海南自由贸易港投资制度集成创新研究

陈剑超

(乔治华盛顿大学 法学院，美国 华盛顿特区 20052)

一、海南自由贸易港投资制度集成创新的必要性

在海南自由贸易港建设伊始，习近平总书记就高屋建瓴地指出，“要把制度集成创新摆在突出位置，解放思想、大胆创新，成熟一项推出一项，行稳致远，久久为功”(1)《习近平对海南自由贸易港建设作出重要指示强调：要把制度集成创新摆在突出位置 高质量高标准建设自由贸易港》，《海南日报》，2020年6月2日，第A01版。，高质量高标准建设海南自由贸易港。投资制度是海南自由贸易港制度体系的重要组成部分。在投资领域将制度集成创新摆在突出位置，对于海南自由贸易港建设的顺利推进具有重要意义。

(一)海南自由贸易港全面深化改革的内在要求

2020年6月1日，中共中央、国务院印发了《海南自由贸易港建设总体方案》(以下简称《总体方案》)。《总体方案》开宗明义：“海南是我国最大的经济特区，具有实施全面深化改革和试验最高水平开放政策的独特优势。”试验全国最高水平的开放政策，就势必要求海南自由贸易港对我国现有法律、法规、制度体系和海南本地现行制度进行突破创新，以体现海南自由贸易港相较于全国其他地区的最高开放水平。

各个领域的各项制度之间存在内在联系。协调一致的制度体系能够形成制度合力，为经济社会发展提供强有力的制度保障。反之，冲突矛盾的制度体系将掣肘改革，阻碍经济社会的发展。越是进行范围大、影响大的制度创新，就越要求创新的集成性。这要求在制度创新时做好顶层设计，充分考虑政府和市场的关系，权衡各种主体的利益和关切，协调好各部门之间的工作，处理好改革和发展、稳定之间的关系，形成各领域各部门齐头并进，各种新制度、新作法互为支撑、相互促进的良好局面，为海南自由贸易港建设的加速推进提供坚强的制度保障。

(二)投资活动涉及不同领域的制度

投资活动涉及不同领域的各项制度。以事前、事中、事后分类，事前制度涉及市场准入制度、行政审批制度、法律法规公布与咨询制度等，事中制度包括行政机关对于市场主体的监管制度、内外资公平竞争制度、反垄断和反不正当竞争制度、税收制度、产权保护制度等，事后制度包括跨境资金流动制度、纠纷解决制度等。

这些制度相互联系，在整个投资制度中发挥着不可或缺的作用。市场准入等事前制度是一切投资制度发挥作用的前提条件，市场监管、市场竞争等事中制度是投资活动运行符合市场主体和监管主体期望的关键环节，纠纷解决等事后制度以法律强制力保障投资制度的实施，是投资者安全感的源泉。这其中任何一项制度的缺少都将影响整个投资制度的顺利运作，而单独一项制度的改革，脱离了其他制度的配套，也将使得这项制度改革的作用大打折扣。因此，投资制度具有鲜明的集成性特点。

二、海南自由贸易港投资制度集成现状

《总体方案》专章对于“投资自由便利”提出了具体要求，主要有实施市场准入承诺即入制、创新完善投资自由制度、建立健全公平竞争制度、完善产权保护制度。为贯彻落实《总体方案》要求，海南省委、省政府制定了《海南自由贸易港制度集成创新行动方案(2020—2022年)》(以下简称《行动方案》)。该文件对于投资自由便利的制度集成创新作了如下阐述：大幅放宽市场准入，强化产权保护，保障公平竞争，打造公开、透明、可预期的投资环境，通过编制外商投资准入负面清单和放宽市场准入特别清单、试点合格假定监管模式、推行以公告承诺和优化程序为主的注销便利等改革举措，进一步激发市场主体活力。创设国际投资“单一窗口”，提升外商投资便利化水平。不断优化对外投资管理，逐步扩大对外投资范围。具体措施有：建立以过程监管为重点的投资便利制度；高标准建设国际投资“单一窗口”；开展境外投资便利化综合试点，实施对外投资告知备案制(2)《海南自由贸易港制度集成创新行动方案(2020—2022年)》(2020年10月26日)，http:∥www.hnftp.gov.cn/zcfg/zcwj/hnzc/202010/t20201026_3296200.html。。

