意定监护公证实务探析

山东省单县公证处 张新华

一、监护制度的渊源

在罗马法中已经有一个监护和保护制度。监护人以单身和女性为主，保护对象主要限于精神病人、痴呆症、聋哑人和胎儿。现代国家和地区的民法往往有监护权，现行的《德国民法典》形成了以权力为核心的放弃父母权利，以义务和责任为核心的父母照顾权，形成了现代小监护的典型方式。

二、我国的监护制度

对于监护制度，我国《民法典》中给出了确切的规定。《民法典》第三十三条规定：“具有完全法律行为能力的成年人，可以事先与其近亲属、其他想担任监护人的人或者组织协商，并书面指定监护人。”明确监护制度，明确父母子女抚养义务，扩大和加强监护范围。完善政府监护职能，完善监护取消制度，在国内建立“亲权+监护+照料”的三重监护。成人监护制度适用于部分丧失民事行为能力的成年人的保护，监护制度适用于具有民事行为能力的身心障碍者。

三、监护制度设定的监护类型

意定监护是我国一项针对特殊人群提供保障的制度，同时也为我国公证建设提供了一定的参考。以下针对监护制度设定了一些监护类型。

（一）法定监护

这是指法律法规设定的监护目标，直接决定监护的范围和程序。新《民法典》规定，父母有抚养、教育和保护幼儿的义务，成年子女有抚养、协助和保护父母的义务。亲子关系是一项法律义务，一般不会因父母离婚而终止，除非按照法定程序或规定终止亲子关系，例如被他人收养的孩子、继父、亲生父亲或母亲和继母等，否则不能排除该义务。

（二）指定监护

是指无法定监护人或不具备监护人资格的人发生纠纷时，由有关主管机关指定的监护人。同时，部门的上级为托管人的，可以通过遗嘱指定托管人。本条为监护规则，从内容上看，只强调了遗嘱监护的相关群体，即立遗嘱人的监护人必须满足相应的亲属条件。事实上，这是允许父母通过遗嘱为未成年儿童和患有精神疾病的儿童订立监护协议的法律。这是《民法典》根据社会现实和需要作出的新规定。

（三）协议监护

根据新《民法典》规定，同意监护人为法律监护人，但当与他们达成一致后，就会加强意志，这就是监护的积累。这篇文章是关于可以让人监护的条件，尤其是在有多名监护人同时需要其中一名监护人代为办理相关案件的情况下更是如此。从内容上看，依法享有监护权的人必须是同一顺序。其次，协议规定监护人必须征得部门同意。对于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，必须考虑被监护人与监护人的关系以及被监护人表达的意愿。

四、意定监护公证的实务问题

（一）意定监护公证的告知

由于有意监护是一种未来的长期行为，因此存在许多不可预测的行为。在办理公证时，公证人根据双方的实际需要，了解真实意愿，运用所掌握的法律知识和法律技能，履行告知义务尤为重要。通知后，公证人必须确定通知的主要内容，包括双方的权利义务和可能产生的法律后果，并确保当事人清楚了解通知的内容。1.法律重要性通知。拟监护的法律含义可以由具有完全民事行为能力的成年人随意制定，并可以与事先协商选择的未来监护人订立合同，以其未来监护的内容为内容。这类合同的实质是有条件的转让合同，伴随的条件是管理人的民事资本的损失或部分损失。2.法律后果的通知。故意监护的法律后果一般包括：（1）监护人依法行使监护的权利受法律保护；(2)监护人必须尽可能尊重部门的真实意愿，保证和协助部门落实其智力和心理健康；（3）监护人不得干预本部门能够独立处理的事项。强制性规则的通知是预期监护制度的一个特点，也是此类公证的特点和重点。根据我国成年人监护制度的设计，法律不仅允许当事人独立建立监护关系，而且对其进行了特殊保护。

（二）意定监护协议的内容审查

意定监护协议的内容主要围绕未来的监护协议进行制定和阐述。在公证方面，审查的重点是监护内容的具体规定。具体来说，一般包括：（1）监护人对被监护人要求的医疗决定的程度；（2）保护监护人身心健康，促进身体逐步康复；(3)关注部门日常生活的程度；(4)管理部门财产的特殊权限；(5)当本部门的合法权益受到侵犯或者与当事人发生经济纠纷时，必须代表本部门办理；（6）监护人行使监护权的报酬标准。（7）违约责任等。

