延，便认为“毒患不仅没有好转的迹象，反而有愈演愈烈之势，毒品犯罪治理陷入了越打越多的困境。”［8］不少学者都对毒品犯罪从严的刑事政策产生质疑，认为一味从严难以取得预期的效果，甚至会产生负面效果。例如，唯数量论、不当地降低证明标准、过分地适用重刑等可能会侵犯人权，影响司法公正，不利于毒品犯罪的治理。然而，这些学者对毒品犯罪刑事政策提出的修正建议无非都是所谓的宽严相济、以宽济严，对人身危险性较小的行为人加大从宽力度，“摒弃以增加刑罚的严厉性来提高刑罚威慑效果的做法”［9］，诸如此类措施主要体现的是刑罚适用的规则。可是，这些措施侧重关注的是行为发生后的刑事司法，属于一种事后机制。本文认为，从严的刑事政策也应当同等地关注刑事立法，构建一种有效的事前机制对行为进行规制和指引，以此减少涉毒行为的发生。从长期以来的禁毒工作经验可见，毒品治理是一项长期性、系统性的工程。我们不能仅凭阶段性治毒成效不佳就否定从严治毒的刑事政策。

根据2018年至2020年的《中国毒品形势报告》，经过不懈努力，中国近三年的禁毒斗争形势有所好转，具体情况见表1，说明从严的刑事政策对毒品实施治理并非难以取得成效。因此本文认为，我国应对毒品犯罪应当继续采取从严的刑事政策，除了重点打击源头性毒品犯罪和人身危险性大的毒品犯罪分子外，还应当加强对毒品流通环节的管控，特别是对代购毒品行为应当明确立法，纳入刑法规范的规制，进行全面的打击。我们不能设想如果国家不采取“重刑治毒”刑事政策，今日社会上的毒品犯罪形势将是何种情形［10］。但是，任何头脑清醒的普通人都知道应对毒品犯罪如果不采取从严的刑事政策，今后社会上的毒品犯罪形势必定是更为严峻。结合我国惨痛的历史经历，并从国际毒潮的持续泛滥和某些西方国家采取相对宽松的毒品管制政策导致本国毒品滥用问题突出，吸毒人数猛增，便可见一斑。例如：美国曾采取“毒品自由市场”政策，最后不得不以加强司法惩戒的方式进行毒品治理；荷兰对软性毒品“准合法化”的管制方式也面临着调控方式越来越严厉的需求［11］。申言之，今后应对毒品犯罪的刑事政策应当加强从严的深度与广度。虽然有学者批评一味地从严打击毒品犯罪并不能取得良好的效果，但是采取从严的刑事政策与宽严相济的基本刑事政策并不冲突，对于具有自首、立功、坦白、认罪悔罪等情节的行为人，在从严的基础上依然可以从宽处罚，发挥刑罚和教育的双重作用。从严的刑事政策不仅体现在刑事司法上，也应体现在刑事立法上。因此，为了更加全面、严格地执行毒品犯罪从严的刑事政策，有必要将代购毒品行为的基本行为类型纳入刑法规制。

