刑事个案正义：价值、困境及实现路径

王振华，宋昊原

（湘潭大学 湖南湘潭 411105）

一、问题的提出

“以事实为依据、以法律为准绳”是法官进行案件裁判时应该遵循的基本原则，尽管“任何一个案件可能都不会仅有一个唯一的处理结果”［1］，但如何在尊重案件事实、发挥法官自由裁量权的基础上最大化实现司法公正（尤其是刑事司法公正），解决这个问题，是新时代法治建设“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的最高追求。然而，近年来一些“合法但不合情理”案件的接连出现，既凸显了对刑法条文的形式理解与实质判断之间的张力，也再一次引发了关于“什么是个案正义”“如何实现个案正义”等问题的激烈讨论①。不仅如此，随着科学技术的发展，刑法的相对稳定性（权威性）与立法的及时性之间的矛盾也愈发凸显，一些形式上符合法律规定、也具有实质上的应受处罚性，却存在着越法裁判可能案件的出现，就是对此的最好例证——以“贺建奎基因编辑婴儿案”为例，该案于2019 年12 月30 日在深圳市南山区人民法院一审公开宣判。法院认为，三名被告人未取得医生执业资格，追名逐利，故意违反国家有关科研和医疗管理规定，逾越科研和医学伦理道德底线，贸然将基因编辑技术应用于人类辅助生殖医疗，扰乱医疗管理秩序，情节严重，其行为已构成非法行医罪［2］。

随后，2021年《刑法修正案（十一）》专门增设一个罪名（《刑法》第336条之一）、作为对“基因编辑婴儿”行为的类型化规定。应该说，将安全性、有效性未经严格验证的人类胚胎基因编辑技术用于辅助生殖医疗，不仅使两个孩子今后的生活面临着巨大的风险与不确定性，而且将被修改的基因最终融入人类基因池的做法也突破了科学应有的伦理程序与社会伦理底线，刑法对此进行积极回应是其保障法地位的体现。但是，正如学者所言，在我国，对于新型法益侵害行为，常常先由司法解释进行司法上的犯罪化，后由刑事立法对司法解释予以确认或者否认［3］，尽管这可以看作是在我国采取统一、成文刑法典背景下的一种折中选择，但考虑到罪刑法定原则对法律主义的要求以及司法解释自身法律位阶相对较低、又极有可能存在类推解释的不足，一些形式上符合法律规定、实质上也合乎社会情理，却存在着越法裁判可能的案件就在这一夹缝中滋生，其背后的核心问题是，如何在急剧变迁的社会中保证刑事案件的个案正义？

德国学者宾丁（Binding）曾在100 多年前就提出，“日常生活的浪潮将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前”［4］，立法犯罪化对司法犯罪化的否定，带来的不仅仅是对个案公正的反思，实际上也反映出社会各个领域快速发展给刑事司法带来了巨大挑战，尤其是在信息技术、生物安全、基因工程、传染病防治等问题领域，刑事立法的缺位导致刑事司法制度、刑事司法能力的有效性大打折扣，个案正义难以贯彻落实。由此看来，在犯罪门槛降低、轻罪入刑加快的刑事立法活跃时期，复杂疑难案件的正确裁量成为刑事立法、刑事司法与刑法学研究共同的“痛点”。如今对个案正义的探讨，主要集中于法理视角下，或是比较个案正义与普遍正义两者内涵［5］，或是讨论情、理、法之于个案正义的重要影响［6］。也有些研究从法律解释出发，应用实质解释技术以实现个案正义［7］。由于个案正义贯穿刑事司法全过程，并非单一的审判、执行某个部分，个案正义司法适用的难题实质上并未得以解决。因此，有必要重申刑事个案正义的内涵，对刑事个案正义在新时期的新价值进行必要探讨，并在坚持罪刑法定原则的基础上探寻实现刑事个案正义的可能出路。

二、刑事个案正义的内涵及价值

刑事司法的终极目标是实现实质正义与程序正义的统一。从目前来看，我国大部分刑事案件中两者的结合是较为完美的，唯有在一些复杂疑难案件中，实质正义与程序正义有所分离。在刑法领域，如果实质正义与程序正义之间的张力过大，轻则伤害涉案公民个人的合法利益，重则导致社会秩序失范、公民失去对国家法律的信仰。随着刑事立法活性化的到来（尤其是行政犯立法的加快），要在短时间内全面认识、掌握法律，即便是专业的法律人士也有困难。而一些并未接受过专业法律教育的普通社会公众则难上加难，这就导致刑法规范的行为规制作用日渐式微。在这种情况下，实质正义与程序正义之间的裂痕越来越大。并且，正如罗克辛教授所言，一个法治国家不仅应当通过刑法来保护个人，而且在刑法面前也应当保护个人［8］，刑法领域中实质正义与程序正义的分离也将导致刑法保障人权的功能受到限制。因此，有必要倡导在刑事疑难案件中统一实质正义与程序正义，重新申明刑事领域个案正义的内涵与价值。

