认罪认罚案件被追诉人“空白上诉”问题探究

李思佑

（云南大学 云南昆明 650500）

自2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次全体会议表决通过《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》起，认罪认罚从宽制度已正式实施了三年有余。诸如值班律师会见、阅卷权、被追诉人程序选择权、量刑建议协商权等很多问题已为《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）所解决。但由于我国立法、司法解释“宜粗不宜细”的传统，《指导意见》对认罪认罚案件的被追诉人上诉问题规定甚少，并未涉及“空白上诉”问题。

所谓空白上诉，是指被追诉人认罪认罚后，检察机关依据认罪认罚具结书的内容提出量刑建议，一审法院采纳了量刑建议，被追诉人却又在没有实质的证据、事实、法律适用等方面理由的情况下，仅以“量刑过重”或“留所服刑”为由，甚至无理由地提出上诉而引起二审的现象。被追诉人提起“空白上诉”的原因主要有两类：一类是在上诉不加刑原则的保护下，被追诉人欲通过上诉争取到更为宽缓的量刑，学者将其称为“策略性上诉”；另一类同样是在上诉不加刑的保护下，被追诉人欲通过上诉，引起两个月的二审程序，使剩余刑期少于三个月，最终达到留所服刑的目的，学者将其称为“技术性上诉”[1]126。由于“策略性上诉”与“技术性上诉”均没有实质性的上诉理由，且从运用的逻辑上看，其均是在上诉不加刑原则的保护下为谋求更为宽缓的刑罚或者刑罚执行方式（通过上诉延长审理周期，以期留所服刑，逃避监狱劳动）而提起上诉，所以，笔者将其统称为“空白上诉”。相关实证研究表明，有96.1%的认罪认罚从宽案件的二审程序由被追诉人单方上诉引起[1]125，其中被追诉人没有理据提起“空白上诉”占到了被追诉人上诉事由的80%以上[2]107。因此，可以说大部分认罪认罚从宽案件的二审程序是由被追诉人“空白上诉”引起的。有研究者认为，由于“空白上诉”系被追诉人在已经签署认罪认罚具结书，并且法院采纳了量刑建议的情况下仍然提起的上诉，故该行为严重背离了契约精神，有违司法诚信原则[3]120。也有学者认为，认罪认罚被追诉人没有理由的上诉“无谓地引起二审程序，徒增司法资源开支”[4]12-13。基于此，学界、实务界提出了“禁止模式”[5]“限制模式”[2]112-114“突破上诉不加刑模式”[6]190-191等应对方案，但上述方案在当前司法实践的语境下正当性、可行性等方面有不足之处。基于此，本文拟先探讨“空白上诉”主要危害了认罪认罚从宽制度何种价值，即为何要对其加以限制或规制的问题，而后对既有对策和理论的可行性、正当性进行评析，最后提出“空白上诉”的应对方案并加以论证。

一、“空白上诉”危害性既有观点之评析

欲讨论“空白上诉”应不应该规制及怎样进行规制的问题，首先需要解决的便是“空白上诉”主要侵害认罪认罚何种制度价值的问题。目前学术界的主流观点认为“空白上诉”主要侵害的是司法效率和司法诚信，笔者将在下文中对相关观点进行评析。

（一）损害司法效率说

有学者认为认罪认罚的被追诉人在收到判决书后又提出上诉的行为，“损害了认罪认罚从宽制度适用的有效性，造成了司法资源的浪费，降低了诉讼效率”“背离了该制度优化司法资源配置的目标”[6]182。也有学者认为，认罪认罚的案件往往一审会适用简易、速裁程序，办案时长大大缩减，但如果被追诉人在没有实质理由的情形下上诉引发二审，由于我国二审采全面审查原则，法院需要投入大量的人力物力，这将不利于诉讼效率的提升[3]119-120。还有学者认为，在适用速裁程序的案件中，一起案件的一审时间一般在7 天左右，而二审程序却长达两个月，启动二审将严重影响认罪认罚制度的效率价值[2]106。

笔者认为，虽然二审程序确实在一定程度上会增加司法系统的运行成本，但是从保障效率出发讨论“空白上诉”问题有以下不足：

第一，效率价值并非认罪认罚制度的优先价值。一般认为，为我们所借鉴的美国辩诉交易制度是在刑事案件数量增长、人案矛盾突出的现实背景下产生的，辩诉交易的主要目的在于案件分流、提高效率，故我国设置认罪认罚从宽制度也在很大程度上是为了提升司法效率。然而，着眼于两国现实基础的差异，效率或许并不是我国认罪认罚从宽的优先价值。首先，从案件的数量来看，我国年均刑事一审案件数量大致在100 万件左右，与美国每年2000 万件左右的刑事案件数量相比明显少得多。其次，我国单个案件的庭审平均时长较短，普通程序为113.5 分钟，普通程序简易审为38 分钟，简易程序为9.5 分钟，速裁程序为5 分钟，而美国普通程序的平均庭审时间则长达3.4 天[7]166-168。再次，职权主义的刑事诉讼构造较之当事人主义的刑事诉讼构造而言有着效率上的天然优势，控辩双方对抗性不强，庭审主要服务于案件事实的查明，法官能够以较快的速度完成案件的审判工作。最后，对于公诉人而言，我国检察官是职业检察官，他们由国家财政全额支付薪水，且薪水较高，并不需要通过提高办案效率来获得更多空余时间去做兼职。然而，处于辩诉交易制度形成时期的美国检察官则不同，他们只是政府聘请的公诉律师，薪水不高，他们仍然需要做一些兼职的律师工作谋生，故他们有需求也有必要尽可能提高公诉案件的办案效率，为兼职省出时间[8]。因此，从两国认罪认罚从宽程序、辩诉交易程序的生成环境来看，较之于美国，我国并未面对巨大的刑事案件压力，提高案件的办案效率对于各诉讼主体并非紧急、迫切之需要，用以解释美国辩诉交易价值的效率论恐难以说明我国认罪认罚从宽制度的优先价值目标。

