网络空间视域下猥亵儿童罪的法教义学检视

冯明昱，张勇

（华东政法大学 上海长宁 200042）

一、问题的提出

“这是一个最好的时代，也是一个最坏的时代。”用狄更斯这句话来描述现今的网络社会最为恰当不过。根据相关数据统计，2020 年我国未成年人的互联网普及率接近99%，且城乡之间未成年人的网络普及率几乎不存在差别。随着互联网即时通讯技术的发展，网络平台已经不再是简单的“信息媒介”，其更加具有“生活平台”的性质，为我们的生活带来了诸多便捷。但正如马斯洛在动机理论中所指出的，人类在相对充分地满足了生理需求后，便会出现对安全的需求［1］。互联网技术蓬勃发展的同时，各种利用网络技术的犯罪行为也开始滋生。不论是2018年最高人民检察院发布的第十一批指导性案例中的“骆某猥亵儿童案”（检例第43 号），还是2020 年韩国媒体所曝的“N号房”事件①，都可以发现越来越多对儿童实施的性侵行为开始通过互联网这一途径实现。

究其原因，在于网络通信的匿名化产生了现实交往中所不具备的“解绑效应”，且同时作用于行为人和被害人，使得行为人能够迅速地与被害人发展亲密关系，这大大增加了犯罪的成功率［2］。社会整体的“失范”现象往往伴随着社会转型出现，在传统社会转型至网络社会的背景下，我国刑事法层面对于儿童的保护开始出现越来越多的问题。须指出，虽然《刑法修正案（十一）》提出要严惩性侵、猥亵儿童的犯罪行为，新增负有职责人员性侵罪，并对猥亵儿童罪作出修正，明确了本罪中的“恶劣情节”，但并没有针对网络空间性侵儿童的行为作出回应。从我国既往的立法、修法情况来看，未来也很难会有专门针对于此的立法。况且，面对网络社会中大量传统犯罪网络化的趋势，依靠增设罪名来解决各类社会问题，不论是从可行性角度还是从法经济学的角度来看都不现实。因此，“理论界和司法界恐怕都要尊重社会客观现实的发展，适度地调整和转变传统观念，探索传统刑法在信息时代和‘双层社会’中的‘生存’之道，寻求传统刑法的罪名体系套用于网络空间的解决之道。”［3］

“骆某猥亵儿童案”的判决，在司法层面确立了对网络空间性侵儿童行为进行刑事处罚的该当性。最高检认为，行为人即便没有直接接触到被害儿童的身体，但其行为性质、社会危害性与直接接触儿童身体的行为相同［4］。然而，有学者对此持否定态度，认为最高检的认定是现代刑法中家长主义异化的必然结果［5］。还有观点认为，即便是未直接接触身体的猥亵行为，也可构成猥亵犯罪。但猥亵行为至少应当发生在同一时空内，网络空间内所实施的性侵行为已经超出了社会一般人的认知，不应当构成猥亵犯罪，倒是有可能构成诸如传播淫秽物品罪等其他罪名［6］。网络空间性侵儿童行为一般可以分为线上型和线上线下相结合型两种模式。对于后一种行为模式，法官一般会根据行为人的现实行为定罪量刑，不存在争议。但对于单纯网络空间性侵儿童行为的定性，学界及司法实务界依然存有分歧。现有的相关研究或就具体案例对网络空间性侵儿童案件进行说理，或试图单纯对猥亵儿童罪的构成要件进行实质解释，无法为司法实务提供一套兼具普适性、合理性的刑事规制路径②。本文在现有研究的基础上以实务案例为参考，厘清猥亵儿童罪的保护法益，从法教义学的角度审视猥亵儿童罪，既涉及立法层面，也涉及司法适用层面，以期在刑事法层面实现对儿童合法权益的有力保障。

二、网络空间视域下猥亵儿童罪适用的隐忧

猥亵儿童罪必须要顺应网络社会的发展趋势。在新时代背景下对本罪构成要件中模糊、具有争议的概念在法教义学层面进行检视，有助于保证本罪适用与保护儿童需求之间的契合性，避免本罪犯罪圈的不当扩张。