（一）刑事个案正义的内涵

从现有的研究成果来看，关注刑事个案正义的不在少数，就内容而言或是以宏观视角作整体性的分析，或是就法理层面作有益探讨，而专门就刑事个案正义之内部理念作深入探讨的仍在少数。就个案正义的概念而言，有学者从利益角度出发，认为个案正义应是兼及事实与规范、实然与应然、个别与一般的考量，以利益估价作为阿基米德支点，调和、恰当地限制和尊重所包含的各种利益，博弈均衡［9］。有的学者重视个案的程序性，认为个案正义是指司法对每一位涉诉当事人的诉讼请求给予足够的尊重和满足，让其感受到可感知的正义［10］。还有学者则认为，在最小损害法教义学体系的前提要求下，以一定的方式来纳入价值判断，并能够通过对价值判断的制约来达到保证司法裁判的确定性和正当性［11］。此外，也有学者借助普遍正义与个案正义之间的关联性来界定个案正义，如罗尔斯在原初状态和无知之幕的理论模型下，借助自由原则和平等原则表述存在绝对的不受限制的普遍正义［12］，而个案正义只是普遍正义的一种形式［13］。

在本文看来，较之其他部门法律，刑事个案正义之内涵与价值的特殊性源于刑法保障法的地位、刑罚处罚的严厉性以及犯罪构成要件的严格性、规范性，这些固定的框架结构大大限制了刑事司法中个案正义的价值偏向，使探讨刑事个案正义的内涵有其独特的价值。换言之，犯罪嫌疑人（被告人）、被害人（及其近亲属）乃至社会成员在评析刑事案件时难免会带上个人的感性色彩，着重考虑并放大案件中（有利于己方）的特殊情况，比如案件中被告人、被害人的社会经历与背景，伦理道德的要求等因素，使案件摇摆于情与法之间，而这些又或多或少会影响到法官的判决。

刑事个案正义应该是案件事实与法律规范中事实要素和价值要素的双重符合，是特定人群在现阶段普遍正义理念下的共识重叠［14］，因而是一种形式正义和实质正义的有机统一［15］，过度侧重程序或者实质的某一方面的价值都不符合刑事个案正义的要求，都不利于充分理解刑事个案正义的内涵。刑事个案正义作为一种刑事司法理念，有其特殊的作用模式与要求，具体而言可以划分为三个层次的递进要求。第一，坚持罪刑法定基本原则，规范犯罪构成要件，运用超法规事由阻却违法与责任时要充分说理，这是对刑事法治根基的坚守。刑事司法裁判在做到有法可依，严格依法的同时，还要符合“三常”（常识、常情、常理［16］）的要求。第二，落实司法为民的具体要求，以法益保护为目标导向，合目的性限缩刑罚处罚范围。这是对司法者作法律解释的技术要求，面对可能出现的法律缺位或法律漏洞，司法者必须以法益侵害为标准，同时既不能基于本能的正义感而超越司法权的边界在法外定罪量刑，亦不能直接以刑法解释的名义进行司法造法，而只能保持必要的司法克制［17］。第三，明确司法不等同于立法，削弱刑事司法过程中的法律创设性。这是对司法活动的全局性规范，司法者无论如何发挥能动性、无论如何对实质价值进行回应，都不可逾越构成要件文义的最大边界，不可基于实质上的危害性和公众处罚意愿破坏教义学本身概念性、体系性、逻辑性的成果［18］。

总而言之，近年来我国刑事司法中出现的一系列引发舆论广泛质疑的案件，共同的症结就是没有处理好法的安定性与追求实质合理之间的关系，并且所谓的实质合理本身也有待进一步展开、进行必要的反思，甚至可以说，未来实现刑事个案正义的关键就在于对实质合理因素的正确选择与科学适用。对于此，学界已进行了较为广泛的讨论，多数的观点认为，刑法作为一种裁判规范，不应仅仅是对法律条文纯粹形式逻辑的推理和运用，而是更加强调文本之外的公正或正义价值以及处罚的实质合理性依据，并在“发现法律”和“适用法律”中对此充分回应［13］。本文拟在此基础上进一步提出，尽管实质合理性是刑事个案正义的重要组成部分，但是这种实质合理性源起于法律规范的事实决定了其仍然存有一定的边界限制，不可为了法律外的因素而突破法律条文的底线，因为突破条文实质上就等同于背离法律、容易造成刑法对社会公众行动自由的压制。刑事个案正义的三层作用模式与要求正是刑事司法运用实质合理因素实现最终裁判正义的边界标准，是探寻和衡量各方利益因素的出发点。

（二）刑事个案正义的价值

正义是人类社会永恒的理想与追求，尽管正义的面孔可能会有所不同，但不同时期的不同社会都走在不断追寻正义的道路之上，正如美国著名法哲学家约翰·罗尔斯所言，“正义是社会制度的首要价值。”［8］如果按照本文的观点、将刑事个案正义作为一种司法理念，那么就会对刑事司法工作提出更多、更高的要求，使得刑事司法在充分尊重立法现实的同时，足以正面回应民众的正义期冀。作为司法理念的刑事个案正义的特殊功能与价值生动体现在以下几个方面。

1.刑事个案正义有利于保障人权。越是追求民主的社会，越应呼吁法治的到来，同样越是追求法治的社会，越应强调民主的价值。正如王利明教授所言，法治是民主的前提，依法治国要坚持人民的主体地位，在民主基础上的法治才是真正的法治，同时民主又必须依靠法治来保障［19］。而民主与法治的实现建立在人民基本权利得到充分保障的基础之上，只有充分尊重和保护公民权利，使民众意识到自己是国家和社会的主人、切实感受到生而为人所拥有的权利，才能增强对国家和社会的认同，才能信仰民主、信仰法治，为完善和谐社会的构建贡献力量［20］。