第二，“空白上诉”对效率的影响不大。着眼于认罪认罚从宽的二审程序，可看出以下两点。第一，认罪认罚上诉案件数量较少。根据官方统计的数据，我国认罪认罚从宽案件，绝大多数都在一审后便案结事了，被追诉人一审后的上诉率仅在3.9%左右[9]。根据学者的统计，在部分地区认罪认罚案件上诉率甚至还不到2%[6]183，远低于同期非认罪认罚案件20%～30%左右的上诉率[10]。以认罪认罚案件占到刑事案件总量的80%左右，非认罪认罚案件占到刑事案件总量的20%左右估算，认罪认罚的上诉案件数量也只占到刑事上诉案件总量的三分之一左右。第二，二审审理方式较为高效，且“空白上诉”引起的二审案件多争议不大，单个案件需要投入的资源不多。虽然在一些由法院发布的政策性指导文件中，要求二审法院一般应当开庭审理，但是由于具有强制力的《刑事诉讼法》第234 条，仅以列举的方式说明了应当开庭审理的情形，故实践当中“理性人”法官一般不开庭审理[11]，二审审理以较为高效的阅卷、听取意见方式为主。并且，由于“空白上诉”的被追诉人不提出实质的上诉理由，二审程序中不容易出现新的争点，控辩双方争议不大，法官的工作主要就是对一审裁判进行复核，单个案件的工作量不会太大。

综上，效率价值在我国认罪认罚制度中并不具有优先性的地位，不宜作为我们思考认罪认罚制度相关问题的出发点。同时，效率价值与其它价值不同，可用“量”进行评价。在认罪认罚上诉率低，上诉案件数量较少，且单个案件处理效率较高的情况下，不宜认为认罪认罚上诉案件会对刑事司法系统的高效运转造成太大影响。换言之，即便限制或禁止认罪认罚案件被追诉人上诉，刑事司法的整体效率也不会因此而有太大提升。所以，本文认为也许“空白上诉”确实会在一定程度上加大上级法院的工作量，但是由于前述原因，司法效率不应被视为“空白上诉”损害的主要法益，不宜作为限制“空白上诉”的主要理据。

（二）违背司法诚信说

对于“空白上诉”，学界还有一类观点认为其有违司法诚信原则。例如，董坤研究员认为在个人与公权力协商的认罪认罚程序中，个人积极认罪认罚获得了公权力机关给予的政策性优惠。既然个人与国家之间已经达成了合意，并以认罪认罚具结书的形式对合意进行了固定。根据契约精神，控辩双方就应当受到协议内容的约束，并有义务配合推动协议的履行。但是被追诉人的上诉行为却单方否定了已经达成的协议，“这种单方‘毁约’的行为严重背离了契约精神，有违司法诚信原则”[3]120。又如，马明亮教授指出，认罪认罚从宽制度是一种协商治理模式，商谈、合作与诚信是其立身之本，据此认罪认罚具结书应当被定性为“刑事协议”[12]120-121。因此，被追诉人在法院根据量刑建议作出裁判后，又在没有相应理据的情形下提起上诉的行为具有“毁约性质”，有违司法诚信原则[12]129。

然而，不论是将民法上的契约理论用于解释刑事诉讼中的认罪认罚从宽程序，还是仅将认罪认罚具结书视为被追诉人的一种道德意义上的承诺，都有一个前提——认罪认罚必须是被追诉人基于自由意志作出的表示。如果被追诉人并非基于自由意志表示认罪认罚，那认罪认罚也就不能被认为是一种承诺。自然，由于被追诉人并没有作出一个基于自由意志的承诺，其将来即使对先前作出的表示有所违反，我们也不能认为其没有诚信。所谓的“反悔”不仅不能被认定为对司法诚信的违背，而且也不能被认定为一种类似于民法上的违约行为。着眼于我国的司法现实，目前来看恐怕很难认为被追诉人认罪认罚是基于自由意志而做出的选择，原因可以归纳为以下两方面。

