刑事诉讼中“有专门知识的人”之角色定位

宋东，万毅

（1.四川大学 四川成都 610207；2.成都理工大学 四川成都 610059）

一、问题的提出

曾备受瞩目的顾雏军案再审①，有专门知识的人出庭成为案件审理的“十大亮点”之一［1］。在2018 年6 月13 日的法庭调查中，有专门知识的人刘烁出庭发表专门知识意见，相应的法庭调查也持续了两个多小时②。在此期间，都由原审被告人及他们的辩护人对有专门知识的人发问，其扮演着被调查人的角色。现行《刑事诉讼法》第197 条规定“有专门知识的人出庭就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”③，而本案中有专门知识的人出庭并不是就鉴定人作出的鉴定意见提出意见，而是为了回应辩方对检方所提出的两份新证据——《付款通知书》原件以及《技术性证据审查意见书》④的重大质疑⑤。有专门知识的人刘烁为出具《技术性证据审查意见书》⑥的审查人之一，其由检方申请出庭就有关专门性问题提出意见。这明显与现行《刑事诉讼法》提及的“就鉴定意见发表意见”的功能不同，那么，该如何看待有专门知识的人之诉讼角色呢？

自2012 年《刑事诉讼法》确立有专门知识的人出庭参与诉讼制度以来，有关其诉讼角色（或称诉讼地位、法律地位）的定位一直悬而未决。有一项针对司法实务工作者的调查显示，认为有专门知识的人类似于“鉴定人”“证人”“独立的诉讼参与人”或者“辩护律师”的人，分别占受访者总数的36.8%、32.7%、20.9%、8.2%［2］719。而在2012 年《刑事诉讼法修正案》出台前，学界对有专门知识的人之诉讼角色存在“证人说”“诉讼代理人说”⑦“附属性的诉讼参与人说”以及“独立的诉讼参与人说”四种主要观点。由于《刑事诉讼法》没有明确有专门知识的人之诉讼角色，因此，这四种观点仍然不乏支持者［3］102。虽然学界多将现行《刑事诉讼法》第197条中的“有专门知识的人”称为“专家辅助人”，以区别于同为具有专门知识的“鉴定人”。不过从司法实践来看，“专家辅助人”与“专家证人”的表述均出现在法院的裁判文书中。应当说，这不仅仅是一个简单的称谓选择问题，更涉及“有专门知识的人”的诉讼角色定位问题：毕竟，假如称之为“专家证人”，那其归属于广义的证人；而如果称其为“专家辅助人”，明显就否认其证人角色。不得不说，立法上对于这一类有专门知识的人⑧之规定较为笼统，使得人们对其诉讼角色定位争论不休，学界、实务界的讨论仍在延续⑨。而有专门知识的人之诉讼角色关乎其权利义务的明确，以及相应的出庭规则的进一步完善。有鉴于此，笔者以有专门知识的人⑩之诉讼角色为研究对象，结合裁判文书网案例，并采用法解释学的进路，试图探寻并厘清有专门知识的人之诉讼角色。

二、实践的面向：有专门知识的人的诉讼功能扩张

尽管现行《刑事诉讼法》规定有专门知识的人出庭就鉴定人的鉴定意见提出意见，但透过“中国裁判文书网”的众多相关案例不难发现，与“顾雏军再审案”一样，司法实践中有专门知识的人还会出庭就专门性问题解释与说明，发挥作证功能。例如，在杜某污染环境案中，对由公诉机关申请出庭的有专门知识的人，法院将其出庭发言称为“有专门知识的人的证言”，并作为判决书“列举的证据”⑪之一，用以证实监测报告中采样过程、检测方法、检测结果及被告人杜某的加工厂排放的废水污染环境的危害性的事实⑫。应当说，有专门知识的人出庭作证，往往在特定类型案件中更为明显。如在被告人龚某某等3 人生产、销售有毒、有害食品案中，公诉机关认为被告人在进行豆芽菜培植生产过程中添加含有4-氯苯氧乙酸钠或6-苄基腺嘌呤的物质，构成生产、销售有毒、有害食品罪。对此，辩护人的抗辩理由之一是证明4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤为有毒、有害物质的证据不足。法院最终将该案中的有专门知识的人之意见作为证明4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤对人体有一定的积累毒性的证据之一。与此同时，法院直接在判决书中将其意见作为“证人证言”列举，并称之为“专家证人证言”⑬。再如，在涉及到家庭暴力的案件中，有专门知识的人通常就是出庭仅就专业性问题进行解释说明，呈现“专家证人”之特点。在果某娟故意杀人案中，法院充分考虑了被告人果某娟长期遭受被害人（其丈夫）的家庭暴力之因素，在量刑上给予宽待。这其中，有专门知识的人之出庭发挥了很大的作用。法院在判决书将有专门知识的人之意见作为“列举的证据”，并在认定案件起因、被告人的犯罪动机、作案过程及犯罪行为所造成的社会危害时予以参考⑭。而且同样是有专门知识的人出庭就家暴方面的专业知识做阐释的情况，有的法院直接在判决书中称有专门知识的人为“专家证人”⑮，其出庭作证之实质功能可见一斑。