而刑事个案正义正是法治在刑事司法领域的基本要求，刑事个案正义根源于罪刑法定原则，目的在于为刑法立法权与司法权的发动提供“刹车装置”，以抵御国家刑罚权的扩张。法治时代的民众权利意识不仅深度觉醒并且仍在不断提高，这其中个案正义起到了积极的回馈作用。一方面，法律职业共同体的壮大促进了各类维权事件的产生。例如“因一元钱起诉移动公司”“因一碗面起诉商家”的案件层出不穷，法律人士率先站出，引发民众效仿维权，使得许多轻微侵害公民权利的现象都被提起与重视。司法机关通过肯定判对这类维权诉求的明确支持与民众的维权诉求之间形成良性互动，公民的权利意识就在这一次次权利保护中得到强化。另一方面，我国法治建设初期遗留下的冤假错案在近十年内得到了集中纠正，每一件冤案、错案的平反都随着媒体的广泛宣传而产生有利的社会影响。即使民众对司法活动的认知不够理性，对错案追责的民意表达亦非建立在理性认知的基础之上［21］，但公众往往有这种感受，即“迟到的正义非正义”，保护基本权利的诉求必须要在刑事司法的全过程当中得到支持，权利是法律的第一本位。正是在民众权利意识觉醒、主动维护刑法秩序的过程中，符合刑事个案正义的司法审判逐渐发挥其广泛影响力，刑事个案正义逐渐向着民众输出基本人权观念与刑事法治理想，相应的，民众自身的基本权利也得以更安全合法地行使，在受到侵害时可以寻求及时有效的救济。

2.刑事个案正义有利于优化司法体制。刑事个案正义始终指引刑事司法改革的方向，是司法改革活动的价值目标。刑事个案正义作为一种司法原则，贯彻这一司法原则将有利于规范刑事司法活动，提升司法公信力。近些年来我国为了实现刑事司法的现代化进行了诸多改革：在司法理念方面，全国普遍倡导能动司法，肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权，创新发展多元化解纷机制，追求社会目标的实现；在司法技术方面，司法活动链接互联网技术，发展了诸如互联网法院、线上调解等多种工作平台，重视引进科学技术提高司法效率；在司法审判标准方面，司法实践在案例指导制度的基础上引入类案检索工作机制，进一步靠近“同案同判”这一不可忽视的司法目标，减少冤案、错案的出现率；在司法主体机制方面，司法部门一方面加大法院、检察院员额制度改革力度，另一方面也增多与地方法学院的交流，提出切实可行的法律人才培养需求，积累专业能力强、法律素养高的司法人力资源。如果仔细追寻上述措施的落实情况，不难发现这些措施事实上都在努力促进司法审判在程序上和结果上都得到民众更多的信服与满意，以满足公众对于刑事司法正义的期待。换言之，当前司法改革的方向与人民追求公平正义的心愿相一致，将刑事个案正义作为一项司法原则加以确定已经有了坚实的社会基础与司法基础。

3.刑事个案正义有利于回应新时期社会治理需要。法律作为维护社会秩序的最后一道防线，社会中存在的各种冲突与纠纷，往往会寻求法律的最后救济，人们信赖法律能带来公正、秩序和安定，能够定纷止争，恢复被扭曲的社会秩序［22］。而满足社会期待的标准是明确且低限度的，有时甚至不需要审判就能得出完全符合社会民众集体意愿的处理结果。例如当年辛普森案宣判后的民调反映，民众表示不支持但是可以接受这一审判结果。质言之，刑事司法审判当然需要参考社会各行各业的意见，但考虑到刑事司法活动的规范性与权威性，参考就不同于服从，需始终保持司法本身的独立性与规范性。也唯有在坚持法律安定性的前提下追求个案正义，正处于社会转型阶段的我国才能维持稳定、和谐的社会公共秩序。“法律的价值不在于形式，而在于应用；司法的意义不在于纠纷解决，而在于正义实现”［23］，每一次符合民众法律期待、符合社会正义的司法审判，就是在最优化处理社会具体的法律关系，解决矛盾纠纷和救济权利，调节社会公共秩序。司法的表象是处理社会矛盾和纠纷，制裁违法犯罪，但实质上是调整和调节人与社会以及人与自然的关系，尤其是在人与社会、人与自然的关系中建立起恰当的规则［24］。无论是严惩伤害医生的“医闹案”，还是适用疑罪从无纠正冤假错案的张玉环案，这类案件往往直接关涉到社会的正常生活，将社会中的法律关系通过司法程序进行规范，刑事司法审判直面社会群众的意见，发挥出调节社会公共秩序、稳定社会秩序的功能。

三、实现刑事个案正义的困境及原因

我们看到，在我国司法领域、尤其是刑事司法领域，冤假错案、同案异判、法律解释争端等问题时有出现。这造成了两个方面之间的矛盾：一方面，刑法介入社会生活不断加深、积极参与社会治理；另一方面，刑法根基的稳定性受到影响、信仰趋弱。为了妥善解决这一矛盾，司法人员不得不面对“如何正确解释刑法条文”的难题，但“刑法的政治化、工具化与技术化倾向”蔓延［25］，难免会出现对罪行条文的过度解读，导致定罪范围的政治化和处罚范围的扩张化，刑事个案正义的困境就在这一过程中悄然出现。就其原因而言，主要集中在以下几个方面。