第一，被追诉人认识能力不足。认识事物是作出选择的前提，在民事合同法律关系中，如果当事人对缔约事项有重大误解，则存在误解的一方当事人享有撤销权，可以通过诉讼或仲裁的方式撤销合同，这是民事合同法给予认识能力不足一方当事人的救济权利。在刑事诉讼中，被追诉人同样存在认识能力不足的问题。首先，我国刑事诉讼法并未规定被追诉人享有要求证据开示的权利，控方的证据并不当然地向被追诉人开示①，被追诉人并不清楚检察机关据以提起公诉的证据，其很难在充分了解在案证据的情况下，做出理智的判断。其次，虽然辩护律师享有阅卷权，但是在认罪认罚案件中，仅有大概6.85%的被追诉人会接受辩护律师的帮助，超过90%的认罪认罚被追诉人只能依赖值班律师的帮助[13]。诚然，根据《指导意见》的规定，值班律师已经享有阅卷和会见被追诉人的权利，但是由于报酬的问题②，不宜对值班律师尽心尽力阅卷，并在完整分析证据卷后将相关阅卷情况（尤其是控方存在的证据漏洞）详尽地告知被追诉人抱有太大期望。最后，在美国辩诉交易案件中，即便被追诉人能够获得辩护律师的帮助，辩护律师也可能在效率利益的驱使下，与检察官和法官形成紧密的合作关系，忽视对被追诉人权益的保护[14]。这一现象虽然在我国还几乎未见报道，但并不排除实践中存在的可能性，故我们同样不宜对辩护人尽力帮助被追诉人掌握、了解案件信息有过高期待。

第二，被追诉人意志不自由。在刑事程序中，被追诉人不仅难以在获得充分信息的基础上进行理性的判断，而且他们认罪认罚的选择也很难被认为是一种自由的选择，甚至在某种程度上可以被认为是一种被迫的选择。首先，从规范上看，我国《刑事诉讼法》第121 条明确规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答，只有对与案件无关的问题才能拒绝回答。故我国刑事诉讼中被追诉人不仅不享有沉默权，而且如实供述是一种必须履行的法定义务。基于此，一方面被追诉人并不是在享有可供述也可以不供述的自由的情况下选择供述，相反，被追诉人是在必须供述的情况下作出供述的。另一方面，在前述条款的影响下，我国被追诉人在侦查阶段作出有罪答辩的比率很高。在侦查阶段已经做出有罪供述，并且这种有罪供述（一份极其不利的证据）并不会因不认罪认罚而被排除的情形下，由于被追诉人即便不签认罪认罚具结书也很难再作出有力的辩护，而签署具结书却还可能被从宽处理，故被追诉人受制于先前程序中有罪供述的压力，很容易就选择签署认罪认罚具结书。这种认罪表示更多是一种形势所迫，而非自由选择。其次，尽管我国《刑事诉讼法》规定了多种非羁押性刑事强制措施，最高人民检察院也于2016 年1 月发布了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》，但在我国刑事诉讼程序中，羁押是一般原则的现象并没有得到根本的转变，往往羁押期间与诉讼期间合二为一。羁押会给被追诉人带来强大的心理、生理压力，当被追诉人处于一种高度不自由的环境当中，很难认为其仍然具有与普通人一样的可以在无压迫的情况下作出自由选择的能力[15]。最后，“听取意见是我国认罪认罚从宽制度实施程序的关键环节和核心机制”[16]，我们不宜将认罪认罚具结书理解为契约。契约的前提是双方平等协商，而我国的刑事司法制度并没有为控辩平等协商创造条件，对被追诉人意见“听而不取”的现象并不鲜见[17]。甚至有的检察机关提出量刑建议后，根本不允许被追诉人进行“协商”，只要被追诉人提出意见、没有同意量刑建议，即认为其不认罚，这在一定程度上迫使被追诉人同意量刑建议[18]。

综上，由于认罪认罚案件中，被追诉人认识能力、选择能力不足，我们不宜将认罪认罚的表示视为一种承诺。那么，被追诉人否认先前所认之罚的“空白上诉”就不应被认为是一种违反承诺的不诚信行为。可见，“违背司法诚信说”存在不足。

二、“空白上诉”损害司法公正

公正一直是我国刑事司法的核心价值。在认罪认罚从宽程序中，虽然学界对于效率的价值位阶存在争议，如有学者将其认为是从属性价值目标[7]164-165，有学者将其认为是优先价值[19]51，但是，即便是强调效率优先的学者，亦将其认为是本位价值[19]51-52。公正包括程序公正与实体公正。程序层面，应当完善法律援助制度，切实保障被追诉人的辩护权，为控辩双方平等协商创造基础条件[20]，同时，刑事诉讼专门机关要履行好权利告知、风险告知义务，确保被追诉人自愿且明智地认罪认罚[21]。实体层面，应当坚持事实清楚，证据确实、充分的证明标准，严防冤假错案发生[22]41，同时，根据《指导意见》第2、3条的规定，认罪认罚从宽案件必须坚持罪刑法定、罪责刑相适应原则，既要体现认罪认罚从宽，又要考虑所犯罪行轻重、应负刑事责任和人身危险性的大小，确保罚当其罪。程序公正侧重对认罪认罚被追诉人程序权利的保护，实体公正侧重罪责刑相适应的裁判结果。“空白上诉”一般不会侵害到程序公正，即使会认为会有所损害，也主要体现在被追诉人反悔，损害司法诚信的问题上。对司法诚信前文已做讨论，这里不再赘述。“空白上诉”会对司法实体公正造成侵害。