无论是现行《刑事诉讼法》中的“就鉴定人的鉴定意见提出意见”，还是2018 年1 月1 日实施的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》⑯（以下简称《法庭调查规程（试行）》）中的“就鉴定意见质证”以及“对案件中的专门性问题提出意见”，⑰都没有谈及有专门知识的人的作证功能。事实上，有专门知识的人在针对案件中的专门性问题发表意见时，往往扮演着“专家证人”的角色。如在生产、销售有毒、有害食品犯罪中，对于有毒有害食品的认定是定罪的关键，但判断是否属于有毒有害食品，离不开专业知识。普通人通常并不掌握这些专业知识，因此，法庭往往通过审判中出庭的有专门知识的人意见来认定是否属于“有毒有害”。所以，在这类案件中，有专门知识的人之意见往往成为法院定罪的关键证据，有专门知识的人的出庭发挥作证的功能。一方面，现行《刑事诉讼法》将有专门知识的人出庭之功能规定为“就鉴定人的意见提出意见”，另一方面，有专门知识的人不仅就鉴定人的意见提出意见，还就案件中的专门性问题提出意见，从而超越了立法上的“单一功能”。面对实践中的多重功能，我们该如何看待有专门知识的人之诉讼角色呢？对此，笔者认为将有专门知识的人之诉讼角色定位为“证人”（广义的）⑱，不失为一种有效路径，下文将详细论证。

三、寻找身份：有专门知识的人的诉讼角色应定位为证人

从功能上看，有专门知识的人已超越单纯的“就鉴定意见提出意见”的功能，可以就案件中的专门性问题提出意见，呈现作证功能。对于有专门知识的人之多重功能，龙宗智教授认为其法律地位既可以是质证人，也可以是作证人，或兼为两种主体。这源于审判实践中有专门知识的人存在三种诉讼功能：一是依据《刑事诉讼法》规定的对鉴定人作出的鉴定意见提出意见，此时充当协助控辩一方的质证专家；二是对案件中的某个专门性问题独立发表专家意见，此时相当于专家证人；三是既对鉴定意见提出意见，同时又发表对鉴定意见所涉专业问题的独立看法，此时兼有质证专家和专家证人双重属性［4］8。这看似合理，但问题在于：质证专家与专家证人可否“合二为一”呢？即有没有一种诉讼角色可以使有专门知识的人集三种诉讼功能于一身呢？尤其是在所谓的兼为质证人与作证人的情况下，该如何判断确定其到底属于“哪一面”，从而规范相应的出庭规则呢？或许，基于个案“逐案判断”后从而再确定相应的出庭规则是不现实的，也是不必要的。

在笔者看来，由于其属于“作证的人”，所以将其诉讼角色定位为“证人”似乎是合理的。但无论是现行《刑事诉讼法》，还是主流的诉讼法理论，都将证人的概念局限为“普通证人”（事实证人）——即知道案件情况的人。这有无合理性呢？值得怀疑：一方面，立法与理论研究中的“证人”概念“容不下”有专门知识的人；另一方面，司法实践中将有专门知识的人当作“证人”“专家证人”的情况却屡见不鲜。这样的“各行其是”，值得深思。究竟是立法与理论研究的视角过于偏狭，还是司法实践的理解过于宽泛呢？在此有必要做一番审慎的思考，下文将从正反两方面论证有专门知识的人的证人角色。

（一）有专门知识的人之证人角色的证成

1.证人概念的实质在于作证：来自比较法的启示。两大法系都存在着专家参与诉讼的情况，只不过，英美法系采“专家证人”（expert witness）制度，“专家证人”与“普通证人”统归为证人；大陆法系主要采“鉴定人”制度，以及在此基础之上拓展的技术顾问制度（意大利的做法）、专家制度（俄罗斯的做法）。与英美法系不同，大陆法系的证人概念通常指“普通证人或事实证人”⑲。虽然大陆法系不采用英美法的专家证人制度，但鉴定人为其实质上的专家证人，只是立法上将鉴定人与普通证人区别对待。英美法系认为专家证人与普通证人的相同点更为重要，与此同时大陆法系认为不同之处更重要，或许这就决定了两大法系的不同。那么，相同之处是否重要，为何重要呢？要回答这个问题，需要回到英美法系的证人以及专家证人的概念上来。

根据《布莱克法律词典》（Black’s Law Dictionary），证人（witness）有两个义项：第一，看到、知道或证明（vouch for）某事的人；第二，由本人通过口头或书面证词（written deposition），或者宣誓书（affida⁃vit）方式宣誓或确认（指因良心原因不愿宣誓而作的正式确认——笔者注）作证（give testimony）的人⑳。所谓的专家证人（expert witness），又被称为有技能的证人（skilled witness），是指因为知识、技能、经验、训练或者教育而具备资格提供有关证据或事实问题的科学、技术或者其它专业意见的证人［5］1919-1920。与此同时，《美国联邦证据规则》第702条指出，因知识、技能、经验、训练或者教育而具备专家资格的证人，可以以意见或者其他形式作证㉑。从这些概念可以看出，不管是普通证人，还是专家证人，之所以都归属于“证人”，关键主要在于都具有“作证”的实质。普通证人就看到、知道或证明某事作证，专家证人就有关证据或事实问题作证。“在英美法系中，专家证人（expert witness）与普通证人（lay witness）在本质上是一致的，都是通过提供证言的方式向法庭作证的。这也就决定了专家证人和普通证人在诉讼中的地位是大致相同的，专家证人是被作为广义的证人来加以对待的。”［6］164专家之所以可以成为证人，从功能上来看就在于其与普通证人一样起到证明作用。只不过，专家证人就其意见作证，普通证人则就其对事实的观察（而非由此产生意见或推论）作证。