（一）“猥亵”行为类型不全面

区别于传统现实社会，猥亵儿童罪在网络社会中呈现出行为类型更加多元化的特征。因此，若想在网络空间中合理适用猥亵儿童罪从而精准打击各类网络空间性侵儿童的行为，首要之义在于对本罪中猥亵行为方式的准确认定。然而，我国刑法分则中猥亵儿童罪的罪状属于简单罪状，无法根据立法者的立法原意对猥亵行为做出解释。且“猥亵”一词属于规范性构成要件要素，需要结合即时的社会背景、社会一般观念对其进行定义。因此，我国刑法学者往往通过列举典型的猥亵行为类型或者猥亵行为所侵害的法益来试图划定“猥亵”一词的范围。一般认为，猥亵行为是除性交以外所有具有性意义的淫秽行为。具体的行为类型主要有四种：一是行为人直接对被害人实施猥亵行为或者迫使被害人容忍自己或他人所实施的猥亵行为；二是迫使被害人对行为人或者第三人实施诸如手淫之类的猥亵行为；三是强迫被害人对自己实施猥亵行为；四是强迫被害人观看他人的猥亵行为［7］。

可以看出，传统理论大都认为本罪中的猥亵行为方式是通过线下直接身体接触实现的。最高检发布的指导案例“骆某猥亵儿童案”虽是线上线下相结合的犯罪类型，但其在司法层面正式表明了国家司法机关对于网络空间性侵儿童犯罪行为的态度。一审中，被告人骆某的辩护人提出，骆某与被害人之间并无直接身体接触，不应当构成猥亵儿童罪。一审法院也认为，被告人骆某强迫被害女童拍摄裸照并通过QQ软件获得裸照的行为不符合刑法所规定的几种具体的猥亵手段而不构成猥亵儿童罪。有学者指出，骆某猥亵儿童案中行为人要求儿童拍摄裸照，被害人是在房间内自行拍摄，并无其他人在场，因此不会侵犯到被害人的性羞耻心。若将事后观看裸照的行为纳入到猥亵儿童罪的规制范围中，似乎又不当扩大了犯罪圈。因此，二审法院和最高检的认定可以说是在保护儿童法益这种思维的指导下，通过颁布指导案例的方式不当地扩张了本罪的规制范围，其实质就是现代刑法父爱主义的异化［5］。

对于网络空间性侵儿童行为是否能够构成猥亵儿童罪，学界和实务中都多有争议。本文认为，这一问题首先应当回归到我国刑法的具体条文进行分析判断。我国刑法条文中并没有限定猥亵儿童罪的行为类型仅包括直接接触儿童身体的猥亵行为。况且在互联网技术飞速发展的背景下，网络空间俨然已经具有与现实空间同样的社会性。因此，个人在网络空间中所实施的行为，应当认定为其在现实生活中行为的延伸。将网络空间性侵儿童的犯罪行为认定为猥亵儿童罪中的行为类型并没有超出国民预测可能性。其次，从本罪的法益保护内容来看。学界对于猥亵行为所侵犯的法益内容存有不同观点，如较早时期学者们认为猥亵行为所侵犯的是诸如性道德、性风俗等社会管理秩序这样的公共法益。随着自由主义思潮深入人心，越来越多学者开始转向认为猥亵行为所侵犯的是个人法益，但在具体内容上存有分歧，如“性观念说”“性羞耻心说”“性道德说”。笔者认为，网络空间性侵儿童的犯罪行为虽然超越了时空，但同样侵犯了儿童的身心健康和性的自决权。因此，将该行为认定为猥亵儿童罪具有其逻辑上的自洽性。最后，从本罪的立法原意来看。近年来利用互联网这一新型工具实施传统犯罪的案件数量呈井喷式增长。大多数传统犯罪都可以网络为工具或以网络为犯罪地点实施。对于这些发生在网络上的传统犯罪，完全可以根据现行刑法规定进行认定处罚，只不过需要在刑法教义学层面对犯罪认定原理做出适当调整［8］。结合社会实际合理扩大猥亵行为的类型，将网络性侵儿童的行为纳入到本罪的规制范围中来，对于实现未成年人性权益保护也具有积极影响。须指出，放宽认定标准并不代表无条件地将各类擦边行为都纳入其中，行为仍然应当带有性的意义。所谓性的意义，是指根据社会一般观念，符合约定俗成的性道德、性规范的行为［9］。单纯在网络空间性侵儿童的案件中，主要包括两种行为类型：其一是行为人通过互联网传输、直播自己或他人的淫秽视频；其二是要求儿童裸露自己的隐私部位、作出淫秽动作［10］。其本质并没有脱离性的意义，且由于互联网的传播作用，其传播速度更快、范围更广、社会危害性更大。我国刑法设置猥亵儿童罪，其本意在于保护儿童的身心健康及相关法益，同时也是对儿童最大利益优先原则的回应。可以说，将网络空间性侵儿童的行为纳入到猥亵儿童罪的行为类型中并未脱离立法原意，也没有超出本罪的解释范围。但问题在于，将全部网络空间性侵儿童的行为都纳入到本罪的规制范围中是否有不当扩大犯罪圈之嫌？须指出，部分情节轻微的行为在行政法层面即可实现打击此类违法犯罪行为，保护儿童身心健康的立法目的。因此，对其进行类型化分析，判断何种行为应当在刑事法层面予以规制才是本文探讨的重点。

