浅析《民法典》新规对银行信贷业务的影响与对策

张 平

一、增设居住权

（一）核心要义解读

居住权是民法典新增亮点之一，通过第366条至371条予以规定。居住权属于用益物权，本应包含占有、使用、收益三项权能，但在民法典中所有权人仅让渡占有和使用权能；在我国其产生方式仅包括遗嘱与合同，无论当事人间是否存在亲属关系，在没有合同约定的情况下，除非法律另有规定，无论是否实际居住，均不能直接取得居住权；居住权是对他人住宅享有的权利，对于非用于居住的商铺、厂房、办公楼等，原则上不能设立居住权；居住权采用登记生效主义，居住权合同成立生效仅是居住权设立的必要不充分条件；由于居住权具备人身属性，其设立一般是无偿的，且不得继承转让，亦不能出租，但当事人另有约定的除外；居住权消灭原因主要为居住权人死亡或约定居住权期限届满，消灭后应当办理注销登记。

（二）对银行信贷业务的影响

新增居住权规定将给银行押品评估、管理、处置带来重大影响，主要体现为：一是居住权与抵押权的冲突，两者同属物权，当发生冲突时，其先后顺序，民法典并无明确规定。对于居住权在先的情况，银行若想设立抵押权，则需考虑居住权剩余期限、是否出租等因素，担保价值风险增加；对于抵押权在先的情况，银行虽可通过合同约定禁止已抵押房产再设居住权，但不能排除通过遗嘱方式设立居住权，且先设抵押后办居住权的，能否产生法定对抗效力，在居住权尚未到期前予以处置抵押物，有待司法进一步解释。二是设立居住权的住房处置难，居住权具有长期性，导致市场接受度降低，银行抵押物变现难度提高。三是借款人可能利用居住权规定恶意规避执行，如无偿为他人设立居住权、设立居住权再转租等，严重影响银行抵押物的处置效率。

（三）对策建议

第一，加强授信审查，增加对居住权的尽调，包括现场核实和登记系统查询，对于已设居住权房产审慎接受。第二，创新贷款模式，鉴于我国商品房购买和房屋租赁二元结构供房体系，已无法满足当下住房市场需要，民法典新设居住权为银行创新“以房养老”等贷款模式提供了法律支撑。第三，修改合同条款，在抵押合同中约定未经贷款人同意不得新设居住权或出租，并对存量合同进行排查，及时签订补充协议。第四，加强贷款管理，定期核查抵押房产上是否新增居住权、居住权延期等恶意操作。

二、保证制度的调整

（一）立法变化解读

本次保证制度修订主要向保证人利益倾斜，从银行业务视角总结其变化主要体现为以下几方面：重新界定保证人主体资格禁止准入范围为“以公益为目的的非营利法人、非法人组织”，将认定标准聚焦到“营利”核心上来，赋予了确有营利与融资担保需求的主体担任保证人的资格；废止了保证合同的从属性可被当事人约定排除的规定，并与《全国民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）相衔接，确定了保证合同从属性的唯一法定例外情形--金融机构开立的独立保函；担保合同的从属性还体现为担保责任范围不应大于主债务，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称《民法典担保制度司法解释》）第22条承接了此原则，规定自债务人破产申请受理之日起对担保人停止计息，由此解决了此前基于《企业破产法》第92条规定可能导致的保证人所担保债务范围超出债务人主债务范围的问题；对法定推定予以重大修改，在没有约定或约定不明时，保证方式推定为一般保证，保证期间统一推定为6个月；调整一般保证规则，修改并新增一般保证人先诉抗辩权例外情形，并将“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”开始计算诉讼时效；新增债权转让未通知保证人的，对其不发生效力的规定；保证人在承担保证责任后，可代替债权人对债务人进行追偿，但不得损害债权人利益，但保证人是否享有对其他担保人的追偿权，目前尚无定论。

（二）对银行信贷业务的影响

民法典对保证制度的调整，对银行业务开展有利有弊。从积极影响来说，一是扩大银行可授信的保证人主体范围，将营利性的民办学校、民办医院等主体纳入其中。二是一般保证诉讼时效起算时点的调整，解决了极端情况下因执行程序久拖未决导致的银行丧失对保证人胜诉权的情况。从消极影响来说，一是排查目前银行担保合同中，存在大量的独立担保约定，基于担保从属性，此类约定将丧失法律效力。二是保证责任和保证期间推定方式的调整，加重了银行在合同拟定环节的责任。三是先诉抗辩权例外情形的调整一定程度上加重了银行的举证责任。