（一）刑事立法中抽象危险犯、不作为犯等罪名的数量不断增加

根据古典犯罪论，刑法遵循以下理念：以惩罚结果犯为原则，以惩罚危险犯为例外；以惩罚作为犯为原则，以惩罚不作为犯为例外；以惩罚故意犯罪为原则，以惩罚不作为犯罪为例外。然而从我国近年来的刑法修改动态来看，抽象危险犯、不作为犯增多。比如最新生效的《刑法修正案（十一）》共计48条，其中新增条文13条，修改条文34条，生效条文1条，涉及总则的修改只有1条，涉及分则的条文则有46条。就内容而言，既有增加犯罪行为的行为对象、行为方式、扩大主体范围的加重犯罪构成，又有增设13 个法定犯或行政犯罪名，没有一个罪名属性为自然犯。而减轻法定刑的罪名只有第431条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，整体上降低了该罪的刑罚严厉程度［26］。

当然，这些罪名的增设是刑法紧跟时代发展的必然要求，将刑事司法中的重难点问题以刑事立法的方式予以确定，有其正当性。但是，刑事立法的这种发展趋势也给刑事司法中个案正义的实现带来了巨大压力：第一，与实害结果客观真实容易感知的实害犯、积极增加法益危险的作为犯不同，抽象危险犯、不作为犯等犯罪行为并不能为法律知识并不丰厚的普通社会公众所完全熟知或是真实感受，刑法的规制与引导作用受到限缩，人们从事生产经营、社会交往等活动都需时刻警惕自身行为是否违背了某种义务、造成了某种风险，这极大影响着社会正常生活交往的秩序；第二，是否存在抽象的危险、是否具有积极的作为义务等问题都需要缜密的判断，这给刑事诉讼中证据体系的建构带来新的挑战，也使得检察机关在准备审查起诉材料时需要投入更多的精力，进一步加剧了“案多人少”的矛盾、形成恶性循环；第三，根据罪刑法定原则明确性的要求，在将一个行为作入罪处理时要明确裁判依据并进行充分的裁判说理。而抽象危险犯、不作为犯等犯罪的增加，使得法官在进行裁判说理时给出令人信服的理由与依据的难度加大，一部分法律解释能力相对较弱的司法工作人员在难以做到充分阐释定罪理由时就极容易引发被告人及近亲属的不服与上诉，导致上诉案件的数量急剧上升而案件办理的质量同时下降。因此，尽管抽象危险犯、不作为犯的设定不可一味批判与否定，但也不能忽视其给刑事司法带来的重压，这些都导致刑事个案正义愈加难以实现。

（二）刑事司法存在一定的机械化倾向

如果将刑事个案正义作为一项司法原则加以适用，则要面对这样的难题，即刑事司法的机械化倾向。目前我国刑事司法的机械化倾向仍需大力扭转。其主要表现为司法思维的机械化和司法技术的机械化［27］，而这两种司法机械化倾向的存在与刑事个案正义所追求的鲜活性明显背离，在推进审判方式智能化改革的进程中，还是要理性地审视人工智能的内在局限，防止司法裁判异化为仅仅以数据和符号为演算逻辑的机械司法［28］。

一方面，司法思维机械化主要表现为奉行司法教条主义，忽视案情事实，盲目宣称法律至上，刻板追求法律适用后果。虽然司法教条主义早已饱经批判，就其各方面优劣也展开过详细的评说，但由于法官个体素质参差不齐、案件工作量着实过大，司法实践中死搬教条，机械理解与适用法律的现象仍然时有发生。有的法官在入罪思维的引导下，犯罪行为形式上符合犯罪构成四要件即简单粗暴定罪，却不深入细致考察实质上的违法阻却事由（典型如涉及正当防卫的案件）。在这样机械化思维的导向下，极个别法官办案罔顾个案裁判具体结论的妥当性，定罪说理依靠简单的“列法条”，裁量刑罚时“估堆”，适用法律处理个案的过程呈现出简单化、依赖化、形式化等特征。概言之，司法思维机械化不仅“导致刑罚失常，使形式正义承载实质正义的功能式微，裁判的法律效果与社会效果悖离”［29］，而且严重违背了个案正义在每一个案件中全面与审判有关的个案情形，实现个案多层次全方位考量的基本立场。

另一方面，近年来随着大数据、物联网等新兴技术的腾跃，受司法技术主义这一变种司法教条主义的影响，一些法律人士迷信单纯依赖大数据与人工智能即足以应对刑事司法审判，只要将相关案件事实、行为人信息、证据资料等输入大数据系统，人工智能根据数据库储存的法条与案例进行数据意义上机械的分析，即可得出所谓客观、公正的裁判结论。当然，相较于传统的法官司法，人工智能处理案件自然有其优越性，例如通过智能处理与分类选择，法官只需要解决相对复杂的疑难案件，大大减轻了司法案件堆积数量，在法官积极性与司法效率的提高上都有显著效果。但正如霍姆斯大法官所言，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，现实生活的多样性与个人的感情复杂性远远不是靠数据和代码就可以完整概括的，主张单纯依赖智能系统的司法技术机械化不免落于司法僵化的窠臼，“该种思潮实际上是在挤压法官自由裁量权的基础上追求所谓的同案同判，不仅不具有可行性，而且本质上是以‘机械正义’取代‘个案正义’。”［24］计算机智能学习的能力体现在其计算的快捷性与数据的海量性，但法官作为社会中的一份子，却有着带有其鲜明个性的法律思维与价值理念，这是机械的计算机技术无法比拟的。“我们制造工具，而工具让我们走得更远”，［30］刑事司法水平的提高当然要依靠信息技术，但人工智能司法在未来的发展定位仍旧应该是辅助工具，法官在案件审理过程中的主导性地位不能改变，智能系统适当改良后宜作为司法工具给予理性的分析建议，协助法官提高办案效率。个案正义的实现包括了良法、人情、道德等多重因素，法律的严肃性宜体现在具有强制性的规范之上，而不是使法官变身成为毫无感情的司法机器，司法技术的机械化既是司法改革的敌人，也是实现个案正义的敌人。