（二）“公共场所当众”基本内涵有模糊之处

1.对于网络空间是否属于公共场所这一问题，我国司法机关曾作出回答。2013年两高联合发布的《关于办理利用网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，就已经突破性地将“犯罪空间”由现实性的物理空间扩张至虚拟的网络空间，规定网络空间同样属于公共场所。但这一规定引发了学界热议。反对者认为，“公共场所”的核心内涵就是不特定公众可以在其中自由出入活动，但这是身体上的自由出入而非思想上、言论上的自由出入，将网络空间解释为“公共场所”有违罪刑法定原则［11］。支持网络空间属于“公共场所”的学者提出，互联网技术的发展已经足以让使用者具有身临其境的感觉，在围绕文字、图片、影像、音响等信息类的犯罪中，网络空间与现实的物理空间并无太大差距［12］。如周光权教授认为，公共信息网络已成为公共场所的一种新形式和载体，作为现实生活的重要延伸和组成部分，网络空间同样具有公共场所属性，该解释具有及时性且没有超出刑法用语可能具有的含义，也未超出社会民众的预测可能性［13］。曲新久教授也提出，《诽谤解释》将网络空间认定为公共场所是兼顾人权保障和社会保护的结果，其具有科学性、合理性［14］。近年来，学界已经开始逐渐认可认定部分罪名时网络空间具有公共场所属性，本文对此也持肯定态度。随着互联网技术不断发展，我国网络使用者范围也在不断扩张，尤其是在疫情这一特殊期间，钉钉、腾讯会议、Zoom等软件的应用情况已经证明利用互联网技术可以完成交流、工作、学习等大部分社会交互活动。因此，在社会交互的范畴内可以说网络空间有被认定为“公共场所”的可能性。基于网络空间样态多样化的社会现实，通过列举的方式来说明何种网络空间可以认定为“公共场所”并不现实，还是需要为其建构出具体的认定规则。

2.近年来我国对于“当众”的内涵一直在作扩张解释。有学者认为，“当众”仅限于让众人实际看到［15］。而我国《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中明确规定只要有多人在场，不论其是否实际看到，都应当按照猥亵犯罪论处。最高检公布“齐某强奸、猥亵儿童”案，提出“对在规定列举之外的场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的，只要场所具有相对公开性，且有其他多人在场，有被他人感知可能的，就可以认定为在‘公共场所当众’犯罪。”［16］至此，“当众实施”的内涵被进一步扩张，由可能看到扩展至可能感知到，这意味着场所内的人无需通过视觉感知，只要通过听觉或者其他感觉可能感知到行为的发生就可认定为“当众实施”。应当注意的是，虽然本文对网络空间具有“公共场所”属性持肯定态度，但并不意味本文同意所有网络空间性侵儿童的犯罪行为都符合“公共场所当众实施”这一加重情节。例如部分行为人通过互联网与被害人建立私密的“一对一”的联系，此时其他网络使用者很难发现行为人的猥亵行为，若将该行为认定为“在公共场所当众实施”未免有违罪责刑相一致原则。因此，有必要厘清本罪中“在公共场所当众实施”在网络空间适用时的基本内涵。