（三）对策建议

第一，强化合同要素审查，及时修订完善合同：严格连带责任方式作为必选项；同时鉴于《民法典担保制度司法解释》将差额补足、流动性支持等增信文件及无法定性的债务加入合同均视为保证的规定，故在签订此类协议时建议明确约定连带责任性质和责任期间，并由相对方出具合法有效内部决议；区分债务履行届满、分期还款、展期、提前到期等情况，明确约定保证期间，避免出现“保证人承担保证责任至主债务本息清偿时为止”、“担保期限”等表述，或保证期间早于或等于主债务履行期。第二，审慎接受一般保证，或取得保证人放弃先诉抗辩权的承诺，对于个别不宜或不能及时提起诉讼/仲裁的案件，注意通过发送催收函等，及时中断诉讼时效计算。第三，在保证合同中排除债权禁止转让条款，并在通过批量转让处置不良资产时，对资产包中涉及的担保人除采用公告通知外，采取一对一通知方式。第四，涉及共同保证的，应明确各自保证份额，或要求保证人分别就全部债务提供连带共同保证。第五，合同约定“在债权人主债权得到全额清偿前，保证人不向债务人行使追偿权”等类似内容，并关注保证人对外行权情况，防止保证人对代位权的滥用。

三、担保物权竞存冲突问题的解决

（一）立法解读及对银行业务的影响

质权及抵押权在动产上的竞存冲突，在实践中较为常见。民法典第415条规定与《九民纪要》思路一致，从而在立法层面明确了质权与抵押权竞存的顺序规则：以公示时间先后确认优先顺序。该规定虽解决了两种物权竞存冲突问题，但也埋下了竞存风险。实际上质权公示方式相较于抵押登记更为隐蔽，质权公示只需质押双方完成质物交付即可，而抵押权则需第三方登记机构参与，故虚构质物交付时间较为容易，出质人可利用此点虚构质押以达到操作担保物权优先性的目的，从而阻碍银行实现抵押权。

（二）对策建议

基于上述风险点，银行可从质权设立并有效存续的要件角度，开展针对性尽调，其策略有三：一是通常法院会将“质物未特定化”或“质权人丧失对质物有效控制”作为认定质权未设立或消灭的关键，故银行作为抵押权人可对抵押物（也即质物）实施有效占有，并留存证据，以此证明该抵押物上并无在先质权存在（即便存在在先质权，也因质权人未有效控制质物而消灭）。二是授信尽调阶段，注重核查抵押物上是否设有在先权利（或处于第三人占有状态），并留存核查证据。三是在抵押合同中设置抵押人未经银行同意不得在抵押物上新设权利负担的排他性承诺条款，降低抵押人与第三人恶意虚设质押的道德风险。

四、新设超级优先权

（一）立法解读及对银行业务的影响

民法典第416条是本次新增的足以改变交易结构及规则的条文，它规定了动产的价款抵押权的超级优先性：由买卖双方就交易动产设立的价款抵押权，只要在规定时限内办理抵押登记，即可无视一切顺序（仅劣后于留置权），享有优先受偿的权利。这一较大变化给银行业务带来了一定风险，若贷款信用结构中抵押物上存在价款抵押权，则银行无法就该抵押物优先受偿。但与此同时，该规定也给银行业务创新带了一定空间，只要能巧用超级抵押权，便可化险为夷，并可激活动产抵押担保融资市场。

（二）对策建议

就消极影响而言，授信前银行应在接受动产抵押前，核查其上是否存在已登记的价款抵押，授信后在抵押合同中增设“非仅银行同意不得转让抵押物”抵押人承诺，并将限制转让记入登记机关/系统的登记事项中，在贷前贷后全程消解动产价款抵押权设立。就积极影响而言，在供应链融资中，无论是买方融资还是卖方融资，银行受让的债权均是卖方对买方所享有的卖货价款，故而银行通过债权受让的方式，可一并取得该优先抵押权，进而获得更高程度的担保以确保债权的实现，消除银行对设立在先的浮动抵质押等权利的顾虑，提高动产抵押担保贷款的交易量。

五、抵押物流转价值的提升

（一）立法解读及对银行业务的影响

抵押是银行十分依赖的信用结构之一，抵押物自由转让问题对银行信贷业务影响极大。民法典第404条建立了“法定可转但能约定排除”的转让规则，该规定首次在立法层面确立抵押权的追击效力，抵押物转让后银行仍可就抵押物实现担保物权，从充分发挥物的交易价值出发对抵押物限制交易予以“松绑”。但民法典第406条随即就特定条件下的动产抵押限制了第404条的适用，即对于在正常经营活动中支付合理对价的买受人，动产抵押不能对其产生对抗效力，动产抵押权也因此种转让行为丧失了实现的可能。《民法典担保制度司法解释》对民法典第406条动产抵押排除适用抵押物可自由转让规则给与了五种法定例外情况，目的在于强调“正常经营活动”的属性。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》和《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发［2021］54号）解决了上述法条的溯及力问题，即对存量抵押物均认定为未经抵押权人同意不得转让（并由登记机关批量化予以限制转让标记），同时要求新增抵押登记均应由抵押双方在不动产登记簿上载明是否禁止或限制抵押物的转让，从而保障了存量抵押权人的否认权，解决了新旧法律适用衔接问题。