第一，认罪认罚从宽中的从宽是实体上的从宽，而不包括程序从宽。首先，对认罪认罚从宽案件适用简易程序、速裁程序等简化的程序，并不是对被追诉人有利的做法，相反是对其无罪辩护权、与证人当面对质权等程序性权利的极大克减。其次，如果我们把适用宽缓的刑事强制措施视为对被追诉人的一种从宽处理，那就等于把刑事强制措施当做了一种惩罚，这与法理不合，且从实践来看，对被追诉人适用非羁押性强制措施的比例并没有因为认罪认罚而提高。最后，司法实践中所认可的“从宽处理”，通常也仅仅指实体上的从宽处理[23]。从有利于被追诉人的角度出发，笔者同样认为认罪认罚从宽中的从宽是判处刑罚上的从宽。

第二，实体从宽的主要理据在于被追诉人特殊预防刑降低。理论界一般认为，科处刑罚的根据可分为报应和预防，预防又可以分为一般预防与特殊预防。针对被追诉人所犯之罪本身对法益造成的侵害，而对其加以报复的刑罚就是报应刑。刑罚的警示教育功能起到预防一般公众犯罪作用，这称为一般预防刑。刑罚的改造功能，达到预防被追诉人再次犯罪目的，这称为特殊预防刑[24]。报应刑针对的是犯罪行为和结果本身，例如犯罪手段、犯罪后果等都可以被认为是对报应刑进行调整的事由；预防刑，尤其是特殊预防刑是一种针对“人”的刑罚，主要考虑被追诉人人身危险性的大小、改造的难易程度等因素，诸如坦白、自首、立功、赔礼道歉、赔偿损失等都可以被认为是对特殊预防刑进行调整的事由。着眼于认罪认罚，从宽的依据就在于被追诉人特殊预防刑降低。具体而言，“认罪认罚表明了犯罪嫌疑人、被告人对自身罪行的承认与悔改，接受刑罚制裁表明了其再犯可能性的减小。同时，认罪认罚也降低了国家追诉犯罪的难度与工作负荷，表明了被追诉人对国家法律体系的重新承认与尊重。”[25]120因此，认罪认罚是一种被追诉人向法秩序回归的表现，能够说明其改造难度下降，特殊预防必要性降低，刑罚理应适当宽缓。

第三，“空白上诉”损害基于特殊预防刑降低而作出的从宽判决的公正性。这里有以下几点需要明确。首先，检察机关提出的量刑建议即为被追诉人所认之罚。由《指导意见》第31条要求被追诉人认罪认罚的，其应当就如实供述罪行、同意量刑建议、程序适用等事项签署认罪认罚具结书，可知在没有特殊情况下，检察机关提出的量刑建议须经被追诉人签字认可。《指导意见》第32、33条规定被追诉人认罪认罚的，检察机关应当在提起公诉时提出量刑建议。因《指导意见》31～33条均采“量刑建议”的表述，故理应认为检察机关提出的量刑建议就是被追诉人在具结书中所认可的刑罚。其次，在法院接受量刑建议的情况下，法院的裁量结果即为被追诉人所认之罚。有学者指出，受“选择性认知”的影响，在被追诉人所认之罚为幅度刑的情况下，可能被追诉人事实上欲认之罚是幅度刑中的最低刑，如果法院在较高幅度判处刑罚，则不应当认为法院的裁判结果是被追诉人所认之罚[1]134-135。但是，一方面，最高人民检察院的相关报告显示，当前实践中，检察机关提出的量刑建议以确定刑为主，占76%左右，提出幅度刑量刑建议的案件较少[9]，且《指导意见》第33条明确要求“一般应当提出确定刑量刑意见”，可以预见确定刑量刑建议将是未来的方向。因此，“选择性认知”的影响不仅目前较小，而且将来还有进一步减小的趋势。另一方面，即使法官在量刑建议的范围内做出最高幅度的裁判，亦应理解为在被追诉人应承受的风险范围之内，并未突破被追诉人所认之罚。否则，只要法官作出较高幅度的裁判，被追诉人就可以合法地否认判决，作出判决结果并非其所认之罚的表示。法院在量刑情节复杂案件中的量刑裁量权将因此受到侵蚀，为保障认罪认罚案件中法院审判权而设计的幅度刑量刑建议制度将没有存续的必要。最后，被追诉人所认之罚、量刑建议与法院的裁量结果都体现了从宽，并无进一步从宽之空间。虽然，有学者认为被追诉人所认之罚并非经过从宽的罚，而只是所认之罪在不认罪认罚情况下可能被科处的刑罚[25]121-122。但是，这种观点面临着现行规范中对于人民法院“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”的规定的挑战。具言之，如果量刑建议并不包含“从宽”，那么其就不应当对法院产生“一般应当采纳”的拘束力，因为法院还应当在此基础上做出一个更为轻缓的裁判。并且，如果被追诉人在签署认罪认罚具结书时所认之罚并非最终判处的刑罚，那么被追诉人将不能在对认罪认罚后果有合理预期的基础上作出判断，信息不对称将更加严重，被追诉人认罪认罚的明智性将更加难以保障。故本文认为被追诉人所认之罚是最终可能被判处的、已经体现了从宽的刑罚。