（三）“聚众实施”无明确判断标准

我国《刑法》明文规定，“猥亵儿童罪”中的加重情节之一是“聚众实施”。一般来说，刑法意义上的“聚众实施”是指三人以上共同实施犯罪。也就是说，猥亵儿童罪中的“聚众实施”应当是三人以上共同对被害人实施猥亵行为。在现实的物理空间中，很容易就可以判断某一案件是否符合“聚众实施”这一加重情节。但对于网络空间性侵儿童的案件，如何判断行为人是否符合“聚众实施”这一加重情节，目前尚无明确标准。有学者认为，单纯发生在网络空间内的聚众犯罪就是“有一名或者几人倡议或者创造条件，其余人自愿加入并在犯罪过程中自由协作进行集体形式的犯罪”［17］。换言之，单纯网络空间内的聚众实施犯罪应当符合以下要件：一是由一人或者几人在互联网中提出犯罪倡议或者为犯罪创造条件；二是有不特定的多数人自愿加入到犯罪行为中。因此，对于网络空间中的聚众犯罪，可以从主客观两方面加以判断。首先，判断行为人主观方面是否有为实施某种犯罪行为而在网络空间发布相关的倡议或者行动计划的故意。若行为人主观上没有对自己行为的认识，那么参与到聚众犯罪中的其他行为人，仅仅是因为对行为人的意思做了错误的理解而实施了犯罪，此时提出倡议或者发布行动计划的行为人不能构成相关犯罪。其次，客观方面需要考量行为人所发出的倡议或者行动计划内容的违法程度，若行为人仅是在道德层面或行政法层面有不法行为，无需对其作入罪处理。须指出，该判断规则是用以判断全部单纯在网络空间中实施犯罪的行为人是否符合“聚众实施”。对于网络空间性侵儿童的案件是否符合“聚众实施”的情节，还应当结合本罪具体的行为手段对判断标准加以细化。

三、网络空间视域下猥亵儿童罪的规范性调整

本罪确实能够实现对传统意义上的猥亵儿童犯罪行为的有效打击，但针对各类利用互联网工具性侵儿童的犯罪行为，实现有效规制显得有些力不从心。因此，有必要对本罪的构成要件作规范性调整。

（一）进一步扩张本罪中猥亵行为方式

对于网络空间性侵儿童的行为应当予以法律规制。但并非所有网络空间性侵儿童的行为都应当按照猥亵儿童罪论处，应当对其进行类型化分析，探讨何种行为应当纳入到刑法规制层面，何种行为应当纳入到行政法规制层面。一刀切地将所有网络空间性侵儿童行为都认定为猥亵儿童罪未免会落入刑法工具主义的怪圈。我国《刑法》第13 条中的“但书”也为本文这一观点提供了法律支撑：对于情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪。因此，我们有必要厘清猥亵儿童罪的保护法益，并对网络空间性侵儿童的行为进行分类探讨，判断何种行为应当予以刑事规制。

猥亵儿童罪所保护的法益主要有“身心健康说”“性的自由说”和“防御权说”。“身心健康说”认为，猥亵儿童罪的客体是儿童的身心健康［18］，猥亵儿童罪保护的是儿童的人格尊严和身心健康权利［19］。“性的自由说”认为，猥亵儿童罪是侵犯性的决定权的犯罪［20］。“防御权说”认为，“性犯罪中被害的实质在于被强迫与犯人共有性行为这一特殊的身体接触体验，并将性的自己决定权理解为对于性行为——这种性行为试图侵害被害人不希望被他人进入身体秘密领域——的防御权”［21］。但猥亵儿童罪所保护的法益绝不仅限于此。除了身心健康、性的自主决定权以及性的防御权外，还应当将儿童的性隐私纳入其中。在2019 年的一起强奸案中，行为人许某长期伪装女性，以高价收购裸照作为诱饵，通过微信与被害人（未成年人）取得联系并要求被害人根据具体要求自拍裸照，最后以公布裸照作为威胁手段要求被害人与其见面并发生性行为，一旦被害人有所犹豫即进行威胁恐吓③。大部分的儿童由于心智尚未成熟，又在传统文化的影响下认为裸照的传播是一件所谓见不得光的事情，一般不会选择寻求公安的帮助。且他们往往会产生畏惧、恐慌等心理，进而同意行为人勒索钱财、发生性关系等进一步的要求。相较于传统的线下猥亵儿童行为，网络空间性侵儿童的案件中主要行为类型就是行为人要求儿童拍摄淫秽影像发送给自己，这不仅会对儿童的身心健康造成严重的负面影响，同时还极有可能侵害被害儿童的其他法益。因此，对于网络空间中的猥亵儿童罪，性隐私更应当纳入到本罪的法益保护内容中来。但是，我国司法实践中在审理该类案件时，法官通常将注意力放置在儿童是否裸露出其性器官上。应当注意的是，并非只有裸露出性器官才会侵犯到儿童的性法益。因此，在评价涉及儿童性隐私的影像时，即便儿童的性器官没有完全裸露，只要在一般公众看来，行为人获得了儿童以极其性感的或者具有性挑逗意味的姿势出镜并且聚焦于性器官附近的半裸露影像时，也可以认定其达到了本罪的入罪门槛。