目前，为贯彻落实《总体方案》和《行动方案》，中央各部委和海南省委、省政府先后出台了一系列文件，海南自由贸易港已经建立或即将建立的投资制度集成主要有以下几种。

(一)实施市场准入承诺即入制

1.外商投资准入特别管理

根据国家发展改革委员会和商务部制定的《海南自由贸易港外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2020年版)》，在该负面清单以外的领域，按照内外资一致原则实施管理(3)《海南自由贸易港外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2020年版)》统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的特别管理措施，适用于海南岛全岛。负面清单之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。。该负面清单在中央政府层面以规范形式确认了在海南自由贸易港实行非禁即入的准入前国民待遇原则。该负面清单所涉及的领域仅有27项，与在全国实施的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2020年版)》中的33项及适用于其他自由贸易区的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2020年版)》的30项相比，为全国最少。

2.外商投资备案管理

商务部制定了《自由贸易试验区外商投资备案管理办法(试行)》。该文件共20条，分别规定了备案适用范围、备案机构、备案方式、备案程序、信息报告、监督检查及诚信管理等内容。文件明确由各自由贸易试验区管理机构(以下简称“备案机构”)负责自由贸易试验区内外商投资事项的备案管理。按照“建立一口受理、同步审批的‘一站式’高效服务模式”要求，文件明确外国投资者或外商投资企业可自主选择在投资实施前或投资实施后30日内，通过自由贸易试验区一口受理平台在线填报和提交备案申报表，完成备案程序。对属于备案范围的投资事项，备案机构应在3个工作日内完成备案并通知外国投资者或外商投资企业，在线发布和共享备案结果信息(4)《商务部外资司负责人就〈自由贸易试验区外商投资备案管理办法(试行)〉进行解读》(2015年4月20日)，http:∥finance.sina.com.cn/roll/2018-02-03/doc-ifyreuzn1978341.shtml。。

该文件确定了自由贸易试验区外商投资信息报告、监督检查和诚信档案制度。自由贸易试验区内所有的外商投资企业应于每年6月30日前通过备案系统报送年度投资经营情况。各自由贸易试验区备案机构依法对区内外商投资企业实施监督检查。建立外商(港澳台侨)投资诚信档案系统，记录外国投资者和外商投资企业在备案、登记及投资经营等活动中的诚信信息，并与相关部门共享。

3.市场准入承诺即入管理

在海南全省性市场准入承诺制的具体操作细则出台之前，海口市已经率先推出了《海口市市场准入承诺即入管理办法(征求意见稿)》(5)《〈海口市市场准入承诺即入管理办法〉征求意见》(2020年8月24日)，http:∥www.haikou.gov.cn/zfdt/hkyw/202008/t20200824_1531142.html。。该文件的征求意见阶段已经结束，预计很快将正式推出。

该文件明确，承诺即入，是指对具有强制性标准行业领域的市场准入，申请人承诺其符合法律法规、规章及强制性标准规定并提交相关材料申请备案的，行政审批服务部门应当予以备案，申请人取得备案后即可开展投资经营活动，不区分内外资一并适用该办法。如发现申请人实际情况与承诺内容不符的，行政机关可依法撤销备案。

