滥用信赖关系性犯罪的制度借鉴与思考

郭雨昕

（华东政法大学，上海 200042）

强奸罪是一种由来已久的自然犯，由于其本身巨大的危害性以及附加的非道德性，在中外法制史中都曾作为重罪加以刑罚。我国封建时期的“十恶”制度中“内乱”一条便将其囊括其中，而在现代刑法体系中，其也因侵害人身权利被作为严重犯罪对待。强奸罪是一种强者对弱者的暴行，而未成年人缺乏基本的性常识，体力上在一般情况下又不足以保护自己，极易成为强奸犯罪的受害者。笔者从未成年人的利益出发，通过分析强奸罪法益，论证滥用信赖关系制度在我国法域中移植之可能性。

一、强奸罪保护的法益的核心——被害人的同意

（一）强奸罪：从财产属性到权利属性

强奸罪是男权社会形成的附属物。从母系氏族转变为父系氏族的过程中，女性逐渐丧失了对性的支配地位。女性在出嫁之前受原生父系宗亲的荫庇，出嫁之后便依附于丈夫，在古罗马时期这种“有父权婚姻”的制度占据了社会主导地位[1]。在女性物化的社会现状下，性资源也因此成为被男性争夺的财物。在父权社会中产生的婚姻制度是男性对性资源分配的协议，进一步将女性确立为一种分配对象。而强奸罪的产生则是为了维护婚姻制度的稳定存续，预防男性之间对性资源的暴力争夺[2]。“梭伦时期的法律对强奸罪不同情形做出了区别规定，婚内女子与他人通奸的，奸夫被当场抓获可以直接杀死；然而强奸未婚妇女的只需缴纳罚款一百德拉克马即可”[3]。不难看出以上规定所保护的核心价值是婚姻的稳定性，即已婚男子对妻子完全支配的财产权利，所以破坏他人婚姻的通奸是最不能被法律允许的。我国古代律法将强奸罪区分为“有夫奸”与“无夫奸”。《元史》记载，强奸有夫之妇致死可判处死刑，强奸未婚女则只判处杖刑[4]。资产阶级革命之后，民主自由的思想逐渐成为共识。随着生产力条件的进步，女性在体力上的弱势被机器所弥补，女性主义的崛起使得社会从各方面开始重新审视原本异化了的女性身份。性资源不再成为被男性分配的对象，而应该是女性的个人权利和自由。只有性自决权成为强奸罪的核心才能根本上承认女性对性具有完全的控制资格。男女平等是现代社会发展的必然趋势，强奸罪保护的法益的变革也是历史必然。

（二）性自决权的内涵

我国刑法学界普遍认可了性自决权作为强奸罪的法益。张明楷指出“强奸罪的法益是妇女（包括幼女）的性的自己决定权，其基本内容是妇女按照自己的意志决定性行为的权利”[5]。有学者认为强奸罪的法益的实质核心应当为性的身心安宁[6]，笔者对此持怀疑态度。笔者认为只有侵犯了性的自决权利才可能进一步探讨性行为使被害人因此产生身心不宁，换言之性的自决权是前提和基础，无视这一点只能造成本末倒置的结果。

性自决权在刑法上表现为在自决的基础上对性交的拒绝权利，是一种否定式的表达，“从某种意义上来说，违背妇女意志是同意的反面”[7]。无论是法条还是学理上对强奸罪中性自决权的解释都离不开对被害人意志的判断。民法中设置权利能力的门槛，刑法中亦有责任年龄的规则，在法律上推定未成年人不具有完整的认知能力和意识能力。我国刑法中“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定便是上述法律思想的体现。该规定的内涵在于否定了未满十四周岁的女性不具有完整的性自决权，即使是基于双方合意的性行为也会得到刑法上的负面评价。但是对已满十四周岁但未成年的女性的性承诺能力，刑法并未作出规定。在笔者看来，该年龄层的女性虽然已经具备了一定性的意识但未形成成熟的性观念。行为人通过长时间灌输错误的性观念，利用被害人的依赖和孤立，使其不得不委身于自己。这种行为的危害性极大，按照现行规定很难被定罪处罚。刑事责任以三分法、四分法等划分为复数年龄阶层。虽然刑事责任年龄与未成年人性处分意识这两个问题相去甚远，但本质上都是对未成年人认知能力的考察，此种分层次的考察方式不失为借鉴的对象。