本文认为：凡是通过互联网强制、威胁、哄骗等手段要求儿童拍摄录制或直播涉及性隐私或自行实施猥亵行为的照片、视频的，均应构成猥亵儿童罪；通过互联网强制、威胁、哄骗儿童自行实施猥亵行为的，也应构成猥亵儿童罪。司法实务中也早已对上述观点作出了肯定回答。2014年行为人乔某冒充生理老师，假借视频教学之名，诱骗女童与其视频聊天，在聊天过程中乔某诱骗女童脱去衣物，并按照指示抚摸自己的乳房以及生殖器。乔某也脱去自己的衣物对下身作出淫秽动作，录制裸聊视频并存储于U 盘内。审理法院认为，乔某与女童虽无现实的肢体接触，但其主观上具有刺激、满足性欲的目的，客观上通过诱骗的方式要求被害女童自行实施猥亵行为并观看。应当构成猥亵儿童罪④。此外，我们应当认识到法律的滞后性，为本罪设置兜底条款。即各类利用互联网对儿童实施带有“性意味”的滋扰行为，只要对儿童的性自决权、性隐私、性健康造成损害，情节严重的，都应当构成猥亵儿童罪。但是，采取互联网强制、威胁、哄骗或者以其他手段要求儿童观看行为人自己或者他人裸露隐私部位的淫秽影像或者实施自慰行为的淫秽影像的，不构成猥亵儿童罪。诚然，这种犯罪行为类型在网络空间性侵儿童的案件中最为常见。但毕竟互联网实现的是线上即时通讯，行为人不可能实现对儿童身体的直接接触。若儿童也没有向行为人传输自己敏感部位或者自慰的照片、视频，其性隐私并不会受到侵犯。虽然其心理健康会因观看到淫秽照片、视频而受到损害，但尚没有达到情节严重的程度，没必要予以其刑事处罚。可以交由诸如《网络安全法》《未成年人保护法》《治安管理处罚法》等前置法对该行为予以规制⑤。

（二）合理明确本罪中加重情节的判断标准

1.厘清本罪中“公共场所当众实施”的内涵。如前文所述，本文将探讨的重点放置在单纯网络空间性侵儿童的犯罪行为上。该类犯罪行为中有两种常见的行为类型需要探讨网络空间是否具有“公共场所”属性：一是行为人转播儿童所拍摄的淫秽影像直播给观看者观看；二是行为人在收到儿童所拍摄的淫秽影像后，将其进行传播扩散。在具体认定中应当考量行为人是否使用了直播的网络社交工具，且直播应当对外开放。前者如韩国的“N号房”事件，行为人使用对外开放的直播工具，并且没有为直播间设置过于严苛的进入条件。因此，大部分人都可以进入该直播间观看，观看者具有不特定性。此时的网络空间并不具有私密性，确实具有“公共场所”的性质。而直播的形式又使得使用直播软件的人员具有感知到猥亵行为发生的可能性，符合“当众”的要件。因此，可以认定为该类案件符合“公共场所当众实施”的加重要件。而对于虽然使用了直播软件等工具用以观看儿童直播淫秽影像的行为，但设置了进入直播间的条件，仅限于自己一人可以进入直播间观看。又或者行为人仅仅是通过微信、QQ 等聊天工具与儿童建立一对一的视频、文图聊天。此时的网络空间更类似于现实物理空间中的私密场所，且其他网络用户难以感知到猥亵行为的发生，很难认定其符合本罪的加重情节。因此，在判断网络空间性侵儿童犯罪行为是否属于“公共场所当众实施”这一加重情节时，应当考虑网络空间的进入条件，即其是否具有私密性，同时还应当考虑是否有被网络空间内的不特定使用者感知到猥亵行为发生的可能性。只有同时满足二者时，才能够按照“公共场所当众实施”这一加重情节处理。此外，还应当考虑到网络空间性侵儿童行为是否与直播行为同时发生，若行为人仅是将儿童事先录制好的照片、视频传播至网络，如国内之前报道的“福利姬”事件，用户需要去充值、缴费、上传性制品之后才能够进入此类儿童色情网站。此时可能会发生猥亵儿童罪和传播淫秽物品罪的想象竞合，择一重罪论处即可。