4.外商投资股权投资类企业管理

海南出台了《海南省关于开展合格境外有限合伙人(QFLP)境内股权投资暂行办法》(以下简称《暂行办法》)促进投资自由便利化(6)《我省支持外商投资股权投资类企业落户》(2020年10月27日)，http:∥www.hainan.gov.cn/hainan/tingju/202010/93136f8b0a9b40ca871934bb54954f74.shtml。。《暂行办法》对外商投资股权投资类企业登记注册不设最低准入门槛，无论是外商投资股权投资管理企业还是外商投资股权投资企业，其注册资本、认缴出资额、出资币种、首次出资比例、货币出资比例、出资期限等均无限制。同时，《暂行办法》对内外资无差别待遇，允许“内资管外资”和“外资管内资”的业务模式，且特别强调了对内外资基金管理公司的要求一致。

(二)创新完善投资自由制度

1.“先照后证”改革后的事中事后监管

《海南省“先照后证”改革后加强事中事后监管实施办法》(7)《海南省人民政府关于印发海南省先照后证改革后加强事中事后监管实施办法的通知》(2016年3月31日)，http:∥www.hainan.gov.cn/hainan/szfwj/201603/fab69cab3f4d4a0b9316cd84a5a05758.shtml。主要内容有：一是取消没有法律法规依据的各类行政证明，创新监管方式，建构以信用信息监管为核心的新型监管制度，要求搭建横向跨全省各省直部门，纵向省、市、县(区)三级互联互通的省级企业信用信息交换共享平台，实现部门信息互联互通。二是全面推广“双随机”抽查机制，建立抽查事项目录，实行简易注销制度，完善市场退出机制。三是强化市场主体信用管理，健全部门协作监管，使失信主体“一处违法，处处受限”。四是引导市场主体自治，推进行业自律，畅通社会监督渠道，构建社会共治格局。

2.市场准入承诺即入的事中事后监督检查

《海口市市场准入承诺即入管理办法(征求意见稿)》明确，各行政机关对实行承诺即入的事项，要制定事中事后监督检查制度，健全监管规则和标准，创新和完善监管方式，通过核查反映当事人从事生产经营活动情况的有关材料，履行监督责任，并将检查情况和处理结果公示。行政机关应当建立申请人信用档案，对违反办法规定行为的，记入申请人信用档案。实行信用分类监管，情节严重的，依法列入黑名单，实行联合惩戒。投资者为履行承诺义务给第三人造成损失的，承担赔偿责任等。

3.投资一站式服务

海南国际投资“单一窗口”(8)《海南国际投资“单一窗口”正式上线》(2020年12月31日)，https:∥www.ndrc.gov.cn/fggz/dqjj/zdzl/202012/t20201231_1261475_ext.html。：“单一窗口”网站包含咨询服务、企业开办、项目建设、配套服务四大模块，整合了招商、市场监管、发改等13个部门20个政务系统。投资只要登录“单一窗口”网站，就能办理企业设立登记、变更、注销、社保登记、税务发票申领、公积金登记等业务，并且能享受项目建设、银行预约开户、外汇登记、签证证件办理等179项投资延伸服务。

(三)建立健全公平竞争制度

《海南自由贸易港公平竞争条例》(以下简称《条例》)(9)《海南自由贸易港公平竞争条例公开征求意见》(2020年7月26日)，http:∥www.hainan.gov.cn/hainan/tingju/202007/d9b433a7481c4b44ab807823061c6b91.shtml。正处于征求意见阶段。该条例通过后将成为全国首个地方性公平竞争规定。此外，该条例将行政机关公平对待市场主体的责任、针对市场主体的反垄断规定和反不正当竞争规定由一个文件统一规定，堪称创举。《条例》规定：自由贸易港确保各类所有制市场主体在要素获取、标准制定、准入许可、经营运营、优惠政策等方面享受平等待遇；政府采购对内外资企业一视同仁。