二、滥用信赖关系制度的概述

（一）滥用信赖关系简述

性侵未成年人的案件以熟人作案为主。根据上海市第二中级人民法院对该辖区案件的分析，可知“被害人与罪犯之间多为熟人关系，占62.37%，陌生人70人，占37.63%”[8]。熟人的信赖关系时常成为被告人得手的工具。当行为人是成年人且与被害人年龄相差甚远时，极易借由自己的权威地位使被害人对其产生病态的依赖关系并发生性行为。虽然行为人在表象上并未直接违背被害人的意志，但是被害人并不能被评价为完全按照本人意志行使性的自决权。民法中的合同是平等双方基于合意形成的，欺骗、威胁等都会使合同的效力产生瑕疵甚至无效。性权利是基本人权，直接关乎个人的人身利益，对性承诺之有效性的考察应当更为严格。在信赖关系中，例如抚养人和被抚养人、照管人和被照管人，一方利用优势地位对未成年人进行欺骗从而不当获得其性承诺，笔者认为这种承诺应当无效并且得到刑法上的负面评价。

（二）比较法视野下的法律规定

为了惩治和预防滥用信赖关系对未成年人造成性侵害，多国在刑法中设置了相关的法条。丹麦刑法典第二百二十三条规定“第一款行为人与未满十八周岁之自己收养者、领养者、继子女或者受托对其进行照管和教育者进行性交的，应当处以不超过四年之监禁；第二款严重滥用其年长及其生活经验，诱使不满十八周岁者与自己性交的，前款规定之刑罚同样适用之”[9]。第一款是基于伦理观而侧重对乱伦的否定，第二款是对家庭关系之外的滥用信赖关系性交行为的规制。英国的《2003年性犯罪法案》（Sexual Offences Act 2003）则明确使用了“滥用信赖关系”（abuse of position of trust）一词。该法案不仅将滥用信赖关系与未成年人性交定性为性犯罪，还将该语境下引诱或使未成年人进行性交、在未成年人面前性交和使未成年人观看性行为也纳入性犯罪的范畴中，此外还就“信赖关系”做出了类型化的解读。法案既充分考虑到被害人的利益保护和被告人的人权保障，也为司法实践提供了具体充分的标准。在新中国成立前男尊女卑思想的影响下，利用滥用信赖关系的性侵害事件并非少见；新中国成立后男女地位逐渐平等，但依旧存在滥用信赖关系的性侵害事件。因此借鉴国外刑法的规定来完善我国性犯罪法律并非无稽之谈。

三、法律移植的思考

（一）制度借鉴的必要性和可能性

在现实生活中滥用信赖关系进行性侵的事件并不少见。若按照一般的强奸罪认定，证明难度大且若被害人年龄已满14周岁，行为人很可能逃脱法律的制裁。但按照滥用信赖关系制度来理解问题则迎刃而解。例如，被害人为未成年人，行为人利用被害人对其的依赖，长期滥用年龄和生活阅历对被害人进行控制从而长期与其保持不正当的性关系，可以得出行为滥用了信赖关系对被害人实施了性犯罪的结论。但类似的案件中若被害人已满14周岁则很难认定为犯罪。这一法律缺口成为行为人逃避法律制裁的漏洞。此类行为违背了最基本的伦理观念和性风俗，挑战了道德的底线，严重伤害未成年人的人身利益。从性自决权的角度来理解，对于此种变相攫取性利益的行为很难断言未成年人是基于自主的意识做出合意的。就当下犯罪圈变动趋势来看，在我国将是一个随着社会形势的变化而逐步严密刑事法网（整体法网、个体法网）的过程[10]。在积极的刑法观下，通过立法活动补充法律漏洞是必然趋势。

另外，我国也具备法律移植的土壤。古代法律，无论有无血缘关系，姻亲关系之间的性行为都为乱伦犯罪。《唐律》杂律中规定“诸奸總麻以上亲，及奸同母异父姊妹者徒三年，强者流里，折伤者绞。……诸奸總麻以上亲之妻若妻前夫之女者徒三年，强者流里，折伤者绞。妾减一等”[11]。大清现行刑律中也规定了“奸义子妇、义女、义妹、乞养子妇，并同”[12]。上文所提及的丹麦刑法典与英国的性犯罪法案中，滥用信任关系的犯罪是从部分乱伦行为之中演变出来的[13]，两者在价值批判上具有重叠之处。我国古代一直将乱伦视作犯罪，并且根据传统的道德观念和习惯，民众普遍能够接受并理解滥用信赖关系的可罚性。制度的移植一方面从中华法系吸取精华，完成了法律精神的承接；另一方面顺应了民众的法律需求，回应了立法期待。