（三）刑法向“社会治理法”的转变存在潜在风险

刑事个案正义作为司法原则有助于回应社会民众的法律期待，但同时也需要警惕刑法向“社会治理法”转变的潜在风险，这种转变极有可能导致司法者突破罪刑法定底线，损害个案裁决的正当性。换言之，从保障法转向“社会治理法”这种刑法属性上的转变的确更有利于满足社会治理的需要，但如果从刑法的法律属性以及规范属性来看，却仍然不可将其视为我国刑法未来主要的发展方向。

一方面，在我国目前的法律体系中，刑法的应然定位是保障法、第二位阶法，刑法谦抑原则要求只有在其他部门法无法有效解决矛盾或者行为违反其他部门法、进而造成法益侵害后，才可以动用限制和剥夺人身权利的严苛刑罚进行处罚。但是，从近年来刑事立法的发展来看，刑法的适用位阶前移，有的情节轻微、危害性不大（但具有宣示意义）的违法行为规定定为犯罪。在此情况下，即便最终考虑到行为的社会危害程度不高、进而设置较低的法定刑，我国社会越轨行为的规范体系也会被严重扰乱。正如学者所言，“风险社会时代风险治理的现实紧迫需要时常使得刑法机能的实现徘徊在安全治理与权利保障之间；更多的时候，权利保障让位于安全治理，自由刑法让位于安全性”［31］，这一点在最近几部刑法修正案中体现的较为明显，例如《刑法修正案（八）》为了更快、更便捷地打击醉驾行为，将醉酒驾驶机动车纳入刑法的规制范围，这一做法的确达到了“快速惩戒”的目的，但与之同时而来的是行政处罚作用式微、刑事诉讼量剧增、刑事司法成本飞速上升、犯罪标签化弊端凸显，醉酒型危险驾驶案件每年入刑近30 万、正式超越盗窃罪成为中国“第一大罪”的现实足以震撼每个司法者，也足以让人们反思刑法这种发展趋势对于刑事个案正义这一司法原则的冲击。

另一方面，即便是作为社会治理的修正与补充手段，刑法也不足以完全有效应对各种社会风险。最根本的原因在于，刑法作为制定法，其自被立法者创设后就需要保持总体静态，难免与一直发展变化的社会现实之间存在差距，呈现出一定的滞后性。类似于贺建奎基因编辑婴儿案引发的对于生物安全的关注这种事件在科技跳跃式发展、社会结构快速转型的风险社会将不再少见，各式各样的新事件、新行为都冲击着并潜移默化地改造着社会秩序，带来红利的同时也引发各种社会问题，如何妥善解决“一方面，人类的经济活动和科学研究仍然需要向前发展；另一方面，出于保护环境的需要，人类的这些活动必须受到限制”［32］这一矛盾将成为未来社会治理的重心，而刑法只是立法者结合立法时的社会犯罪形态形成的成果，并没有办法事前预设并惩治新型犯罪。这就要求司法者通过解释的方法来适用刑法，结合社会治理的需要对现存规范的已有内涵作出新的解释。然而，由于种种主客观原因，刑事司法者不能够在每一个个案中都能作出严格审慎的合理解释来实现正确定罪和科学量刑，最终的结果是，部分罪名的适用范围被强行扩大、形成“口袋罪”，甚至是类推解释，正如所言，“口袋罪客观上存有扩大刑法打击面和侵犯公民基本人权的弊端，但其亦迎合了当下中国社会治理的需要，契合刑法积极预防的价值目标。”［33］这些都导致刑事司法与实现个案正义的目标渐行渐远。一言以蔽之，刑法向“社会治理法”转变过程中潜在的风险突出体现在一次次为了满足社会治理需要而不得不扩张刑法适用范围，为了满足入罪需要而强行变相解释刑法规范最终将导致刑事个案正义的司法原则沦为空谈。

四、实现刑事个案正义的路径

刑事立法的变迁与刑事司法的发展历程都证明过去那种希望通过概念与逻辑来建构一个封闭的体系，借此能让法律的适用如同数学逻辑问题的解答般具有最高程度的安定性是不切实际的梦想［34］。当前，刑事个案正义陷入困境的直观表现就是刑法定位的误解、入罪范围的快速扩张与刑事规范适用的混乱。而为了有效限制刑法快速扩张的趋势、防止其由保障法转变成为“社会治理法”，有必要重申现代法治语境下罪刑法定原则的基本立场与要求，坚持刑法保障法的属性定位，避免社会治理过度刑法化。同时还有必要发展实质刑法观，严格落实“形式入罪、实质入罪”的刑事司法标准，以文义解释为原则，以目的解释为辅助，将行政犯、抽象危险犯、不作为犯等罪名的适用范围在刑事司法中加以解释范围的限制，真正实现刑事个案正义。