此外，尽管大陆法系国家如今仍然将鉴定人与证人作为两个独立的诉讼主体，但近年来欧洲人权法院基于公正审判的要求扩展了《欧洲保障人权和基本自由公约》第6-3（d）条对质条款中的证人概念㉒。早期的欧洲人权法院判例将《欧洲保障人权和基本自由公约》第6-3（d）条款中的证人限定为“事实证人”，亦即“普通证人”，而没有包含鉴定人或专家。近年来欧洲人权法院已摒弃此前的观念和做法，不再将对质条款中的证人限定为事实证人。“由于各国法律有关‘证人’的含义迥异，鉴定人/专家是否属于《公约》（即《欧洲保障人权和基本自由公约》——笔者注）第6-3（d）的‘证人’因而受对质条款约束产生争议，但是随着判例法的不断发展，有关《公约》第6-3（d）条款‘证人’术语的内涵正日益取得共识，‘证人’并不特指‘事实证人’，也包括‘专家/鉴定人’，这已成通常理解。那种试图以‘专家/鉴定人’不同于‘证人’为由，拒绝传唤控方专家/鉴定人出庭的做法，通常都会被欧洲人权法院裁定侵犯刑事被告人对质权，因而违反公正审判原则。”［7］57-58虽然欧洲人权法院的做法不能直接改变各缔约国国内法的证人制度，但其对证人概念的扩大化解释或多或少都会影响到各缔约国。欧洲人权法院就对质条款采“广义证人”——证人不仅指事实证人，还包括鉴定人或专家的做法，值得关注。

比较法层面的考察（尤其英美法系）显示：之所以将专家证人归入证人范畴，主要是从功能主义来考量——无论是普通证人，还是专家证人都起到证明作用，都是作证，只是作证证明的对象不同而已。因此，从证据法理上来说，两者有着共通之处。而大陆法系虽然也将鉴定作为一种证据方法，但强调鉴定人与普通证人的不同之处，强调鉴定人与证人分属不同的诉讼角色。如果从程序法的角度，而不是从证据法的角度来观察的话，鉴定人与普通证人确实存在不少差别。所以，在诉讼法中将鉴定人与普通证人区别开来亦有其合理性。可一旦从证据法着眼，从功能主义视角出发，那么鉴定人实际上也属于专家证人，专家证人与普通证人一样，都发挥证明和作证的功能，对于他们的证言，都需要法庭判断其可信性，并不能因为诉讼法中将鉴定人作为特别的诉讼参与人后而忽视对鉴定意见的可信性之判断。就此而言，英美法中将专家证人与普通证人的证言“一视同仁”更为合理。对于我国现行《刑事诉讼法》第197条中的有专门知识的人，无论是就鉴定意见提出意见，还是就案件中的专门性问题提出意见，都起到证明的作用，都属于作证的人，因此从功能主义上来看理应归入“证人范畴”㉓。

2.有专门知识的人出庭可否称为“作证”。从语词来看，“作证”一词是“作”与“证”的组合㉔，其词义应当蕴含着这两个字的本义。在《辞海》中，“作”字（zuo，第四声）有18 种含义：①兴起；②起、起立；③振起；④工作、做工；⑤为、充当；⑥制造；⑦兴建、造作；⑧开始；⑨创作；⑩作品；⑪当作、作为；⑫进行某种活动；⑬装；⑭发作；⑮及；⑯则；⑰似、如；⑱通“斮”“削”［8］2574。“证”字有7种含义：①证据；②证实；③证验；④谏正；⑤通“症”，症候；⑥证件、凭证；⑦即“证候”［8］2431。结合“作证”的动词属性，其最基本的含义应为进行某种证实或证验活动㉕。

现行《刑事诉讼法》除了提到普通证人作证之外，还提到警察作为目击证人、鉴定人作证。当警察就其执行职务时目击犯罪情况时，就与普通证人无异。而鉴定人作证的情况比较特别。首先，与普通证人不一样，鉴定人的出庭作证，并不是基于其知道案件情况。那这里的“作证”，究竟如何理解呢？从鉴定人的工作及其出庭作证的目的来看，鉴定人对专门性问题提出鉴定意见，当鉴定意见受到质疑，鉴定人出庭无疑是对鉴定意见的做出予以解释说明。鉴定人的作证，与普通证人的作证之不同，恐怕主要体现在作证证明的对象上：前者就其意见作证，而后者就其所知作证。那么，假如我们认可鉴定人出庭是“作证”，那就相应地认可虽然普通证人与鉴定人的作证证明的对象不同，但两者都属于“作证”。另外，问题的关键就不仅在于作证证明的对象不同，还在于“向谁作证”。不管是普通证人（无论是控方还是辩方的），还是鉴定人，均为向法庭作证㉖。而向法庭作证，最终的目的都是向法庭证明相应的主张是有依据的，从而起到说服法官的效果。相比之下，有专门知识的人出庭，如果不称其为“作证”，又该称作什么呢？既然其意见可以作为证据使用，具有证据属性㉗，那么其出庭当然也属于“作证”。况且，有专门知识的人与鉴定人一样，都不属于普通证人，倘若说鉴定人的出庭是“作证”，那有专门知识的人的出庭自然也算是“作证”，否则难以解释为何可以称鉴定人作证，而有专门知识的人却不可以作证。有专门知识的人出庭，实质上就是在“作证”，现行《刑事诉讼法》仅用“出庭就鉴定人的鉴定意见发表意见”，而不是直接采用“作证”的说法，有失妥当。