《条例》对于行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为的具体形式、行政机关对于地方性法规、规章的公平竞争审查机制、负责主体、外部评估、例外情况、行政责任都作出了明确规定，形成了具有操作性和可执行性的完整的公平竞争制度体系，体现了非常高的立法水平。此外，《条例》还突破性地规定了在公用事业领域，如果通过竞争能够达到公益目的，也应该进行市场化改革，这在全国尚属首例。《条例》在正式通过实施后，有望成为海南自由贸易港市场主体公平竞争的有力制度保障。

(四)完善产权保护制度

1.平等保护产权

海南省《关于完善产权保护制度依法保护产权的实施意见》(10)《中共海南省委办公厅 海南省人民政府办公厅印发<关于完善产权保护制度依法保护产权的实施意见>的通知》(2019年9月4日)，https:∥www.hainan.gov.cn/hainan/tzl/201909/cb86a0d3750845a49e678137969dc817.shtml。，要求加强非公有制经济产权保护，坚持权利平等、机会平等、规则平等，废除对非公有制经济各种形式的不合理规定，消除各种隐性壁垒，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公开公平公正参与市场竞争、同等受到法律保护、共同履行社会责任。

该文件还强调，要健全完善平等保护产权的制度机制，妥善处理历史形成的产权案件，严格遵循涉案财产处置的法律程序，审慎把握处理产权和经济纠纷的司法政策，完善政府守信践诺机制和财产征收征用制度，强化知识产权保护，健全增加城乡居民财产性收入的各项制度，营造全社会重视和支持产权保护的良好环境。

2.全面加强知识产权保护体系和保护能力建设

海南省《关于强化知识产权保护的实施意见》(以下简称《实施意见》)(11)《中共海南省委办公厅 海南省人民政府办公厅印发〈关于强化知识产权保护的实施意见〉的通知》(2020年8月11日)，https:∥www.ndrc.gov.cn/xwdt/ztzl/hnqmshggkf/ghzc/202010/t20201029_1249215.html。指出，将全面加强知识产权保护体系和保护能力建设，综合运用法律、行政、经济、技术、社会治理手段强化保护，构建知识产权严保护、大保护、快保护、同保护的工作格局，有效发挥知识产权制度激励科技创新、优化营商环境、促进国际合作的保障作用，努力打造海南自由贸易港知识产权保护高地。

《实施意见》体现海南特色，一是将《实施意见》作为推进知识产权保护立法的基础和主线，坚持严格保护、统筹协调、重点突破、同等保护，为构建与国际接轨的海南自由贸易港知识产权保护体系提供法律保障。二是将“加大知识产权侵权惩罚力度，建立健全知识产权领域市场主体信用分类监管、失信惩戒等机制”作为《实施意见》重点落实内容。三是探索建设知识产权特区。以三亚崖州湾科技城作为试点区域，探索建立与国际通行规则相衔接的国际化、规范化知识产权制度体系，着力营造尊重知识价值的营商环境。

三、现阶段海南自由贸易港投资制度集成存在的问题

(一)《海南自由贸易港法》和其他投资制度尚待衔接

《海南自由贸易港法》通过法律的形式将《总体方案》上升为国家意志，是建设海南自由贸易港的根本大法，在海南自由贸易港的建设过程中起着统揽全局的作用。中央各机关、海南省在《海南自由贸易港法》的指导下制定政策和法规，所制定的法规不得与《海南自由贸易港法》相抵触。《海南自由贸易港法》是海南自由贸易港投资制度集成的母制度，其他制度是子制度，在海南自由贸易港投资制度集成形成的全过程中都必须理顺母制度和子制度的关系，做好母制度和子制度的衔接工作。