（一）坚持刑法谦抑性，警惕社会治理过度刑法化

法治原则在刑法领域最基本、最直观的表现就是罪刑法定原则，刑事个案正义的实现必须谨守底线思维、保持谦抑性，定罪量刑只能在刑法规范用语的射程之内进行。尤其是对于极具刑事处罚必要性却又缺乏刑法分则规定支持的刑事案件，必须强调刑法的保护机能，贯彻罪刑法定原则，罪刑法定原则的现代要求是规则之治、良法之治、具体法治三位一体的［12］。近年来，随着风险社会、风险刑法等概念逐渐受到热捧，刑法的谦抑图像正在发生结构性转向，尽管刑法面对的依然是保护法益的任务，但是刑法已经变成了一个工具，该工具正在融入安全性的一个全新和综合性架构的一部分［35］，预防刑法、功能主义刑法等说法甚嚣尘上。然而，即使考虑到这些理论之于国家职能发展、社会民主政治的合理性，为了预防和打击犯罪，一味降低犯罪门槛吸收轻罪入刑，使得社会治理过度刑法化也仍旧是不可取的。有学者认为，在强调司法为民的我国，要求面临社会舆论与社会需求巨大压力的司法机关杜绝类推解释，可能并不现实，与其期待司法机关不作类推解释，不如期待立法机关积极修改刑法、迅速增设新罪［2］，笔者对此表示部分赞同。的确，在巨大的司法压力下，与其期待司法机关不类推解释、不主动扩大入罪范围、违反“形式入罪、实质出罪”的要求，还不如期待立法者主动表明立场与态度，适度修改调整刑法。但是刑法是否有必要以积极的姿态迅速增设新罪，这一问题涉及到消极主义刑法观与积极主义刑法观之争，笔者无意参与这一争论，而仅仅想要强调，新罪的增设要从必要性、正当性、科学性多方面考虑，不可松掉刑法的口袋，让刑法体系臃肿不堪。比如，以贺建奎一案为代表的危害生物安全类的犯罪为例，现行刑法中已有相关的罪名来进行规制（如妨害传染病防治罪、投放危险物质罪、污染环境罪等），而在生物安全面临紧迫风险、亟待更全面保护的时代背景下，有学者提出将危害生物安全类犯罪整理提取后单独设立一章，以达到保护生物安全的目的。这一做法当然有其正当性所在，但是其科学性、必要性却值得深思——生物安全与公共秩序、财产权益是否有客体位阶上的等值性？其他的如侵犯公民个人信息权、网络安全等新型犯罪是否又有必要同样以设置专章的方式来规制？如此来看，将生物安全单独设立成章的必要性与可行性就需要打一个问号。概言之，完善刑法体例结构，增设新罪，应当尽量在现有法益划分体例下最大可能的范围内增设新罪名，法益的更新更是需要十分慎重的。法益保护的积极保护立场、预防保护立场之外，仍要关注实质刑法观的目的理性，坚持理性保护立场［36］。

另外，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，刑事裁判文书在判决时应当引用的规范依据有三种，既法律、法律解释或者司法解释，除此之外的规范性文件可作为裁判说理的依据。因此就有了为满足罪刑法定原则的要求、遇事就提制定刑法修正案的观点。本文虽然赞同以增设部分新罪名的方式来满足刑罚处罚的需要，却不能认同上述观点。原因在于，每一次刑法修正案的制定与出台都应当尊重社会发展的规律，以社会事实与行为特征为立法考量对象，如果没有严重危害（威胁）法益的紧迫必要，刑事立法就要保持相对的克制与谨慎。从现行刑法生效以来我国通过的十一部刑法修正案的内容来看，大部分都是增设新罪或是扩充旧罪的构成要件、提升旧罪的法定刑，少有构建出罪途径或者删除陈旧罪名的规定。这样的做法有必要深思：许多新增的犯罪行为类型是否仍将长期存在，如果不会，为了保守刑法谦抑性，可否先通过前置法来予以规制而不是直接纳入刑法的处罚范围？笔者认为，刑法的根基在于保护法益、维护稳定法秩序，短时间内频繁变动和修正的法秩序或许并不会得到人们青睐，也无助于社会公众形成对于刑事法治的热爱与信仰。而脱离了社会公众支持与信任的刑事司法也必将难以保障刑事个案正义的实现。

（二）秉持实质刑法观，严格落实“形式入罪、实质出罪”的刑事司法标准

为实现刑事个案正义，有必要秉持实质刑法观、维护和发展社会越轨行为的规制体系，严格落实“形式入罪、实质出罪”的刑事司法标准。刑法规范中的价值蕴含是刑法解释的核心所在，一切解释均在于为司法价值判断释明，为裁判结论的合法性与合理性背书，个案的主客观要件符合性解释是司法者在特定的解释空间，以一定价值倾向为指导对语词释义的此意义与彼意义的商谈性选择［37］。实质刑法观构建了法哲学基础、罪刑法定原则、实质犯罪论体系、实质解释论四位一体的理论架构［31］，围绕着实质犯罪论与实质解释论两个核心命题，为实现经典罪刑法定原则人权保障理念，提出了“形式入罪、实质出罪”的刑事司法标准，从而为刑事个案正义作为司法原则加以适用提供了初步的路径指导。罗克辛教授曾说：“正确的解释，必须同时兼顾法律的文意与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不够的。”［4］形式入罪要求在入罪层面依照法律的文意对法律规范的犯罪构成要件要素予以解释，确保无罪的人不受不应得的刑罚处罚，实质出罪要求在出罪层面依照法律的目的对法律规范的犯罪构成要件要素予以解释，确保有罪且应罚的人受到应有的刑罚处罚。形式入罪与实质出罪之间并不割裂，而是相互配合，共同为保障人权这一理念服务，为恰当地定罪量刑、实现刑事个案正义服务。