另外，一个相似之处在于，《刑事诉讼法》要求检察机关承担取证程序合法的证明责任，其方式之一就是侦查人员出庭“说明情况”㉘。但是，侦查人员的出庭角色是什么？人们的认识有分歧：有观点认为出庭的侦查人员属于“说明人”，而不是证人；与此相反，有观点则认为侦查人员属于证人范畴；还有观点认为属于程序上的“被告”［9］141。在此，“说明情况”这一含义不清的表述就是引发歧义的原因。其实侦查人员出庭的本质就是“出庭作证”，而刑事诉讼法用表意不清的“说明情况”替代，确实令人费解。相比之下，由最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部于2010 年联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条明文规定检察机关可以提请法庭通知讯问人员“出庭作证”——对供述取得的合法性予以证明，并且经法院依法通知的讯问人员应当“出庭作证”。奇怪的是，2012 年《刑事诉讼法》修改的时候却称为“说明情况”了。当然，倘若将对证人概念的理解局限于普通证人，那确实无法将非法证据排除程序中的侦查人员纳入其中。但是，如果从实质上来看，侦查人员之出庭，与普通证人一样，都是向法庭陈述，从而起到证明相应主张的作用。因此，侦查人员出庭对于取证合法性的“说明情况”，其实就是“作证”。

无论是普通证人，还是鉴定人，抑或是侦查人员（既包括作为目击证人出庭的情况，也包括就取证合法性出庭的情况），其出庭都属于作证。司法实务中，存在将这些人统称为“人证”的情况㉙。如果不使用“人证”的表述，而是采用证人概念（广义的），其实也未尝不可。只是，由于传统的诉讼法理论对证人概念的理解严格局限于普通证人，从而无法将鉴定人、侦查人员的出庭作证囊括其中。如果我们将证人概念理解为“作证的人”，那问题自然迎刃而解，也更具解释力和生命力。并且，既然都是作证的人，都属于证人范畴，那对他们的证言均应经过质证后才可以采信。循此逻辑，对于有专门知识的人，由于其意见可以作为证据，因此其出庭属于就其提出的意见作证。更进一步而言，既然有专门知识的人出庭属于作证，对其证言自然也需要经过质证后才能采信。2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第263 条规定：“审判人员认为必要时，可以询问证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员。”除了审判人员可以询问有专门知识的人之外，该解释第259、260 条还提及控辩双方可以向有专门知识的人发问。最高法在其司法解释中明确有专门知识的人与证人、鉴定人一样，可以被发问或询问，这从侧面印证了三者存在共同性。而对有专门知识的人之发问、询问，则意味着其意见本身就属于被质证的对象，这与普通证人、鉴定人毫无二致。《法庭调查规程》第26 条提到“控辩双方可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，协助本方就鉴定意见进行质证”。看起来这是对现行《刑事诉讼法》中“有专门知识的人就鉴定人作出的鉴定意见发表意见”之定性——质证。然而，笔者认为既然有专门知识的人出庭属于作证，其诉讼角色应属于证人，则其质证的功能应该是“附属性”的。即无论是控诉方，还是辩护方申请的有专门知识的人，都是通过提出自己的意见帮助己方，其应该是向法庭作证——提出自己的意见，至于其意见所产生的质证效果，仍然是由控诉方或辩护方加以运用，从而避免将其作为与控诉方或辩护方一样的诉讼角色，以免角色的“错位”或“混乱”。

（二）可能的质疑与回应

总的来说，将有专门知识的人的诉讼角色定位为证人都有着相当的理据，有专门知识的人就是专家证人或意见证人。事实上，法学界不乏主张应该将有专门知识的人定位为专家证人的观点㉚。更为重要的是，除了学者们的主张之外，刑事司法实践不乏法院将有专门知识的人之定位为专家证人的情况。甚至于还有法院以会议纪要的形式专门规范专家证人出庭问题。例如，温州市中级人民法院在2015年的《关于刑事案件专家证人出庭若干问题的纪要》中，明确将有专门知识的人界定为“专家证人”，并就专门知识的领域，专家证人的出庭程序、权利与义务、出庭作证费用，以及法院对专家证人证言的采信等问题做出规定［10］229。虽然说这只是地方法院对有专门知识的人作为专家证人的探索与尝试，但却在一定程度上反映司法实践对有专门知识的人之诉讼角色认知。就这一点而言，司法实践远远走在立法和理论的前面。

然而，反对将有专门知识的人定位为证人的理由在于两者具有不同特征，专家证人制度会对现有的证人制度、鉴定人制度造成冲击㉛。不管赞成还是反对有专门知识的人作为证人，确实都需要考虑制度的协调问题。不可否认，将有专门知识的人的诉讼角色定位为证人，将会对现有的证人、鉴定人制度产生影响，甚至于有可能带来制度“不兼容”的问题。但笔者认为，将有专门知识的人作为证人，主要是由其功能决定的，而不能因为现有的证人制度、鉴定人制度而否认其功能与本质。至于说认可有专门知识的人之证人角色后，如何实现制度的协调则是另一层面的问题。