五、意定监护的公证实务建议

意定监护公证面临着一些不同于其他公证的技术问题，为避免公证错误或公证不理想，需要定义一些特殊的认证要求。

（1）见遗嘱公证规则，由两个公证人在一个公证处办理。在采访和治疗过程中，部门的真实意图将通过视频和录音来确定。在处理过程中，查询和消息应尽可能详细，以清晰准确的表达形式，以促进未来可能出现的争议的解决。

（2）调查记录必须详细，并有必要核实申请人的专业资格、所有权、完全权利和履行合同的能力。必须设法告知义务的内容和问题笔录中的所有问题，包括当事人的理由、共识的情况、可能造成歧义的条件、理解和解释字词等，必须详细索取并记录。针对双方的合理需求，我们利用遗嘱、委托书、声明书、确认书、保证金、授予执行效力等公证工具，设计最能体现法人公证能力和价值的方案。

（3）在现实生活中，老年人经常会发现自己处于不利的境地，有些行为或表达不一定是基于他们的真实愿望。在处理意定监护合同时，建议公证人在公证人认为必要时与年长一方建立单独的关系。在面谈和询问期间，可以多问一些理由，多了解一下缔约双方的关系和信任，考察老年当事人的真实意愿。

（4）建议在意定监护合同中设立监护人。在有效执行中，意定监护合同通常是单方面的行为，即监护人对部门进行单方面的照料、代理和管理，因此，无论监护人是否履行了协议项下的合同，对于监护义务，必须有监督者在协议内容中建立切实可行的监督机制。

（5）拟议监护协议规定，登记机构应配置为办公室证明机构，并报告和记录未来实施和协议变更等关键点，作为双方执行协议的重要证据，避免以后的纠纷。

（6）建议客户创建两个或两个以上的监护人。同时，可以按顺序设置建议的导师，第一监护人不能或不愿履行监护责任时，由下一位监护人执行监护任务，构成部门的风险隔离屏障。

（7）在拟定的监护协议中，应尽量利用不同的公证行业协会，满足双方的不同需求，可以同时处理，也可以在约定的时间处理，尤其要利用公证协议来保证会众资金的安全。我国《精神卫生法》第30条规定，完成对病情的诊断和评估，表明患者为严重精神疾病患者，并实施了对其造成伤害或者有被伤害危险的行为，居家不住院，导师必须做好护理管理。第49条规定，精神疾病患者的责任人必须对未住院的患者给予充分照顾，鼓励他们按照医生的指示服药、随访或者治疗。考虑到成年人，尤其是其中的老年人需要随访，而且大多数是丧失行为能力或部分丧失行为能力的，如精神疾病，那么这些规定也必须在监护合同中明确规定。除了精神疾病之外，客户还可能在痴呆、智力残疾或其他能力下降或丧失的情况下需要监护，因此，有意监护协议应尽量涵盖可能需要监护的所有情况。

（8）在确定监护合同草案的效力条件方面，必须强调合同的作用。虽然《民法典》规定，成年人丧失或者部分丧失民事行为能力的，由听证指定的监护人承担监护责任。但是，我们在民事事务中赋予我们的能力处于丧失或部分丧失的边缘，这应该如何判断？谁应该申请？董事或董事的近亲属？医院的诊断结论可以接受吗？法院是否必须宣布根据民法无行为能力？如果监护人发现委托人已经丧失或者部分丧失民事行为能力，甚至在正式命令之前就开始履行监护义务，监护义务是否得到履行？笔者认为必须在合同中明确规定有效期。例如，三级医院出具何种类型的医疗证明或司法通知以及行政命令前的免除监护权等，在履行上述协议时，公证机构必须出具经公证签字的监护权，使监护协议更易于管理。

（9）通过观察相关监护，公证机构可以积极开展业务对接，深化与医院、老年护理机构、银行、信托机构等优质资源的合作，并在需要时提供给当事人。双方同意，但没有第三方补救措施。该选择可以满足当事人在医疗、养老、财产安全检查、增值等方面的不同需求，也可以为当事人提供更专业的外包社会服务。

六、结语

长期以来，公证制度在家庭事务中发挥着重要作用，拟议监护是国家法律对特定公民群体的财产尊严和财产安全进行人性化关怀的重要措施。目前，我国对意向监护的公证还处于调查阶段，理论设计有待实践检验和完善。公证行业积极参与这项业务，对于维护会众生活的尊严和社会的稳定与和谐具有重要意义。笔者深信，随着公证制度与监护制度的深度契合与融合，监护制度和社会信任的价值将得到极大提升。