就形式入罪的具体标准来说，形式入罪是指根据成文的构成要件要素的形式规定，采用文义解释或者平义解释方法，对某种行为进行入罪。如果严格依照形式入罪的标准，至少可以保障不符合形式上的犯罪构成的，不受刑事处罚。例如贺建奎一案涉及《刑法》第335条的非法行医罪，按照形式入罪的要求，司法机关在定罪必须严格依照刑法条文的规定，那么该罪名的“非法行医”就有待解释和适用。所谓“非法行医”，分为两个部分进行理解，一方面，“非法”指的是违背我国卫生安全管理条例，这决定着非法行医罪实际上是行政犯，而对于我国刑法理论中不法行为刑法评价标准与行政法或者行政机关的行政裁量标准如何衔接的问题，如果不考虑刑法评价的特殊性与刑事规则的严厉性，完全照搬行政机关或者行政法上的裁量标准当然是不符合刑法这一部门法自身体系目的的，也是难以实现刑事个案正义的。贺建奎等人实施基因编辑胚胎的行为违反了医疗卫生的行政管理法规，但是其行为的违法程度是否达到需要动用刑罚来处罚的严重程度，尚且有待定论。另一方面，“行医”指的是长时间从事医疗业务或者有长时间从事医疗业务的意思表示，刑罚不惩罚思想，而惩罚行为。这意味着本案中贺建奎将要放弃其大学教授的身份，转而投身医疗业务或者准备长期从事医疗业务，即便承认贺建奎安排代孕的行为满足了“非法”“情节严重”的构成要件要素，但从贺建奎组织的一次基因试验推知其准备放弃职业的推理明显是不妥当的。根据形式入罪，该种行为不符合非法行医罪的犯罪构成要件要素，应当考虑其他罪名，而不是强行定罪。如同贺建奎一案所反映出的、行政犯的形式入罪过程常常会遇到刑法评价标准与行政评价标准的衔接问题，如果刑法一味采取行政法和行政机关的裁量标准，把行政机关的意见或者鉴定作为刑事司法认定的重要标准，对之不加审查与反思而直接作出司法裁判，可能就已经违反了罪刑法定原则和刑法违法性判断的相对性原理。正如陈兴良教授在论述行政许可与非法经营罪构成要件的关系时所言，“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，就不应当认定为非法经营罪。”［38］刑法评价标准与行政评价标准是相互重合，也可以相互分离的，不应该让行政评价标准代替刑法评价标准，同时也不可矫枉过正，使得刑法评价标准脱离其他部门法基础，丧失科学法治体系的理论优越性。法官在司法裁判时，应当有选择的结合具体案情，考量行政评价标准自身是否合理以及是否有必要参考行政评价标准来作为刑法评价标准适用。

就实质出罪的具体标准而言，实质出罪是指形式上根据成文的犯罪构成要件入罪，但实质上没有达到值得刑罚处罚的行为就应在解释上予以出罪。这种实质刑法解释论要求在司法时更加注重严格控制解释的尺度而只将那些值得处罚的行为解释为犯罪，从而实现对国民权利的充分保护，实现刑法保障公民的自由人权的目的［39］。同时，刑法立法也应该做出价值选择，挑选出严重危害法益或危及法益的类型化行为，以刑法的方式加以处罚。至于社会危害性较小、情节较为轻微的行为是否构成犯罪，必须从起因、情节、目的与结果等因素多方面予以实质性考虑。刑法不可能形成数理逻辑般的适用程序，达到最高程度的安定性，刑法只能成为一张法网，而不能成为一面墙。赵春华气枪案正是如此，被告人赵春华在街道上摆设地摊进行营利活动，经过鉴定之后，摆摊使用的9 支枪形物中的6 支为以压缩气体为动力的能正常发射的枪支，因此一审法院以非法持枪罪判赵春华有期徒刑三年六个月，二审法院改判有期徒刑三年、缓刑三年。与过去司法中“主观定罪”的乱象不同，在刑法客观主义的立场逐渐被接受以后，又出现了另一种形式的不当倾向，即部分司法工作人员误认为完全可以根据客观方面来推理主观方面，无需考虑犯罪主观的构成要件，只需要看符合犯罪构成的客观要素即可。而如果从客观方面来看，赵春华持有的确实是符合了枪支管理法规评价标准的“枪支”，进而也就符合了非法持有枪支罪的构成要件要素，赵春华因此被定罪量刑。而如果从实质出罪的角度出发，考虑到赵春华只是一学历不高的年迈妇女，既无法超过一般人的常识认识到营业所使用的气枪属于枪械，主观上也不具有任何侵害他人法益或者违反公共秩序的意思，其行为并没有扰乱公共秩序，社会危害性不大，尽管形式上满足了入罪条件，实质上也应该作出罪处理。