1.是否与现有证人制度抵牾。首先，将有专门知识的人与普通证人的特征做对比，然后以此否认其属于证人，存在最突出的问题在于将证人概念仅限于普通证人，从而由此推出有专门知识的人不是证人。虽然普通证人与有专门知识的人有不同，但两者存在一个至关重要的共同点——均属于作证的人，其出庭功能均为向法庭作证。有专门知识的人能否被视为证人，最重要的是判断其是否满足“证人概念”的特点，而不仅仅是“普通证人”。证人的核心特征应该在于作证，就功能主义角度而言，凡是作证的人都可以称之为“证人”。由此，证人的概念，不该局限于“知道案件情况的人”。换言之，知道案件情况的人，具有作证的功能，当然可以称为证人。但是，不能据此推导出证人仅限于为“知道案件情况的人”。“知道案件情况的人”应为普通证人或事实证人，属于“证人”范畴的一种。从逻辑上来看，“证人”的外延要比“普通证人”的外延要宽泛。这就好比我们可以说“白马是马”，但不能说“马只能是白马”：因为世上除了白马之外，还有黑马、黄马等其它颜色的马，而白马只是马的一种。之所以要重新审视证人概念，并不是为了标新立异，而是为了更准确地理解与把握有专门知识的人之诉讼角色，为了更合理地解释司法实践中纷繁复杂的现象，发挥证人概念之积极功能。尽管有专门知识的人与普通证人存在诸多不同的地方，但那只是与普通证人的不同，而不是与其“属概念”——“证人”的不同。再者，相比于有专门知识的人与普通证人存在的那些不同特征而言，两者之间被忽视的共同特征更为重要和关键。如此一来，不提重要和关键的共同特征，而仅局限于指出两者之间的不同之处，得出的结论恐怕难以令人信服。无论是普通证人，还是有专门知识的人，其出庭的实质均为向法庭作证，均具有作证功能。其次，至于说将有专门知识的人作为证人，会与现有证人制度发生抵牾的担忧，笔者认为这有些言过其实。因为从本质上来说，专家证人与普通证人皆为向法庭作证，都提供的是证人证言，既有共性，也有不同之处。而我国目前的证人制度基本上就是普通证人制度，对于专家证人制度与普通证人制度之间不同的地方，加入专家证人制度，两者本有不同，所以就难以说是发生抵牾。

2.是否与鉴定制度不兼容。《刑事诉讼法》引入有专门知识的人之初衷主要在于强化对鉴定意见的质证。“为了使法庭对鉴定意见的庭审质证更加公开、深入，修改后的《刑事诉讼法》引入了类似国外专家证人参加诉讼对鉴定意见质证的做法，规定当事人有权聘请专家辅助人出席法庭，协助辩护人对鉴定意见进行质证。这样有助于搞清一些技术性很强的专业问题。”［11］17但从司法实践来看，有专门知识的人实际上所发挥的功能已不限于此。正因为这样，最高法在《法庭调查规程》中提及有专门知识的人可以就案件中的专门性问题提出意见。而且，有专门知识的人还在那些不能鉴定或不适合鉴定的案件中扮演着无可取代的角色。例如，在涉及家庭暴力刑事案件中，是否属于家暴、是否属于受虐方等需要借助相关专业知识和经验来判断的事项，是不可能通过鉴定的方式来进行的。这一类案件中的量刑情节和事实，法官往往需要借助有专门知识的人的意见来加以判断，有专门知识的人实际上就扮演专家证人的角色。再如，涉及到行业交易习惯、专业术语等专业领域事项，现有的鉴定制度是无法解决的。

我国台湾地区也存在相似问题。众所周知，台湾地区刑事诉讼因袭大陆法系传统，采鉴定人制度，鉴定人或鉴定机关系由检察官或法官选任。因此，似乎没有必要将鉴定制度全面改为专家证人制度。“但有时专业知识之探求无法以鉴定方式达成，除鉴定外，法院亦需其他具有特别知识、技术、经验、训练者，对于无法鉴定事项，帮助法官了解特别知识以作出正确判断……实务界不妨突破传统对‘证人’定义，使之包含‘专家证人’，检察官侦查时或法院审判时审酌该案争点性质，于有探求专家证人意见之必要时，不论已否送鉴定，传唤合适专家证人出庭陈述专业知识、经验，以协助发现真实，并避免鉴定制度之上开缺失，应较符合两造对抗制度设计原理与目的。”［12］139-140这一番见解亦值得我们参酌。

就目前而言，“专家证人”尚不是《刑事诉讼法》立法用语，但这并不妨碍它被法官在判决书中使用。在那些不能鉴定或不适合鉴定的案件中，“专家证人”作为“证人”，并不是因为其在诉讼前对案件情况有亲身体验，而是就案件中的专门性问题提供证言，这里的证言就属于“意见”。由此可见，对于有专门知识的人之证人角色的需求（尤其是在不能鉴定或不适合鉴定的情形），并不是学理上的一种构想乃至臆想，而已经是司法实践所要求的产物。在这样的背景之下，如果以有专门知识的人作为证人与现行鉴定人制度冲突为由而加以反驳，也许这样的反驳是苍白无力的。有专门知识的人作为专家证人，从某种程度上来说，恰恰是对司法鉴定制度不足的弥补：毕竟，即便司法鉴定称得上“门类繁多”，它依然无法覆盖现实生活中的所有案件。并且随着时代的发展，当司法鉴定制度跟不上的时候，就不可避免地出现滞后性。所以，对于有专门知识的人作为证人是否就与鉴定人制度冲突，恐怕还不能一概而论。