基于上述三点可得出以下认识：一方面被追诉人所认之罚、量刑建议与法院的裁判结果在法院采纳量刑建议的情形下应当视为同一，被追诉人提起上诉否认一审的量刑判决，就等同于否认了先前的认罚行为；另一方面，三者均已体现从宽，并无进一步从宽之空间，被追诉人欲进一步谋求宽缓刑罚的上诉行为不具有正当性。如果被追诉人在一审法院认为他已经认罪认罚，特殊预防必要性降低，而采纳量刑建议，作出从宽判决后，又提起上诉，欲图谋求刑罚种类、刑期或刑罚执行方式上的进一步宽缓，那么从宽判决的基础——被追诉人认罚，特殊预防必要性降低——将受到侵蚀，被追诉人的刑罚理应回到未认罚之前，一审法院作出的轻缓量刑判决将不再适当，一审裁判的公正性因“空白上诉”受到损害。并且，由于公证价值的基础地位，我们不能因为被追诉人先前认罪认罚产生的效率价值，就放弃对量刑公正的追求，否则认罪认罚从宽极易演变成一场以正义为标的的“交易”。

三、“空白上诉”既有对策之评析

针对“空白上诉”的问题，学界已有许多探讨，提出了“禁止模式”“限制模式”“突破上诉不加刑模式”等应对策略，下文将对几种既有的应对策略进行评析。

（一）禁止模式

有学者主张，如果直到法院庭审结束，被追诉人始终没有撤回认罪认罚，并且法院是在具结书、量刑建议的范围内作出的判决，那么被追诉人就不应当再享有上诉权利，否则可能造成权利义务失衡的问题[26]。也有论者主张对认罪认罚案件考虑适用一审终审，即通过立法的方式明确规定，适用认罪认罚从宽制度办理的案件，被追诉人不得上诉[27]1。

提出上述观点的理据在于：第一，认罪认罚的上诉率很低，即便取消上诉权也不会造成太大的影响[27]1-2；第二，被追诉人认罪认罚而签署的具结书本身就是控辩双方协商一致的结果，若法院的量刑是在检察院提出的量刑建议幅度内，就属于在被追诉人可接受的范围内作出判决，被追诉人既然已经签署认罪认罚具结书，就表明已经“认罪认罚”，自然就不应该在没有任何其他理由的情况下仅以存在量刑过重等实体问题而提出上诉[6]189；第三，被追诉人提出上诉违背了之前关于认罚的承诺，因此适用认罪认罚从宽制度后，被追诉人不能再提出上诉[28]。

对此，笔者作以下几点评析。首先，被追诉人虽然认罪认罚，但其提出上诉的理由是多种多样的，既可能在确实有依据的情形下提出“权利救济型上诉”，也可能仅仅是在上诉不加刑原则保护下提出“空白上诉”，一律剥夺上诉权恐有较大的风险[1]137。其次，尽管认罪认罚上诉率很低，上诉案件不多，但是这并不能成为剥夺少数人上诉权利的理由。因为任何人都有可能成为“少数人”，我们不能仅因为权益在数量上的多少，就以占多数的“效率”利益剥夺“少数人”受到救济的权利，只有充分保障了少数人权益的制度才会被认为是正义的制度。再次，在一个“科层式”司法系统中，人们总是容易认为上级法院具有更高的权威，上诉审被认为是公正的象征，上级司法机关通常被视为“质量把关者”[29]。因此，不论二审裁判结果如何，二审程序本身都将是有利于化解被追诉人对于一审裁判的不满，进而让他接受判决结果，自觉接受劳动改造。贸然禁止认罪认罚案件被追诉人上诉，恐于矛盾的最终解决不利。最后，如前述，被追诉人受限于信息不对称和意志不自由，往往并非基于自由意志而选择认罪认罚，因此如果以先前作出过认罪认罚表示为由进行限制，恐正当性不足。

（二）限制模式

主张限制模式的作者可以分为三类。第一类学者主张在认罪认罚案件中建立有条件的上诉制度。持该观点的学者认为，在认罪认罚案件中，除非具有法定的正当理由，如被追诉人既没有辩护人又没有得到值班律师帮助，否则被追诉人在已经自愿签署认罪认罚具结书并获得相应量刑优惠的情况下，不得提起上诉[4]13。第二类学者主张应当依照一审适用的不同程序类别决定能否上诉。对于适用速裁程序审理的案件，被追诉人认罪认罚后再允许其上诉将严重影响该制度带来的效率价值，对于适用普通程序审理的案件，仍应当赋予被追诉人上诉的权利[19]62。第三类学者主张应当依照一审适用的不同程序类别区分是否设置上诉审查程序，对于适用普通程序审理的一审案件，适用只要被追诉人上诉就能够启动二审程序的“权利型上诉”制度，对于适用速裁程序审理的一审案件，则可以设置二审上诉审查机制，适用“裁量型上诉”制度[2]112。