（二）制度设计的考量

我国现行的性犯罪包括强奸罪和强制猥亵两种，在原有制度的框架内调整移植新的制度需要做细致的考量。立法问题并非一朝一夕就能解决，需要诸多学者群策群力共同商议，笔者就制度借鉴提出一些框架性的思考。

1.信赖关系的类型化

信赖关系的定性是该制度实施的前提。各国立法都共同将直系亲属、收养者以及其他具有监督、管理、教育义务身份的人认定为与被害人具有信赖关系，除此之外又有细微区别。例如德国刑法典中则指出除教育、监护等关系之外，“具有职务上的从属关系”[14]也是判断信赖关系是否存在的标准。笔者认为德国刑法典中对职务从属地位的考察非常具有借鉴意义。现代社会中，过早进入工作岗位的未成年女性会承受来自多方的压力。行为人利用自己的职场优势和生活经验诱骗未成年女性性交也并非少见。这实则是一种利用不平等关系进行的性剥削，此种行为也应当作为性犯罪加以考量。此外，瑞典刑法采用了是否承担“公共机构决定其有责任照顾或监管”的义务作为标准，信赖关系的判断还需要考察相关的行政决定[15]。该规定具体明晰地指出信赖关系之来源，用词精确；通过公共机构来确定是否具有监管照顾义务也非常合理，可以与我国的指定监护等相关法律法规相衔接，具有借鉴价值。

2.“滥用”的证明标准

笔者认为只要行为人与被害人有法条规定的信赖关系，则无需再考察滥用的标准。因为行为人与被害人进行性活动即利用了优势地位榨取信赖关系带来的好处，这本身就是一种滥用行为。考察国外立法也基本未对“滥用”设定质与量的标准。从司法实践的角度来看也无需再设置此标准。根据已有的实证分析显示，我国现实中大量强奸犯罪无法通过司法审判定罪处罚[16]，原因就在于强奸罪所依赖的核心在于证明是否具有违背妇女意志的行为。而“意志”的证明标准混乱，在非暴力强奸犯罪中除了口供证据之外难以获得其他直接证据。滥用信赖关系本身很少会对被害人身体造成明显伤害，滥用行为又必须在较长的时间段内进行考察，证据收集难度很大。若对“滥用”一词做出诸多标准的限定，不仅徒增更多不便之处，并且不利于保护未成年人，反而与该制度设立的目的背道而驰。因此笔者认为直接将具有信赖关系并且对被害人实施了性活动认定为滥用信赖关系行为。

3.性活动的范畴

滥用信赖关系对被害人实施何种性活动可以构成犯罪，笔者认为这个问题应当取决于一般性犯罪的内涵与外延。英国的性犯罪法案中将性活动细分为与被害人性交、使被害人与他人性交以及使被害人观看性交三种。在一般强奸罪的情况下，虽然我国未在法条中具体列举强制被害人与他人性交的情况，但是可以通过共犯理论将该行为定性为强奸犯罪。如谭某强奸案中，谭某持刀威逼蒙某与瞿某性交，“实际是将无犯罪意图的蒙某作为犯罪工具实施了其本人意欲实施的犯罪行为”[17]，应当对其按照强奸罪正犯定性。另外，使被害人观看性交活动也可以解释为强制猥亵的行为类型之一。因此笔者认为滥用信赖关系制度仅仅是削减了强制手段的要求，并无需在性活动的定义上做出特殊规定。

四、结语

保护未成年人不仅是现代文明所倡导的主流基本价值，也是法律所追求的实质正义的缩影。不断完善法律漏洞，不是激进的法律万能主义，而是严密法网在立法上对社会问题的回应。笔者认为滥用信赖关系作为一种温和家长主义的法律制度，可以很好地平衡未成年人权益保护和性自决权之间的关系，值得借鉴。