表1 2018—2020年中国毒品形势

（二）代购毒品行为的基本行为类型纳入刑法规制

在某种意义上，毒品犯罪行为是一种市场交换的对向行为。只要是市场交换行为，就适用市场供需法则。当前应对毒品犯罪采取从严的刑事政策主要表现在毒品的生产、流通、贩卖等环节，这是对毒品供应方的打击和管控。因为我国刑事政策将吸毒者视为毒品犯罪的受害者，所以没有将吸食毒品的行为认定为犯罪。可是市场规律告诉我们，只要有需求就会有供给。那么，只有两头兼顾，对毒品需求方也应当采取严厉的管控措施，才能更有效地推进禁毒治毒工作，即通过严厉的管控措施来减少吸毒人员数量或者控制毒品滥用人数的增涨，以此减小毒品市场的需求量，继而调节毒品供给，减少毒品犯罪。2018 年至2020 年吸毒人数持续下降，说明严厉的毒品管控措施对毒品管制具有一定的作用，具体情况见表2。但是在吸毒行为不入罪的情况下，只有加强对毒品流通环节的从严管控，才能有助于实现清源断流的目标。这不能仅靠加大力度查处吸毒行为，也需要从严打击代购毒品行为。易言之，将代购毒品行为的基本行为类型纳入刑法规制是非常必要的。刑法将代购毒品行为的基本行为类型评价为犯罪，可以作为一种事前机制充分发挥犯罪预防的功能，一定程度上有助于减少毒品犯罪的发生。一方面，吸毒者获得毒品的难度增加，从而促使更多的吸毒者不得不进行戒瘾治疗，最大地发挥强制戒毒、社区戒毒等措施的功效；另一方面，如果人们看到行为人实施代购少量毒品行为却不受到刑事处罚，势必会刺激人的欲望，使同类违法行为再次发生。可以说，通过刑事制裁严厉打击代购毒品行为，既能有助于发挥吸毒预防功能，也有利于最大地发挥戒毒治疗康复体系的功效。

表2 2018—2020年查处吸毒人员情况

由于全球毒品泛滥，社会大众日常生活受到毒品亚文化的严重侵蚀。随着中国经济飞速发展，城镇化建设不断推进，中国在逐渐进入“陌生人社会”。与“乡土社会”不同，“陌生人社会”中道德规范对人的约束和对行为的指引作用较小，法律才是主要的行为准则。严厉的刑法规范更能有效地引导行为人拒绝涉毒行为，强化抵御毒品亚文化的意识和能力，也有利于实现犯罪预防的目的。随着打击毒品犯罪力度的不断加强，毒品犯罪的行为模式也发生了变化，贩毒组织、职业毒犯等也学会了自我保护，他们不仅切断与毒品零售者的直接联系，而且贩卖毒品时人货分离，销售和支付的方式也会运用网络科技等智能手段。对此，禁毒治毒手段也应当相应地变化，尽可能地切断毒品零售者与吸毒者的交易途径，也能从侧面打击毒品犯罪。从这方面考虑，从严打击代购毒品行为将是一种有力措施。因此，禁毒综合治理工作最主要、最有效、最直接的手段和方式依然是通过刑法规范打击毒品犯罪。那么，只有在刑事立法层面明确规制代购毒品行为，使之纳入刑法规制，才是真正地、全面地贯彻落实从严的刑事政策，才能弥补当前毒品犯罪刑事政策严而不全的漏洞。

（三）刑事立法规制代购毒品行为的基本行为类型的社会条件

采取刑事立法将某种行为评价为犯罪行为必须考虑现实的社会条件，必须考虑社会大众的可接受性，否则就会失去正义的基础。刑事立法只有根植于本土的现实国情和基本的社会条件，才能充分发挥法律的功能，即必须具有适合它存在的社会条件，例如政治环境、法律文化、文化传统、风俗习惯等。反之，如果不存在这样的条件或者条件不充分，该项法律就会慢慢地变得有名无实。美国学者达玛什卡将国家权力类型分为回应型和能动型。能动型国家的政府广泛介入社会生活，追求并灌输特定的关于美好社会的理念并指引社会迈向可欲的方向。社会生活的全部领域，即使那些发生在幽暗私隐之处的事项，都有可能接受以国家政策为标准的评价，并按照国家政策的要求被加以塑造［12］。我国作为社会主义国家，严格捍卫国家利益、社会公共利益的思想意识和广大人民群众的朴素价值观深深地影响国家政策的形成。党和国家不断地进行政策调整和司法改革，描绘美好的社会理念，探索和实践一种规划美好生活图景的全面理论，引导国民努力奋斗实现自身的理想，实现幸福生活和“中国梦”。国家能动地将人民最大化地凝聚起来实现共同的目标。可见，我国属于能动型国家。习近平总书记在党的十九大报告指出：“中国特色社会主义进入新时代，人民美好生活需要日益广泛，在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长。”［13］人民群众的日常生活和社会主义市场经济建设要求党和国家必须构建和保障和谐稳定的社会环境，广大人民群众才会更加积极拥护党和国家的方针政策以及战略部署，二者相辅相成。