总体来看，在我国以往的司法实践中，法官面对案件时习惯采用一种“倒置式”的三段论，即在得知案件事实真相后，首先凭借专业训练的直觉得出有罪的结论，而后对相关法条规定的犯罪构成进行探索，最终使规范与事实相契合。司法裁判中一些冤假错案往往就是这样将实质解释当作入罪规则予以适用，这种司法思维过程是忽视刑法业已规定的形式构成要件要素，直接以行为的社会危害性判断是否可以刑罚处罚，接着受入罪思维引导，寻求最相类似的罪名对其构成要件要素进行解释适用。比如贺建奎一案中，司法人员正是重视其基因编辑胚胎行为严重的社会危害性，忽视了刑法的形式构成要件要素而进行归罪。这种司法思维是对刑法形式解释的误解，也是对实质出罪标准把握不准确的结果。

（三）发展行刑社会化，完善刑罚执行方式

立法和司法作出相应调整后，刑事个案正义应然得以实现，然而不仅完美的制度设计是极其困难的，而且无论声称多么完美的制度，执行者的能动实施也会形成应然与实然之间的距离。因此，为了更加充分地保障社会中每一位公民应当被尊重的权益、贯彻刑事个案正义的理念，在调整立法与司法的基础上，还有必要顺应时代发展的潮流，变更刑罚执行的方式，有选择、附条件地转变自由刑的执行方法、逐渐向行刑社会化发展，以最大程度缩减因司法者审判僵局或者不当审判所带来的恶劣后果。行刑社会化之于刑事个案正义的必要性主要体现在以下几个方面：

1.正如上文所述，监禁刑在惩罚、教育和改造犯罪人的同时，也非常容易使犯罪人在监狱内学习和内化监狱亚文化，执行刑罚在一定程度上异化成为了一种反社会、提升犯罪能力的过程，出现了美国社会学家唐纳德·克莱默提出的“监狱化”特征［40］。如果以行刑社会化作为不当司法规范性评价的缓冲，虽然无法完全实现刑事个案正义，但至少能够避免刑罚后果不能挽回、被告人权益的损害再也无法恢复（最典型为死刑）等悲剧的发生。

2.行刑社会化主张“针对犯罪人不同的个体特点，通过社会各界力量的共同努力，起到帮助和教育犯罪人作用，实现对犯罪人的最佳改造效果，以减少其再次犯罪的概率”［41］。目前在我国，轻罪入刑似乎已成某种潮流。这一背景下，犯罪数量与犯罪率难免有所提升，每年高达30 万余人因醉驾入刑就很好地昭显出这一点［42］。但这带给司法机关的压力是巨大的。在这一语境下，行刑社会化与生俱来的经济性与科学性无疑得到广泛认可，应用社会化的方式来执行刑罚，有助于帮助犯罪人更好地回归社会。

3.从古典刑事法学强调报应刑基础的惩罚，到近代刑事实证法学派强调教育和矫治，再到现代恢复性司法强调预防犯罪、维护社会秩序和实现对受犯罪侵害者的救济相结合，我国刑法领域更是内化为宽严相济的刑事政策。这一刑罚功能转化体现出刑罚由严酷到宽缓方向发展的刑罚运动规律［43］，行刑社会化是现代文明社会中刑罚未来发展的必然趋势，与刑事个案正义这一理念相互契合，共同推动刑事法治的发展。

此外还需要关注的是，在推进刑罚执行社会化的过程中，还应当注意相关配套机制的建立与完善。比如为社会组织与社区人士参与社区矫正提供正当合法的渠道，而目前配套机制中亟待强调的是摸索建立健全符合我国国情的前科消灭制度，避免因犯罪标签效应引发犯罪人回归社会后在就业、工作、生活各个领域的困难。目前可行的方法之一是，先以未成年人的前科消灭制度为突破点和实验内容，进行充分的制度摸索和实践试行，这是我国构建体系化的国家层面上的前科消灭制度的渐进化、阶段性、过程性的准备方式［44］。但未成年前科消灭制度只是过渡性的前期实践结果，在未来为保障刑事个案正义充分实现，有必要从国家层面考虑建立适用对象为三年以下有期徒刑、缓刑、监外执行等人员的轻罪前科消灭制度，扩大前科制度范围，与轻罪入刑的刑法潮流相适应。

五、结语

刑事个案正义发展为刑事司法原则是符合刑事司法发展潮流趋势的，应当关注刑事个案正义提出的具体要求，将其落实到刑事司法的全过程。考虑到刑法规范无法随时更新以满足保护新型法益的需要，这就要求司法工作人员树立实质刑法观，坚持自然法的理性主义、罪刑法定原则、实质犯罪论体系、实质解释论四位一体的理论结构，将“形式入罪、实质出罪”作为刑事司法准则予以确认。与此同时，还要坚守刑法保障法的属性，以事后保护为原则，以事前预防为例外，扩大犯罪圈的同时不忘保持理性主义立场，时刻反思增设罪名的必要性、正当性、科学性。

［注释］：

①关于于赵春华案、王力军案相关立法与司法问题的讨论主要有：陈兴良的《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》，载于《华东政法大学学报》2017 年第6期；劳东燕的《法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪案为例的分析》，载于《华东政法大学学报》2017年第6期；刘艳红的《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》，载于《比较法研究》2019年第1期；刘艳红的《“司法无良知”抑或“刑法无底线”？——以“摆摊打气球案”入刑为视角的分析》，载于《东南大学学报（哲学社会科学版）》2017年第1期；等。