或许，需要考量的情况是：对于鉴定事项，有专门知识的人作为专家证人开展鉴定工作，与鉴定制度的冲突的问题。笔者认为在现有的鉴定制度下，纵使将有专门知识的人之诉讼角色定位为专家证人，也很难说得上其与鉴定制度有根本性冲突，理由如下。

第一，刑事司法中，对于“四大类”鉴定事项，实行鉴定人和鉴定机构登记制度。无论是鉴定人，还是鉴定机构，都需要取得相应的资格。相比之下，现行《刑事诉讼法》对有专门知识的人之资格尚未有明确且统一的规定，咋看似乎有可能导致因为专家证人在聘请程序上的简易便行而使得鉴定人制度被架空，实则不然。试想，虽然法律没有规定有专门知识的人之资格，但是，却规定由法院来决定是否同意申请。而法院在决定的过程中，势必会考虑有专门知识的人之资格问题。在这种情况下，无论是控方，还是辩护方，显然为了提升有专门知识的人之“通过率”，势必会选择那些有鉴定资格，或者说没有鉴定资格、但有相当水准和口碑的有专门知识的人出庭。并且，从对鉴定意见的有效质证来说，控辩双方自然都希望所选取的有专门知识的人的资格和能力得到法院的认可，这样不仅能够帮助他们有效质证，也才能让他们的主张更容易得到法院的接纳。

第二，由于有专门知识的人针对的是鉴定意见，因此，如果控辩双方对鉴定意见没有争议，那当然也不会运用有专门知识的人参与诉讼。有专门知识的人往往只会在当事人对鉴定意见存有争议，又需要借助他们的力量来开展有效质证的情况下才会“登场”。从这个意义上来说，有专门知识的人具有一定的“从属性”。在司法鉴定模式没有根本性改变的情况之下，有专门知识的人即便作为专家证人，恐怕对鉴定制度的影响也有限，难以谈得上冲击鉴定制度。实际上，即便是在英美法系，在刑事诉讼语境下，专家证据也几乎为国家所独占。这主要因为：几乎所有的法庭科学专家都受雇于国家；绝大多数被告人没有能力请自己的专家，且所有司法区的公共辩护经费有限；国家控制着犯罪现场与物证，从而拥有进行科学检验的检材［13］391。在这种情况之下，辩护方聘请专家的情况就不多了。对于我们来说，纵然有专门知识的人成为专家证人，也几乎不会将鉴定制度取而代之。

第三，将有专门知识的人之角色定位为证人，这是由功能主义所决定的。这时候，即使有专门知识的人称为专家证人，那是否就意味着与英美法系的专家证人制度一模一样呢？换言之，我们所欲采用的专家证人制度，难道不可以与英美法系的专家证人模式有所不同吗？难道就一定是全盘照搬的制度移植吗？恐怕这是一个可以讨论的问题。如果不是全盘照搬英美法系的专家证人制度，那又怎么说得上是与职权主义的鉴定人制度存在不可调和的关系呢？

第四，之所以强调有专门知识的人作为证人，是因为需要通过对专家证言的有效审查。不管是鉴定意见，还是有专门知识的人之意见，都属于“专家证言（意见）”。只不过，《刑事诉讼法》将鉴定意见作为一种独立的证据种类。而将有专门知识的人之意见作为专家证人证言予以审查，进一步完善相应的证据规则，这对克服现存的对鉴定意见的可采性规则不足之弊端不无裨益，也是在完善鉴定制度本身。

四、专家证人制度的确立：法解释学与修法的相辅相成

就制度调整而言，有专门知识的人之诉讼角色，需要《刑事诉讼法》明文确立为“专家证人”，在刑事诉讼法中肯定有专门知识的人作为“证人”出庭（更确切地说，作为“专家证人”出庭）㉜。与此同时，在明确其证人角色后，显然将其诉讼功能局限于“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”是不合时宜的，应该借鉴《民事诉讼法》的规定，在立法上明确认可有专门知识的人除了就鉴定人作出的鉴定意见提出意见外，还可以就案件中的专门性（专业）问题提出意见。此外，有专门知识的人无论是对鉴定意见提出意见，还是就案件中的专门性问题提出意见，《刑事诉讼法》均应认可其证据地位，作为“专家证言”。

然而，法律的修改非一朝一夕之功，此时借助法解释学来弥补立法的不足似乎值得一试。具体而言：

其一，现行《刑事诉讼法》第197条第2款中的有专门知识的人出庭，结合第4款中的“适用鉴定人的有关规定”进行体系解释，将其解释为有专门知识的人与鉴定人一样，作为“作证人（即广义证人）”出庭。与此同时，采取“当然解释”以及“漏洞补充”中“目的性扩张”的方式将有专门知识的人就案件中的专门性问题提出意见，与原有的对鉴定意见提出意见一起，纳入法条含义中。详言之，对于存在鉴定的情况下，有专门知识的人就案件中的专门性问题提出意见，通过“当然解释”的方式来弥补。所谓的当然解释，是指“《刑事诉讼法》虽未明示某一事项，但是依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内的解释方法。”［14］28。对此，虽然现行《刑事诉讼法》只说有专门知识的人“就鉴定人的鉴定意见提出意见”，但于此过程中，鉴定势必会涉及到对某些专业性问题提出意见，所以，其当然包含于该规定的适用范围之内。对于不存在鉴定的情况，有专门知识的人就案件中的专门性问题提出意见，采取“漏洞补充”中“目的性扩张”的方式来解释。“目的性扩张，系指对法律文义所未涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之包括在内，为贯彻规范意旨，乃将该一类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法而言。”［15］203鉴于现行《刑事诉讼法》第197条没有涵盖当不存在鉴定时对案件的专门性问题提出意见的情况，而这是被立法者所疏忽的一种情况，因此通过目的性扩张将其纳入法律适用范围。由此一来，通过法律解释的方法可以解决有专门知识的人就案件中的专门性问题提出意见的“合法性”问题。