民法典第404条和第406条规定，虽提高了抵押物流转效率，但却削弱了银行对抵押物的控制力，给银行带了较大风险，尤其是对于动产抵押而言。一方面动产转让行为隐蔽性较高，银行依据第406条抵押权受损而主张价款代位权难度大，另一方面第404条给与特定买受人直接获取抵押物所有权的对抗路径。

（二）对策建议

第一，完善合同条款。在抵押合同中约定非经银行同意不得转让抵押物，并赋予抵押人及时披露转让交易信息的义务。同时将未履行限制转让和披露义务设置为抵押人违约行为，并将此违约行为明确约定为“损害抵押权的情形”，以此触发第406条抵押权人的追偿权。第二，设立应收账款质押。虽完善合同条款，可一定程度上限制抵押物转让，但无法彻底杜绝，因为抵押人仍可能违约，且第404条赋予了特定受让人所有权对银行抵押权的对抗效力。故需针对此种情况设置救济途径：结合民法典对质押物种类增加，可提前对动产抵押物转让价款设置“未来应收账款”质押，要求抵押人以还款账户作为收款账户，确保银行就抵押人转让动产抵押物所获价款享有当然的优先受偿权而不是代位权或追偿权，将转让风险转换为担保方式。第三，加强押品管理。在办理抵押登记时，在登记内容中载明限制抵押物转让的约定；开发与登记机构系统查询连接，实时跟踪和监测抵押物转让情况，一旦发生权属变动，及时向法院主张转让行为损害银行债权。

六、其他对银行业务有重要影响的制度变化

（一）担保合同范围扩大和担保物种类增多

民法典第388条扩大了法定担保物权范围，将让与担保、融资租赁、回购条款、保理、所有权保留及其他具有担保功能的合同纳入其中；同时民法典将担保物种类也做了扩张，增加了海域使用权、将有的应收账款、土地经营权。

担保形式和担保物种类的丰富，一方面为银行融资信用结构创新提供了法律依据，另一方面同一担保物上权利的叠加，势必带来不同物权的竞合与冲突，加剧实现权利的不确定性。银行作为债权人面对危与机并存的局面，应从授信审查、合同管理和不良项目化解三个角度，做好设计，既要利用机会加快融资产品创新，又需提前预案，结合民法典第641条、第745条、第768条关于非典型担保与传统担保物权的权利顺位的规定，加强担保权登记及顺位管理，保障银行担保物权的优先性。

（二）完善租赁权对抵押权的对抗效力

民法典第405条完善了租赁权对抗抵押权的有效要件，一是将租赁权成立时点由“订立抵押合同前”调整为“抵押权设立前”，便于承租人通过查询登记情况及时知晓租赁房抵押情况。二是将“抵押财产转移占有”作为租赁权可有效对抗抵押权的成立要件，一方面可大大提高抵押财产的租赁价值，另一方面又在保障权利顺位的基础上避免了租赁合同倒签而损害抵押权人利益的情形出行，解决了因租赁合同相对性和隐蔽性，银行无法核实抵押物上是否存在在先租赁关系的问题。

基于上述变化，银行应在办理房屋抵押登记当日，实地查看抵押房产的占有情况，并录像留证，彻底排除带有租赁负担的押品进入银行融资担保结构中。

（三）明确公司对外担保内部决议审查标准

民法典第61条和第504条对越权代表公司对外订立担保合同行为予以了规范，《九民纪要》第18条和《民法典担保制度司法解释》第7条和第8条重新界定了相对人对越权行为“善意”的认定准则，要求银行作为接受担保一方需对公司对外担保决议尽到“合理审查”义务，即银行需要审阅担保人的公司章程，但无需对伪造的章程负责。

基于此点变化，一是银行在接受担保前，应查询公司法、证券法和担保人公司章程，依据法律法规及股东（大）会和董事会审议范围要求担保人出具股东（大）会决议或董事会决议。二是对于公司章程约定不清或无法直接适用公司法的，应审慎要求出具股东（大）会决议。三是对于为股东或实际控制人提供担保的，应审查关联股东回避表决情况。四是对于上市公司提供担保，注意查询担保决议公告披露情况。