当前《海南自由贸易港法》尚处于征求意见阶段。针对征求意见稿的文本和当前海南现有的投资制度集成，《海南自由贸易港法》和其他投资制度的衔接应强调以下两点：

第一，《海南自由贸易港法》的首要作用是明确权力主体。海南自由贸易港建设的推进不可避免地需要制定大量有别于全国性的法律、法规的文件，而为了确保这些文件的切实有效，保护投资者的信赖利益，对于制定这些文件的权力主体的明确是《海南自由贸易港法》首先需要解决的问题。这包括明确哪些事项必须通过哪些主体、决定的形式是审批还是备案、“会同”“变通”的具体定义是什么、哪些属于“依法应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律或者由国务院制定行政法规事项的”(12)《海南自由贸易港法(征求意见稿)》第十条，海南自由贸易港法规涉及依法应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律或者由国务院制定行政法规事项的，应当分别报全国人民代表大会常务委员会或者国务院批准后生效。等。这些问题应当清晰明确，并且向社会公布。

第二，中央有关部门和海南省应当对标《海南自由贸易港法》，对于海南自由贸易港中涉及投资制度的条款逐条细化，制定落实办法。由于海南自由贸易港投资制度集成的完善是一个过程，不可能一蹴而就，所以应该根据相关事项的难易程度，先易后难，制定立法计划并对外公布，有序推进海南自由贸易港建设进程。

海南自由贸易港的发展需要政府和投资者的良性互动。做好上述工作，投资者就能对于自己投资活动的合法性、可实现性产生合理预期。基于此，投资者才能合理规划自己的投资活动，才有信心对海南自由贸易港进行长期投资，这对于海南自由贸易港的发展是不可或缺的。

(二)禁止业绩要求的相关规定尚待制定

禁止业绩要求或称为履行要求，指的是投资东道国对于外国投资机构的设立、经营、管理、销售等方面强加的某些要求，其本质是投资东道国对于外国投资者所设置的准入壁垒。常见的业绩要求包括生产原料的原产地要求、董事会的人员要求、强制性技术转让等。当前海南自由贸易港的投资制度集成无论是已经生效的还是尚处于征求意见阶段的，都没有关于禁止制定业绩要求的相关规定。而《海南自由贸易港公平竞争条例(征求意见稿)》仅对禁止指定交易、招投标歧视等问题作了规定，也没有涉及禁止业绩要求问题。

禁止业绩要求条款在“美国双边投资协议2012”(13)2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty，Article 8: Performance Requirements.“全面与进步跨太平洋伙伴关系协定”(CPTPP)(14)Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific PartnershipConsolidated ,Chapter 9-Investment,Article 9.10: Performance Requirements.等世界主流投资协议中普遍存在，也见之于“中欧双边投资协议”(中欧CAI)(15)EU-China Comprehensive Agreement on Investment, SECTION II: LIBERALISATION OF INVESTMENT, Article 3：Performance Requirements.和“区域全面经济伙伴关系协定”(RCEP)(16)《区域全面经济伙伴关系协定》，第十章：投资, 第六条：禁止业绩要求。。海南自由贸易港投资制度集成中对这一问题尚付之阙如，直接导致了投资制度集成的不完整。特别是前一个阶段，有关国家对我国所谓“强制技术转让”的问题横加指点，我国政府多次明确表态中国对于外国投资不附加条件，禁止任何形式的强制技术转让(17)《李克强：对内外资企业一视同仁、同等保护 决不允许强制技术转让》(2018年8月28日)，https:∥www.chinanews.com/gn/2018/08-28/8612720.shtml。。在此背景下，海南自由贸易港投资制度集成应该尽快补充这一项制度，作为各类市场主体在海南自由贸易港公平竞争的一项重要制度保障，与市场准入承诺制的相关制度一起，构建起完整的准入前国民待遇投资制度。