其二，将现行《刑事诉讼法》第50条第2款中的“证人证言”做扩大解释，使之容纳“专家证人证言”这一证据形式。如此一来，可以在法律没有修改之前，通过法解释的方式解决有专门知识的人之证人角色及其意见的证据地位问题。并且，惟有在无法运用法解释学的情况下再诉诸修法，实现法解释学与修法的相辅相成。

［注释］：

①由最高人民法院第一巡回法庭大法庭公开开庭，此次庭审时间将近26小时。

②有关该案的庭审直播文字记录，可参见“中国庭审公开网”，http：//tingshen.court.gov.cn/live/2357527，查阅日期2021年10月12日。

③迄今为止，1979年制定的《刑事诉讼法》经过三次修正，分别是1996、2012和2018。在2012年《刑事诉讼法》修改中，立法者将“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”以及“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”分别作为新增条款，是为2012年《刑事诉讼法》第192条第2款、第4款。2018年10月26日，《刑事诉讼法》依据第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》做第三次修正，2012年《刑事诉讼法》第192条的条文序号调整为197条，内容保持不变。

④由最高检司法鉴定中心出具的《技术性证据审查意见书》（高检技审字［2018］4号），作为证明顾雏军挪用资金罪（除了这一个罪名之外，原审判决认定的其它两个罪名分别是“虚报注册资本罪”、“违规披露、不披露重要信息罪”）涉及的6300万元那一笔的补强证据。原审判决顾雏军挪用6300万元，一个重要证据是一份《付款通知书》（属扫描文档），而顾雏军始终认为该证据系伪造。《技术性证据审查意见书》旨在通过对《付款通知书》原件与原审的《付款通知书》进行比对来证明两者为同一份《付款通知书》，不存在伪造。

⑤顾雏军更是坚称《技术性证据审查意见书》为“伪证”。

⑥从形式上来看，有专门知识的人出具的《技术性证据审查意见书》不属于目前的法定证据种类中的“鉴定意见”。2015年对2007年的《司法鉴定程序通则》进行修订，使得原来的司法鉴定文书仅剩下“司法鉴定意见书”一种，不再包括“司法鉴定检验报告书”。参见2016年《司法鉴定程序通则》第36条。在此之前，2001年的《司法鉴定程序通则》规定司法鉴定文书包括“司法鉴定书”“司法鉴定检验报告书”“司法鉴定文证审查意见书”“司法鉴定咨询意见书”等，而2007年的《司法鉴定程序通则》则规定司法鉴定文书为“司法鉴定意见书”和“司法鉴定检验报告书”两种。

⑦甚至于有观点将有专门知识的人定位为“特殊代理人”。参见宋善铭的《专家辅助人到底辅助谁——法教义学语境下刑事诉讼中专家辅助人的身份厘定》，载于《许昌学院学报》2017年第4期。

⑧综观现行刑事诉讼法文本，除了第197条外，第128条、第146条也出现“有专门知识的人”。

⑨近年来专门讨论的主要文献有：吴洪淇的《刑事诉讼中的专家辅助人：制度变革与优化路径》，载于《中国刑事法杂志》2018 年第5期；张保生的《关于专家辅助人角色规定的变化》，载于《证据科学》2018年第5期；郑飞的《论中国司法专门性问题解决的“四维模式”》，载于《政法论坛》2019年第3期。

⑩这里指刑事诉讼法第197条的“有专门知识的人”，以便与同为《刑事诉讼法》中有专门知识的人之“鉴定人”相区别。此外本文并没有因袭学界惯用的“专家辅助人”的称谓替代“有专门知识的人”，而是依照立法用语直接使用“有专门知识的人”的称谓。

⑪裁判文书采用的表述为“上述事实，有下列证据证实”或“认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的以下证据证实”，等等。本文将此类情况称为“列举的证据”。

⑫资料来源于《浙江省宁波市鄞州区人民法院（2014）甬鄞刑初字第737号刑事判决书》。

⑬资料来源于《湖南省浏阳市人民法院（2014）浏刑初字第337号刑事判决书》。

⑭资料来源于《云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2016）云23刑初15号刑事判决书》。

⑮资料来源于《浙江省乐清市人民法院（2016）浙0382刑初1270号刑事判决书》。法院不仅在判决书中使用“专家证人”一语，还将“专家证人证言”作为列举的证据。

⑯2017年11月27日，最高人民法院发布《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（法发［2017］31号），这三份文件被简称为“三项规程”，并均已于2018年1月1日实施。

⑰《法庭调查规程（试行）》）第26条第1款规定：“控辩双方可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，协助本方就鉴定意见进行质证。有专门知识的人可以与鉴定人同时出庭，在鉴定人作证后向鉴定人发问，并对案件中的专门性问题提出意见。”

⑱区别于时下主流诉讼法理论中的证人概念。

⑲如德国罗科信教授认为：“证人是‘在法官面前应陈述自己对案件事实之感受之人’，但其不得为在诉讼中不能担任证人角色之人，以致需回避证人职务者。”参见：［德］克劳思·罗科信的《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版第239、240页。