提出上述观点的理据在于：第一，英国、美国、德国、意大利等国均在立法或司法实践中对认罪协商案件中的被追诉人的上诉权进行了限制，我国可以参考相关国家做法，在法律中规定，具有正当理由的被追诉人才可以上诉[4]13。第二，适用速裁程序、简易程序的案件，案情一般较为简单，在事实清楚、证据确实充分的情形下，限制其上诉权并不会有实质性影响，而普通程序审理的案件案情较为复杂，为了更好地保障被追诉人权益、防止出现错判有必要保留被追诉人的上诉权[6]189。第三，由于速裁程序的适用范围限于轻刑案件，案涉权益较轻，为平衡被追诉人权益保障与诉讼效率，应当限制刑事速裁案件中被追诉人的上诉权。而适用普通程序审理的案件，一般都是重刑案件，涉及对被追诉人较长时间的人身自由甚至生命的剥夺，不应当限制被追诉人上诉权[30]。第四，检察院提出的量刑建议一般已经考虑了被追诉人认罪认罚的情况，通常具有合法性与合理性，在没有新事实、新证据的情形下提起二审，一般也不会获得更加宽缓的处理，被追诉人没有必要提起上诉[6]189。

针对前述观点，本文试作如下评析。第一，立足于我国国情的特殊性，尤其是在刑事诉讼效率和被追诉人认识、选择能力方面的特殊性，在未对我国与他国司法实践基础进行充分比较的情形下，贸然借鉴他国制度容易产生水土不服的问题。故他国对认罪协商案件中被追诉人上诉权进行限制的做法并不当然地能够成为我国在认罪认罚案件中设立有条件的上诉制度的理由。第二，虽然《刑事诉讼法》规定，简易、速裁程序只能适用于事实清楚，争议不大的案件，但是并不排除一些复杂案件被错误适用了简易、速裁程序。而在简易、速裁程序中，法庭调查和法庭辩论会被简化甚至省略，庭审查明事实的功能被削弱。在此情形下，一审的结果在实体方面存在较大风险，如果一律不允许简易、速裁程序上诉，那么我国刑事司法的公正性将有可能被破坏。第三，如前所述，效率并非认罪认罚制度的优先价值，且“空白上诉”从整体上看并不会对司法效率造成太大的影响，不宜从效率的角度对被追诉人上诉权进行限制。同时，如果以效率价值作为限制上诉的理据的话，会面临自相矛盾的尴尬——适用普通程序审理的案件，一审未提升效率，我们不限制被追诉人上诉。而适用简易、速裁程序审理的案件，一审已经提升了程序效率，节省了庭审资源，我们却还要限制其上诉，这于理不合。第四，虽然刑罚有轻刑、重刑之分，但是只要诉讼的最终结果是裁判有罪，被追诉人就都将受到极其不利的政治、社会评价，并被终身贴上“罪犯”的标签，[22]43-44并且有罪的裁判结果还可能对被追诉人的征信、入职等切身利益造成严重不良影响。故轻刑案件亦涉及对被追诉人重大权益的处分，不应以案涉权益较小为由，限制轻罪被追诉人的上诉权。第五，限制模式意味着只有先对当事人上诉的理由进行审查，后续才能进行相应的程序分流。对上诉理由进行审查将面临几个挑战。首先，当前我国并未对认罪认罚案件实行律师辩护全覆盖，而值班律师的权限及提供帮助的动力有限，往往不能提供足量且优质的法律服务，又因被追诉人往往存在法律知识上的不足，很难发现案件的实体、程序问题，即使发现问题也很难将其表述为在法律上成立的理由，故如果要设立较为严苛的条件，被追诉人恐再难启动二审。其次，如果不设立较为严格的二审启动条件，那么由于被追诉人往往在看守所中会通过正常的学习或者与周围人的交流而习得一些法律知识，他们中的多数人都能够在上诉时阐述一些理由，在“门槛”非常容易达到的情形下，所谓的“上诉许可审查”将没有存在的意义。最后，二审法院如果只进行是否存在上诉理由的形式审查，那么由于前述原因，容易被“钻空子”，审查程序无法发挥过滤的功能。如果进行理由是否成立的实质审查，那么审查本身就会成为一个审判程序，原本的二审审判程序将有落空的风险。

（三）突破上诉不加刑模式

许多被追诉人在刑事诉讼程序中或多或少地会了解到我国刑事领域的某些制度（比如上诉不加刑制度），知道了自己可以在没有风险的情况下再一次去争取量刑上的优惠[1]126，或者通过拖延诉讼时间，避免去到监狱劳动[3]118。于是，他们往往出于侥幸心理而提出上诉。有观点认为，如果在认罪认罚案件中剥夺被追诉人上诉不加刑的特权，那么二审法院即可改判较重的刑罚，从而达到抑制被追诉人无理由上诉的目的[3]121。还有一部分司法实务界人士认为，对于自愿认罪认罚并获得量刑从宽的被追诉人，若其提出上诉，则表明其不再认罪认罚，那么法官便可以取消之前被追诉人因适用认罪认罚从宽制度所获得的量刑优惠，对其在原法定刑幅度内进行量刑[6]190。