(三)股权投资、并购反垄断审查机制尚未建立

在外商通过股权投资、并购等手段进行直接投资时，对于其投资活动是否会产生经营者集中的垄断效果进行审查，这是公平竞争制度的重要方面。《海南自由贸易港公平竞争条例(征求意见稿)》对于市场主体在经营过程中的垄断行为作出了规定，但对于股权投资、并购过程中的反垄断执法没有规定。可以预见，海南自由贸易港的高科技产业园在未来将产生大量初创阶段的高科技企业。建立股权投资、并购反垄断审查机制，对保护这些企业不被外资出于垄断目的恶意收购，维护海南自由贸易港的商业活力和我国产业竞争力具有重要意义。类似议题在美国已经进入到立法讨论的环节(18)Congress Report: Investigation Of Competition in Digital Markes.VI Recommendations: 4.Reduce Market Power Through Merger Presumptions，https:∥judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf?utm_campaign=4493-519.，海南自由贸易港投资制度集成应尽快完善相关规定。

(四)投资者与海南省纠纷解决机制尚不健全

在国内外主流双边投资协议中，投资者与东道国的纠纷解决机制占有相当比重。此类纠纷的特点是，纠纷的一方为投资者而另一方为东道国政府，产生纠纷的原因主要有东道国的违法征收、东道国违反国民待遇、最惠国待遇原则等。有效的投资者与东道国纠纷解决机制是投资者信心的重要保障。

海南已经拥有了人民法院、海南商事仲裁院等解决投资者之间纠纷的机构，但是对于解决投资者和海南省政府之间的纠纷尚没有相关的规定。针对投资者和东道国之间的纠纷，北京仲裁委员会2019年公布了《北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心国际投资仲裁规则》(19)《〈北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心国际投资仲裁规则〉制定说明》(2019年9月13日)，https:∥www.bjac.org.cn/news/view?id=3543。。北京仲裁委员会设在中国境内，一方面投资者无须远赴中国境外进行仲裁，另一方面相对于海南又有一定的独立性，容易为投资者所接受。海南完全可以充分利用北京仲裁委员会提供的司法资源，赋予外国投资者在与海南省政府发生纠纷时在北京仲裁委员会提起仲裁的权利。

四、海南自由贸易港投资制度集成的发展方向

(一)对标国际高水平投资协定，提升对外开放的广度和深度

为贯彻落实“国内最高水平”的开放要求，在现有基础上，海南自由贸易港投资制度未来应对标CPTPP、美国双边投资协议2012等世界最高开放水平的外商投资规则。

1.扩展海南自由贸易港外商投资定义的范围

根据2020年修订的《外商投资法》(20)《外商投资法》第二条：本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：(一)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；(二)外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；(三)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；(四)法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。，我国对于外商投资的定义是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称“外国投资者”)直接或者间接在中国境内进行的投资活动，而当前尚没有针对海南自由贸易港的关于外商投资的专门定义。CPTPP对于外商投资的定义则比我国现行《外商投资法》广泛得多，具体还包括：债券、贷款等各类债权；期货、衍生品，期权等；总包、建筑、管理等各类合同；知识产权；许可权；其他可移动或不可移动及其相关的物权，如租赁，抵押，留置权等(21)Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership Consolidated ,Chapter 9-Investment,Article 9.1：Definition, investment means every asset that an investor owns or controls, directly or indirectly, that has the characteristics of an investment, including such characteristics as the commitment of capital or other resources, the expectation of gain or profit, or the assumption of risk.Forms that an investment may take include:(a)an enterprise;(b)shares, stock and other forms of equity participation in an enterprise;(c)bonds, debentures, other debt instruments and loans；(d)futures, options and other derivatives;(e)turnkey, construction, management, production, concession, revenue-sharing and other similar contracts;(f)intellectual property rights;(g)licences, authorisations, permits and similar rights conferred pursuant to the Party’s law; and(h)other tangible or intangible, movable or immovable property, and related property rights, such as leases, mortgages, liens and pledges.。CPTPP对于投资的定义基本上涵盖了所有的财产性权利，甚至包括了金融性权利。当然，海南自由贸易港投资制度集成的发展需要一个过程，CPTPP中所列举的权利涉及大量全国性的基本法律，短期内海南自由贸易港要照此实施并不现实，但海南自由贸易港投资制度集成的发展方向应当是不断拓展投资定义的外延，当无疑义。