长期以来，社会广大民众都对犯罪深恶痛绝，构建和谐稳定的生活环境是国民普遍的、共同的追求，也是国家的核心利益。毒品泛滥会引发严重的社会风险，不仅给吸毒者本人及其家庭带来严重危害，也会在社会上诱发其他犯罪行为，还会给社会的和谐稳定和公共安全带来风险隐患，更会对社会生产力造成巨大破坏，给经济造成巨大损失。如果不能有效地遏制毒品的蔓延和泛滥，势必会阻碍社会主义现代化国家新征程的全面建设，亦是对国家核心利益的威胁。由于能动型国家的法律体现着国家政策，法律自身又忠实追随国家政策，我国已将禁毒作为一项基本国策纳入国民经济和社会发展规划。在这个意义上，刑事立法规制代购毒品行为的基本行为类型，既是贯彻从严打击毒品犯罪的刑事政策，也是贯彻落实国家政策。并且，国家政策总是和人民利益具有高度的一致性。那么，刑事立法规制代购毒品行为的基本行为类型对于社会大众便具有可接受性。吸毒行为和随着吸毒者的社会网络不断扩大所形成的毒品亚文化，不但与我国传统的民族文化和民族精神严重不符，而且还严重地违背社会主义核心价值观，侵蚀社会主义新风尚。任何良好市民都期待自己能够生活在和谐、安宁的社会环境和良好的社会氛围中。吸毒行为会冲击社会的和谐与安宁，广大人民群众自然是不能接受的，那么代购毒品行为自然而然也是不能被人民所接受的。

毒品犯罪属于抽象危险犯。刑法分则中也不乏此类罪名，行为并没有直接的受害者，对社会秩序也没有具体危险，与其说行为对社会秩序造成侵害或者威胁，倒不如说行为严重地违反了社会道德和善良风俗，或者严重侵犯了广大民众对相应事物的内心观念与情感，例如聚众淫乱罪、传播淫秽物品罪等。这些行为损害了人的精神健康，冲击了人类社会长久以来形成的共同认知和规范，违背了社会道德和善良风俗。吸毒行为亦然，没有直接的受害者，没有具体危险，但是严重违背社会道德和善良风俗，有些国家因此将吸毒行为视为犯罪。在我国，吸毒虽不构成犯罪，但属于违法行为，刑事政策将吸毒者视为毒品犯罪的受害者，也视其为病人，而对其采取强制戒疗康复措施。易言之，不能因为吸毒行为不构成犯罪便可以推导出为吸毒者代购毒品的行为必然不构成犯罪。虽然并非所有具有社会危害性的行为都需要施以刑罚，只有社会生活中经常发生的、类型化的行为才会被刑事立法规定为犯罪。但是按照全面从严打击毒品犯罪的刑事政策的精神，本文认为代购毒品行为的基本行为类型也严重违背了社会道德和善良风俗，侵犯了社会应有的和谐和安宁，并且促进了毒品的流通与扩散，对法益的侵害已经具有相当的紧迫性，达到了值得科刑的程度，有必要通过刑事立法对其进行规制。虽然有学者认为，“毒品犯罪属于无被害人犯罪、非暴力犯罪，不属于应当适用死刑的最严重的犯罪类型”［14］，也有学者提出，“无论从毒品犯罪的性质、社会危害程度，还是从毒品犯罪行为与毒品危害结果之间的因果关系特点看，毒品犯罪都不应属于最严重的罪行范围。”［15］但是本文认为，这些观点只是为了附和外国的一些观点，也只是偏向从个人法益的角度去思考问题，而忽略了现实国情和社会条件。我国作为社会主义国家，或多或少总会更多地关注超个人法益的保护，并且广大人民群众在强烈的爱国情操驱动下，个人法益和超个人法益冲突时，基本上也会更加偏向超个人法益。那么，侧重于超个人法益的角度思考，毒品犯罪对社会的秩序、公众的健康、国家的经济和民族的未来等都会造成严重的危害，当属最严重的犯罪类型。