上述观点具有一定合理性，但仍有不足。第一，我国法律虽然赋予了被追诉人针对认罪认罚的反悔权，但是被追诉人的反悔并不会导致有罪供述的失效。因此，即使上诉是反悔，其先前的认罪认罚依然是有利于查明案件事实、提高程序效率的。在此情形下，由于上诉不加刑原则是普遍适用于二审程序的原则，故如果对于认罪认罚后提起上诉的被追诉人不适用上诉不加刑，而对自始至终没有认罪认罚的被追诉人依然适用上诉不加刑恐有违公平。第二，对于第二种从量刑角度解读的观点，虽然与本文立场一致，但受制于法院的消极中立地位与控审分离原则，在人民检察院并未提出抗诉，请求加重被追诉人刑罚的情形下，即使原判量刑不当，在二审程序中法院亦不应当主动加重被追诉人的刑罚[31]116。第三，正如有学者指出的那样，上诉不加刑其实是法律为了实现控辩实质平等而赋予被追诉人的一种“特权”[32]，如果将认罪认罚案件设置为上诉不加刑的例外，被追诉人由于自身力量薄弱，很可能因为担心败诉而不敢通过上诉启动二审程序。一方面被追诉人对先前程序的不满恐再难以通过司法程序本身消解，另一方面也不利于上级法院通过二审程序审查一审法院的事实认定、法律适用，防范认罪认罚案件中存在的错案风险。

四、“空白上诉”的抗诉应对

根据上述分析，当前比较有代表性的几种应对模式均存在值得商榷之处。基于此，本文拟提出并论证以检察机关抗诉应对“空白上诉”的策略。这一策略的基本逻辑是：在认罪认罚案件中，如果一审法院采纳了被追诉人先前所认之罚，那么在没有实质的事实、证据、法律适用等方面理由的情况下，被追诉人就不应当上诉。被追诉人一旦上诉，就不仅否定了一审的裁判结果，而且否定了之前的认罪认罚。被追诉人将不再满足从宽处罚的条件，法院给予量刑优惠的基础不复存在。在控审分离原则的要求下，应当由检察机关行使法律监督职能提出抗诉，依法纠正因“空白上诉”导致的量刑不公问题，维护认罪认罚制度的良性运行。需要说明的是，检察院抗诉应对“空白上诉”早有先例，有的占到了检察机关在认罪认罚程序中提起抗诉事由的46%左右[1]126。但是，检察机关提起抗诉的正当性、具体程序的完善等问题目前仍有待进一步明确。

（一）检察机关提出抗诉的正当性

1.基于法律监督职能的考量。检察机关在刑事诉讼活动中扮演着两重角色：公诉人与法律监督者。因此，当由于被追诉人“空白上诉”，不再认罚，一审从宽处罚的判决基础受到侵蚀，原审从宽处罚存在不当时，人民检察院就理应提起抗诉，使司法系统内部启动对刑事审判的纠错工作。虽然，有学者认为二审中的抗诉是一审公诉的延伸，是法律准许的救济诉讼活动，性质上属于上诉[33]，但由于以下原因，检察机关的抗诉仍应当被理解为一种基于法律监督职能而启动的诉讼活动。从规范来看，《中华人民共和国人民检察院组织法》第2条规定，人民检察院是国家的法律监督机关。这是一条原则性的规定，因此检察机关不论在刑事诉讼的任何阶段都应当严格履行法律监督职能。同时，《刑事诉讼法》第228条规定，“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉”。此处规定的是检察机关认为“确有错误”就“应当提出”抗诉。具言之，如果不认为确有错误，即使不服也不能抗诉，而即使服判，只要有错就必须提出抗诉。所以，是否抗诉关键在于裁判是否“确有错误”，而非是否服判。该条文进一步明确了在抗诉工作中检察机关保证法律正确实施的法律监督职能。近来的一些典型案例也反映了检察机关法律监督者的角色定位。在陈满案中，最高检察机关履行法律监督职能，在对陈满辩护人的申诉进行审查后，发现原一审二审事实不清、证据不足，于是向最高人民法院提出抗诉，最高人民法院指令浙江省高级人民法院再审，最终陈满被无罪释放[34]。在孔某、龚某、陈某假冒注册商标案中，检察机关为确保侵犯知识产权犯罪案件证据标准的规范适用而提起抗诉，纠正了一审裁判存在的证据认定问题，维护了社会主义市场经济秩序[35]。综上，从规范来看，检察机关在诉讼全程均应当保障法律正确实施，从实践中的典型案例来看，检察机关的抗诉工作亦体现了法律监督者的角色。因此，检察机关在认罪认罚中的抗诉不但不会成为一种“报复抗诉”，反而会是一种建立在客观判断之上，为了保证法律正确实施，给予被追诉人公正对待的诉讼行为。我们理应对检察机关的抗诉工作保持信任的态度。

2.基于控审分离的考量。如果仅用检察机关基于法律监督职能而具有的中立性来论证检察机关通过抗诉来让二审法院给予被追诉人一个公正判决的正当性，那么论证尚不充分。因为既然检察机关具有中立、客观性，那法院作为审判机关更应该具有中立、客观性，似乎由法院来直接自由裁量，突破上诉不加刑原则更为可取，且由法院直接突破上诉不加刑还能省去检察机关繁复的抗诉工作，节约司法资源。但是，由于控审分离原则，这样做并不可取。具言之，依控审分离原则，如果案件未经起诉到法院，那么法院不得进行审理，并且法院的审判必须受到诉讼主张的限制。在只有被追诉一方提出上诉的情况下，法院是依据被追诉人减轻刑罚之诉求进行审理的，理所当然不能加重被追诉人的刑罚。[31]116如果法院主动突破上诉不加刑原则，加重了被追诉人的刑罚，就相当于法院主动变成了控方，违背了控审分离原则，其中立性和公正性将因此受到质疑。故须由诉讼两造之一的人民检察院提出抗诉主张，纠正量刑畸轻的判决。