2.合理把握“聚众实施”的认定标准。之所以将“聚众实施”作为本罪的加重情节，是因为人们在聚众实施犯罪时，很容易产生“法不责众”的心理，在这样从众效应的支配下，行为人往往会更加肆无忌惮地实施犯罪，社会危害性更大。而在猥亵儿童罪中的聚众实施还会导致儿童的性权益受到更大的侵害。因此，有必要将“聚众实施”纳入到本罪的加重情节中。在判断网络空间性侵儿童案件是否符合“聚众实施”时，应当判断行为人是否具有为猥亵被害儿童而在网络空间发布相关的倡议或者行动计划的故意，另一方面应当在客观层面进行判断考量行为人所发出的倡议或者行动计划内容的违法程度，正如前文所述，行为人们若仅将自己的淫秽影像传输给被害儿童观看，此时无需作入罪处理，在行政法层面对其予以规制即可。应当注意的是，虽然网络空间跨越了时空，但在网络空间性侵儿童的案件中，只有满足时间上的统一性，才能构成“聚众实施”的加重情节，不论是三人以上在同一空间内利用同一电脑或手机等网络设备还是三人以上分别利用自己的电脑、手机等网络设备猥亵儿童，只要三人以上保持时间上的同一性即可构成本罪的加重情节。

四、网络空间视域下猥亵儿童罪司法适用的优化

我国的刑事立法以及司法审判结果显示，对于性侵儿童的行为我国始终坚持从严惩治的原则。虽然有必要对罪行严重或主观恶性较深的犯罪予以更严厉的处罚［22］，但网络性侵儿童的犯罪行为样态复杂，司法机关工作人员在审判该类案件时有必要考量以下各类相关因素并通过颁布司法解释、指导案例等方式实现量刑均衡化、统一化。

第一，被害人的年龄。根据我国刑法规定，猥亵儿童罪的犯罪对象是14 周岁以下的儿童。但不同年龄段的儿童，其身体机能、辨别能力、心智成熟程度、对性的感知度都有所不同。若仅按照14 周岁这一单一标准作为入罪门槛，并不利于实现对不同年龄段儿童的法益保护，也不足以震慑犯罪分子。此外，年龄越小的儿童身心发育越不完善，行为人猥亵年龄更小的儿童，不仅危害程度更大，也体现了其更大的主观恶性。因此，可以被害人的年龄为依据来确定对行为人的刑事处罚力度，将被害人的年龄划分为6周岁以下、6周岁至12周岁、12周岁至14周岁、14周岁至16周岁以及16周岁至18周岁，年龄大小应当与刑事处罚力度之间呈反比例趋势。

第二，行为人的行为类型。如前文所述，单纯线上性侵儿童的案件一般分为两种行为类型，一种是行为人要求儿童拍摄或直播淫秽影像，另一种则是行为人要求儿童观看自己裸露隐私部位或者自慰等淫秽影像。前文已经提出后者在情节轻微时可作出罪处理，此处不赘述。应当注意的是，前者会因儿童所拍摄的是视频还是照片有所区分。一般来说，照片具有平面化、静态化的特点，而视频具有动态性、立体化的特征，在观看时更能够使行为人产生身临其境的感觉。况且拍摄视频也往往会比拍摄照片对儿童性法益的侵害程度更大。