三、增设非法交付毒品罪

国家对毒品采取严格的管理制度，吸食毒品或者非法持有少量毒品都属于违法行为。本文认为，任何人没有合法的理由向他人提供毒品，即使数量没有达到较大以上，也属于严重的违法行为。因为《刑法》第347 条走私、贩卖、运输、制造毒品罪的打击对象包括毒品的生产、流通、贩卖等行为，并且对毒品数量没有最低要求，而代购毒品行为的基本行为类型既促进了毒品的流通和扩散又与贩卖毒品有一定关联，所以法益侵害程度就接近于走私、贩卖、运输、制造毒品罪。国家法规管制的能够使人形成瘾癖性的麻醉药品、精神药品也属于毒品。《刑法》第355 条规定，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神药品的，构成非法提供麻醉药品、精神药品罪。可以说，《刑法》第355条打击的对象是非法提供毒品的行为。但是，该法条只适用于具有特定身份或者从事特定业务的行为人，打击范围过窄。因此，为了全面地、从严地、从细地执行禁毒政策，应当在《刑法》第355 条之一下增设第355 条之二，内容可表述为：向他人无偿提供、赠予毒品，帮助他人代购毒品，数量没有达到较大以上的，构成非法交付毒品罪，处两年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。向贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向他人交付或代购毒品的，依照本法第347 条的规定定罪处罚。以严厉的规定遏制毒品的流通，控制滥用毒品人群的增涨，实现犯罪预防的功能。

代购毒品的行为模式主要分为两种。托购者主导型为代购者完全按照托购者的指示去贩毒者处取回毒品；代购者主导型则是代购者自行为托购者向贩毒者购买毒品。无论是托购者主导型还是代购者主导型，在代购毒品行为的基本行为类型中，都同样地造成了毒品的流通和扩散，法益侵害性没有本质的区别。因此，代购毒品行为的基本行为类型适用非法交付毒品罪不应有入罪标准的不同，量刑情节的责任刑也不应有区别。由于吸食毒品行为不构成犯罪，增设非法交付毒品罪后，代购者若被抓获，为了避免刑事处罚，可能会否认存在代购毒品行为，辩称为了自己吸食而购买毒品。这存在两种可能，一是代购者可能也是吸毒者，二是行为人既不是吸毒者也不是代购者，只是想初次尝试吸毒。那么，司法机关应当严格按照刑事证明标准进行入罪出罪，对于证据不足的情形，只能将代购者纳入涉毒的重点监测对象。

四、结语

在全球毒品泛滥的形势下，我国想要再次成为一个无毒国已经基本不可能。为了贯彻落实党的十九大的精神，国家近年持续开展“两打两控”“除边肃毒”等专项行动，打击毒品犯罪活动。然而，当前毒品犯罪的刑事政策却严而不全，不利于推动禁毒治毒工作的成效。为了完善毒品犯罪从严的刑事政策，我国应当不但从严还要从细，扩大毒品犯罪的打击范围，加强从严的深度与广度，将代购毒品行为的基本行为类型纳入刑法规制，全面地执行禁毒政策。在重点打击源头性毒品犯罪的同时，应加强毒品流通环节的严格管控，促使吸毒者戒疗康复，控制毒品需求的增涨，减少毒品犯罪的发生。在毒品形势恶化得极为严重的情况下，甚至还应当将自愿吸毒行为认定为犯罪。

［注释］：

①相关文献主要有：张明楷的《代购毒品行为的刑法学分析》，载于《华东政法大学学报》2020 年第1期；胡江、于浩洋的《毒品代购行为刑法认定的实践困难与规范完善》，载于《西北民族大学学报》（哲学社会科学版）2019年第2期；魏东的《毒品犯罪的解释性疑难问题》，载于《政法论丛》2017年第2期；董彬的《代购毒品行为的法理认定和判断方法》，载于《法律适用》2020年第18期；李革民、陆军的《非法持有毒品罪司法认定疑难问题解析》，载于《人民检察》2017年第9期等。

②相关文献如包涵、陈静的《代购毒品的规范分析与司法认定》，载于《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2021年第3期。