⑳由此可见，英美法中的证人概念的外延比较宽泛，除了看到、知道或证明某事的人为证人外，还包括“作证（give testimony）的人”。或许恐怕正因为如此，英美法中的证人概念才容纳了专家证人的概念，专家证人才会与普通证人一起归入证人范畴。

㉑参见Federal Rules of Evidence Rule 702.Testimony by Expert Witnesses A witness who is qualified as an expert by knowledge，skill，experience，training，or education may testify in the form of an opinion or otherwise if：

（a）the expert's scientific，technical，or other specialized knowledge will help the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue；

（b）the testimony is based on sufficient facts or data；

（c）the testimony is the product of reliable principles and methods；

（d）the expert has reliably applied the principles and methods to the facts of the case.

㉒其中第6-3条指出：凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的权利：（a）以他所了解的语言立即详细地通知他被指控罪名的性质以及被指控的原因；（b）应当有适当的时间和便利条件为辩护作准备；（c）由他本人或者由他自己选择的律师协助替自己辩护，或者如果他无力支付法律协助费用的，则基于公平利益考虑，应当免除他的有关费用；（d）询问不利于他的证人，并在与不利于他的证人具有相同的条件下，让有利于他的证人出庭接受询问；（e）如果他不懂或者不会讲法院所使用的工作语言，可以请求免费的译员协助翻译。参见《欧洲保障人权和基本自由公约》的官方中文译本全文，载于https：//www.echr.coe.int/Documents/Convention_ZHO.pdf，查阅日期：2021年7月31日。

㉓当然，除了从证据法理以及功能主义的角度来看有专门知识的人的诉讼角色之外，还需要从程序法上考量。这就好比虽然犯罪嫌疑人、被告人知道案件事实，本质上与普通证人一样都可以发挥证明和作证的功能，但是基于刑事诉讼法中的无罪推定原则以及不得强迫自证其罪的要求，犯罪嫌疑人、被告人与普通证人的诉讼角色是不同的。不过，与此不同，对于有专门知识的人之证人角色，即便从程序法角度来看，似乎也不存在问题。

㉔“作证”一词属于现代汉语中的“离合词”。参见杨庆蕙主编的《现代汉语“离合词”用法词典》，北京师范大学出版社1995年版第939、940页。

㉕有词典将“作证”界定为用证人证言或物证来证明案情事实。参见刘树孝，魏惠仙，杨永奎主编的《法律文书大词典》，陕西人民出版社1991年版第454页。

㉖龙宗智教授曾经将我国的证人向警察和检察官作证，却不向法庭作证称为“中国作证制度的三大怪现状”之一。他认为由于法院是案件的审理和判决主体，证人只能是法庭的证人，而不是诉讼之任何一方的证人，这是原则上只能强制公民向法庭作证的理由之一。参见龙宗智的《中国作证制度之三大怪现状评析》，载于《中国律师》2001年第1期。对此观点，笔者深以为然。并且，除了普通证人是法庭的证人，是向法庭作证之外，其他出庭作证的人，均为向法庭作证。

㉗有专门知识的人就鉴定意见所发表意见，当其对鉴定事项提出独立意见时，其实质上是在证明专业问题，相应的意见归属于实质证据；当其不是对鉴定事项提出独立意见时，其意见旨在支持或弹劾鉴定意见，从而增强或削弱鉴定意见的证明力，属于辅助证据。不管是提出实质证据，还是提出辅助证据，有专门知识的人对鉴定意见所提出的意见均可以作为证据使用。另外，就案件中的专门性问题提出意见时，更是可以作为证明案件事实的证据。关于有专门知识的人之意见可以作为证据的主张，笔者已另文论证，在此不再赘述。可参见宋东的《有专门知识的人之意见能作为证据吗？——基于刑事诉讼的思考》，载于《证据科学》2021年第4期。

㉘2018年《刑事诉讼法》第59条第2款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”

㉙例如，《成都市中级人民法院刑事诉讼人证出庭操作规范（试行）》第2条规定：“本规范所称人证包括《刑事诉讼法》规定的证人、被害人、鉴定人、有专门知识的人、出庭说明情况的侦查人员等能够证明案件有关情况的人。”参见郭彦主编的《理性实践规则——刑事庭审实质化改革的成都样本》，人民法院出版社2016版第472页。

㉚代表性文献参见：龙宗智，孙末非的《非鉴定专家制度在我国刑事诉讼中的完善》，载于《吉林大学社会科学学报》2014年第1期；胡铭的《鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究》，载于《法学研究》2014年第4期；苏青的《鉴定意见证据规则研究》，法律出版社2016年版第160页。

㉛相关文献参见：最高人民法院研究室编著《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社2013年版第241页；郭华的《专家辅助人制度的中国模式》，经济科学出版社2015年版第55、56页；刘玫，韩瀚的《刑事诉讼中“有专门知识的人”的诉讼地位、证据效力及质证范围》，载于《中国政法大学学报》2016年第2期。

㉜其实，2011年的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》第69条就曾提出“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，这显然比目前的刑事诉讼法规定要明确。此外，值得一提的是，最高人民法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》第128辑中第1427号指导案例明确提及有专门知识的人“在法庭上的身份类似于特殊证人”。笔者的观点在某种程度上可以此为论据。详见《刑事审判参考》总第128辑，人民法院出版社2021年8月版，第94页。