2.拓展外商参与标准制定的渠道

美国双边投资协议2012中规定，东道国应该允许外国投资者和本国公民同等享有参与强制性标准的制定、评估是否符合强制性标准的办法的制定的权利，这样的权利也适用于由非政府组织所制定的标准(22)2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty，Article 11：Transparency.8 Standards-Setting(a)Each Party shall allow persons of the other Party to participate in the development of standards and technical regulations by its central government bodies.14 Each Party shall allow persons of the other Party to participate in the development of these measures, and the development of conformity assessment procedures by its central government bodies, on terms no less favorable than those it accords to its own persons.(b)Each Party shall recommend that non-governmental standardizing bodies in its territory allow persons of the other Party to participate in the development of standards by those bodies.Each Party shall recommend that non-governmental standardizing bodies in its territory allow persons of the other Party to participate in the development of these standards, and the development of conformity assessment procedures by those bodies, on terms no less favorable than those they accord to persons of the Party.。我国《外商投资法》对此作了原则性的规定(23)《外商投资法》第十五条：国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，强化标准制定的信息公开和社会监督。。《上海市外商投资条例》在全国范围内首次对该问题进行了细化，但对于允许外国投资者参与评估是否符合强制性标准的办法制定的权利和参与制定由非政府组织所制定的标准的权利没有作出规定(24)《上海市外商投资条例》第三十三条：本市制定与外商投资有关的地方性法规、规章、规范性文件，起草部门应当充分听取外商投资企业和有关商会、协会等方面的意见建议。。海南自由贸易港投资制度集成未来应该对标美国双边投资协议2012的做法，对于外商参与标准制定的权利做出尽可能全面的保障。

(二)海南自由贸易港投资制度集成应预留政策空间

近年来，我国对外开放的力度不断增大，开放水平也越来越高。《外商投资法》确立了全国范围内的准入前国民待遇原则和负面清单管理原则(25)《外商投资法》第四条：国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。。我国和其他国家签订的双边投资协议，特别是《中欧双边投资协议》，也使我国在双边和多边领域的对外开放提高到空前的水平。自2013年国家设立上海自由贸易试验区以来，包括海南自由贸易港在内，从沿海到内地，全国已经有21个自由贸易试验区。

海南自由贸易港的建设正是在中国对外开放水平不断提高的背景下启动。这对于海南自由贸易港既是机遇又是挑战，在抓住机会的同时，要特别注意汲取在一段历史时期，随着改革开放进程的全面深化，一些经济特区出现“特区不特”的教训，在海南自由贸易港建设伊始就要及早规划，为未来的发展预留政策空间。笔者以为，代表全国最高开放水平的海南自由贸易港投资制度未来可以做以下规划：

1.探索金融领域开放

如上文所述，世界主流的双边和多边投资协议都将金融类投资划入外商投资的范围。金融领域的安全关系国家发展全局，贸然全面开放必将产生巨大风险。我国长期以来对于金融开放持谨慎态度，但另一方面，我国也需要一个直接对接国际金融市场的窗口。在完成全岛封关之后，海南自由贸易港未来可以探索承担这样的窗口功能的可能性。

2.鼓励在海南自由贸易港投资新的经济形态、商业模式

新加坡的做法可以供海南参考。新加坡在世界范围内率先向外商开放数字银行牌照申请，任何国家的投资者只要在新加坡运营且满足新加坡的相关规定，就可以申请数字银行牌照。向新加坡申请数字银行牌照的主要是中国企业，我国先后有多家企业向新加坡提出了数字银行的申请(26)《新加坡发放4张数字银行牌照：蚂蚁集团、腾讯均有斩获，服务范围却各有不同》(2020年12月4日)，https:∥www.sohu.com/a/436302078_313745。。海南自由贸易港应该大力鼓励这样的新商业形态落地，充分发挥海南最高开放程度的优势，成为中国新兴商业模式的孵化器，在海南孵化成熟后再推向全国。