3.基于抗诉行为严谨性的考量。根据《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）的有关规定，人民检察院提起抗诉并非一种恣意的行为，而是一种在严格的审查程序约束之下的职权行为。严格的审查程序虽然不能保证检察机关提起的所有抗诉都是正确的抗诉，但能够在一定程度上保障抗诉的严谨性。具体言之如下：《高检规则》第584 条明确列举了检察机关应当抗诉的六种情形，以便本院领导和上级检察机关审查判断之用；第585条规定，检察机关提出抗诉，须经过本院检察长的审批；第587条要求人民检察院提出抗诉的，应当将抗诉书副本连同案卷材料报送上一级人民检察院，以备审查之用；第589 条规定，上级人民检察院对下级人民检察院的二审抗诉有审查权，并且可依照不同情形作出支持抗诉、撤回抗诉、指令抗诉、变更抗诉、补充抗诉等决定；第484条规定，出庭抗诉的检察人员应当对案卷材料进行全面审查。以上人民检察院抗诉的报批、审查规则能够限制检察官抗诉的裁量空间，防止恣意抗诉，保障抗诉的正确性、客观性。反观之，无论是“突破上诉不加刑模式”或是“限制模式”都系二审法院甚至是法官个人的独立行为，缺乏相应的监督制约机制。因此，从这一角度来看，以人民检察院抗诉的方式应对“空白上诉”较之于法院自由裁量更能体现专门机关行使权力的严谨与慎重。

（二）抗诉模式的具体程序设计

在上述对以抗诉应对“空白上诉”方案进行正当性分析的基础上，本文拟对抗诉模式提出几点具体的程序设计建议，以供参考。

1.适当修改抗诉期。在应对“空白上诉”的语境下，检察院是在发现被追诉人对一审判决提出上诉，并对被追诉人的上诉进行审查之后才提出抗诉的。因《刑事诉讼法》第230条规定，针对一审判决的上诉、抗诉期均从接到判决书第二日起算十日，且人民检察院提起抗诉还要经过严格的审批程序。如果被追诉人是在上诉期限届满前才提出上诉，那么人民检察院可能并没有时间提出抗诉。因此，应当要求人民法院在收到被追诉人的上诉状后尽快通知人民检察院，同时，可以探索对上诉抗诉期进行修改，例如抗诉期可以改为自被追诉人上诉期满后的十日，这样既能够给予人民检察院充足的抗诉时间，又能够避免由被追诉人在上诉期内反复变更上诉意思表示而造成的工作困难。

2.明确人民检察院的审查方式。一方面，在检察机关主导认罪认罚从宽程序的背景下，检察机关清楚全案证据与认罪认罚全流程的各个细节，可以较为准确地对被追诉人的上诉行为是否属于“空白上诉”，法院的判罚是否体现从宽作出判断。因此，对于是否提出抗诉的问题，检察机关宜结合全案情况进行实质化的审查、判断。另一方面，由于原主办检察官可能会存在前见、预断和偏私心理，为避免抗诉权被非理性地行使，对被追诉人上诉的审查宜更换检察官进行。

3.明确人民检察院审查的内容与处理的方式。人民检察院应当审查被追诉人上诉的理由，并依不同情况作出不同的处理。情形一，被追诉人无理上诉、或虽有理由但理由针对的是量刑问题。对此情形，检察机关应当审查量刑建议是否体现了从宽、法院是否采纳了量刑建议，视情况决定是否提出抗诉。情形二，被追诉人以程序违法为由提起上诉，且该理由从形式上看具有合理性，如能大概指出程序违法的时间、行为。此时，检察机关不应当以被追诉人不认罚为由而提出抗诉，是否提起抗诉应在对是否确实存在程序违法进行实质审查后再做出决定。情形三，被追诉人针对事实证据问题提出上诉。此时，人民检察院不须抗诉，上级人民法院可以参照《指导意见》第45 条第（一）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序审理，不再按认罪认罚案件从宽处罚。需要说明的是，虽然检察机关抗诉与“限制模式”里的上诉审查机制相似，专门机关都可能面临着难以确定科学的审查标准的窘境，但其实二者有所不同：法院的上诉审查结果将对被追诉人的二审救济权有重大影响，如果在标准无法科学化、明晰化的情形下就作出处理，未免有草率之嫌；相反，在检察机关抗诉模式中，检察机关的审查结果只是影响其是否提出抗诉，而不论其是否抗诉，被追诉人都可以启动二审，在二审中提出主张，争取权利。

[注释]：

①虽然，《指导意见》第29 条规定“人民检察院可以针对案件具体情况，探索证据开示制度，保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性”。但是，目前证据开示制度仍处在试点探索阶段，而相关配套制度也不健全，且并无规范规定检察机关不进行证据开示的程序性制裁后果，故不宜认为要求控方开示证据已经成为被追诉人的一项权利。

②笔者访谈理解到，当前值班律师的费用由财政支付，标准为每完成一份认罪认罚具结书的签署获得200～400 元不等的费用。报酬过低导致值班律师并不会投入过多精力，而以签署认罪认罚具结书的数量作为支付费用的标准，可能导致值班律师成为司法机关的“说客”，尽力促成“合意”的达成。