第三，淫秽照片、视频的传播范围。通过阅读相关案件可以发现，部分网络空间性侵儿童案件中的行为人会将被害儿童拍摄的裸露隐私部位或自慰的照片、视频在网络上传播。且区别于邮寄等传统信息传递的方式，互联网传播具有快速性、广泛性、不特定性等特征，其传播范围、传播速度并不可控。因此，若行为人将儿童裸露隐私部位或自慰的照片、视通过网络传播，不仅会扰乱社会秩序，同时也会加大对儿童性法益的侵害程度。另外是否导致儿童产生精神创伤、患精神疾病以及自杀等严重后果也应当成为量刑的影响因素。

第四，行为人手段是否具有强制性。对比强制猥亵罪和猥亵儿童罪可以发现，由于儿童的认知能力尤其是对性的辨别能力不如成年人。因此，基于儿童最大利益优先保护原则，猥亵儿童罪无需强制即可成立。但是，在猥亵儿童罪的案件中，一旦出现了强制因素，往往会给儿童心理健康乃至生理上都带来更大的侵害。因此，有必要根据行为人是否使用了强制手段来决定量刑幅度。

五、结语

随着互联网技术的发展，利用互联网性侵儿童的案件也逐渐增多。不论是为了回应联合国公约中的儿童最大利益优先原则，还是为了有效实现保护儿童性法益这一立法目的，都有必要对猥亵儿童罪的行为类型做出适度扩张，将具有一定法益侵害性的网络空间性侵儿童行为纳入到本罪的打击范围。另外，进一步明确“公共场所当众实施”的内涵，将网络空间认定为刑法意义上的“公共场所”，并为网络空间性侵儿童犯罪行为如何认定“聚众实施”提供一套认定规则。对本罪作适度扩张解释，不仅可以更为有效地实现保护儿童身心健康的立法原意，同时也为传统罪名更好地适应网络社会的发展现状提供了一条有效路径。应当注意的是，司法实践中在审理该类案件时应当考虑到不同情节对于量刑的影响，被害人的年龄大小、淫秽影像的传播范围、行为人的行为类型以及行为人是否使用强制手段都应当是刑罚轻重的影响因素。

［注释］：

①“N 号房事件”是指，“N 号房间”节目运营者2018 年下半年到2020 年3 月通过社交平台Telegram 建立多个秘密聊天房间，将被威胁的女性（包括未成年人）作为性奴役的对象，并在房间内共享非法拍摄的性视频和照片的案件。

②目前学者们将讨论的火力主要放在利用互联网工具实施隔空猥亵行为的司法定性以及相应的量刑规则上。为处理网络空间性侵儿童这类新型案件提供了较为前沿的观点以及理论根据。代表性成果主要有：操宏均的《网络隔空猥亵儿童犯罪的司法认定》，载于《中国检察官》2020 年第18 期。邵守刚的《猥亵儿童犯罪的网络化演变与刑法应对——以2017—2019 年间的网络猥亵儿童案例为分析样本》，载于《预防青少年犯罪研究》2020年第3期。刘聪颖的《网络空间与现实社会关联视角下刑法中“公共场所”的再解读》，载于《西安电子科技大学学报（社会科学版）》2020年第3期。阮林赟的《双层社会背景下隔空猥亵的客观解释》，载于《青少年犯罪问题》2020 年第6 期。陈梦寻的《论猥亵儿童罪在网络儿童性引诱中的适用》，载于《预防青少年犯罪研究》2021年第1期。

③资料来源于《许某强奸罪一案刑事一审判决书》（2020）粤0803刑初142号。

④资料来源于《兴化市人民检察院诉乔某某犯猥亵儿童罪案江苏省兴化市人民法院刑事判决书》（2015）泰兴刑初字第182 号。

⑤《网络安全法》第13 条规定，国家支持研究开发有利于未成年人健康成长的网络产品和服务，依法惩治利用网络从事危害未成年人身心健康的活动，为未成年人提供安全、健康的网络环境。《未成年人保护法》第52条规定，禁止制作、复制、发布、传播或者持有有关未成年人的淫秽色情物品和网络信息。《治安管理处罚法》第69条规定，有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）组织播放淫秽音像的；（二）组织或者进行淫秽表演的；（三）参与聚众淫乱活动的。