3.在海南自由贸易港允许股份有限公司发行优先股

有限责任公司的股份对外转让、股东进出有诸多限制，因此，投资者往往更青睐股份有限公司。我国《公司法》规定，股份有限公司实行“同股同权”，不得设立不同类型的股票类型，限制了股份有限公司充分发挥作用。2014年证监会出台《优先股试点管理办法》，进行股份有限公司发行优先股试点工作，即允许股份有限公司发行股份持有人优先于普通股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制的股票(27)《优先股试点管理办法》第二条：本办法所称优先股是指依照《公司法》，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。。然而，试点仅限于上市公司和非上市公众公司的范围(28)《优先股试点管理办法》第三条：上市公司可以发行优先股，非上市公众公司可以非公开发行优先股。，且需要经过证监会审批程序。对于未上市及非公众的股份有限公司，目前依然无法发行优先股。

在美国、英国等西方国家，有一定规模的企业都会采用股份有限公司的形式。根据这些国家的公司法，股份有限公司可以自由发行优先股，不受是否上市的限制。对公司而言，优先股提供了较为稳定的资本金和现金流，是一条重要的融资渠道，对于投资者而言，即使公司倒闭也能先于普通股获得清偿，因此优先股是一种稳健的投资工具。特别是对于科创型企业，公司创立初期有巨大的低成本融资需要，但又担心外界投资的涌入会使得创业团队丧失对于企业的控制，而投资机构又需要尽可能降低投资的风险和保障投资的流动性。因此，在海南自由贸易港打造高科技产业高地的背景下，允许股份有限公司发行优先股具有迫切的现实意义。

4.主动对接RCEP成员国的对外投资

RCEP成员国中，除了日本和韩国，我国距离东南亚10国和澳大利亚、新西兰最近的地区就是海南自由贸易港。海南自由贸易港完全可以成为中国与RCEP国家深化合作的重要枢纽。有关资料显示，2019年东南亚国家的对外投资560亿美元(29)Investment flows to developing countries in Asia could fall up to 45% in 2020(June,16,2020)，https:∥unctad.org/news/investment-flows-developing-countries-asia-could-fall-45-2020.，截至2018年末澳大利亚的对外投资总额为6 960亿美元(30)Foreign Investment in Australia(June,2020)，https:∥www.pc.gov.au/research/completed/foreign-investment/foreign-investment.pdf.，吸引这些国家的投资大有可为。未来，海南自由贸易港投资制度集成可以在不违反最惠国原则的前提下，为吸引这些国家的投资进行量身定制的制度设计，充分发挥海南自由贸易港得天独厚的地理、气候优势，力争在RCEP全面实施以后，RCEP国家成为海南自由贸易港的主要投资来源地。这是一个非常现实的、完全可以实现的目标。

五、结 论

集成创新是海南自由贸易港投资制度发展的重要特点和优点。当前，海南自由贸易港已经初步形成或即将形成涵盖市场准入制定、投资自由制度、公平竞争制度、产权保护制度等领域的投资制度集成。

为了进一步完善海南自由贸易港投资制度集成，除尽快将已经形成征求意见稿的文件修改完善，早日出台以外，还应该早日就禁止业绩要求、并购反垄断审查、投资者与投资东道国纠纷解决等领域出台具体规定。

未来，海南自由贸易港应对标国际高水平投资协议，为在更大的广度和深度上推进对外开放预留充足的政策空间，确保海南自由贸易港始终处于全国高水平对外开放的最前列。探索金融领域的开放，鼓励新的商业模式，允许股份有限公司发行优先股等，可以成为海南自由贸易港投资制度集成创新的抓手，而主动对接RCEP成员国的投资，也将为海南自由贸易港的发展注入新的动力。