《民法典》第807条(建工价款的优先受偿权)评注

李建星

(华东师范大学 法学院，上海 200241)

一、规范意旨

(一)规范的正当化理由

[1]《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第807条(以下简称“本条”)规定了承包人就未支付的建工价款，享有优先受偿权。由此，在承包人按照约定或发包人的要求实施建造行为时，其对价获得了充分的保障。(1)经检索，笔者发现了3个与本条相关的指导案例，9个《最高人民法院公报》案例。笔者使用关键词“建设工程”“优先受偿权”在“无讼”案例数据库“案例”项下进行全文搜索，共获得583个，高级人民法院案例1 618个。排除重复案例与无实质关联案例，共获得有效案例327个。对其他层级法院的相关案例的搜集，主要通过《人民司法》《天同码2019》等案例书刊，结合“无讼”案例数据库“案例”项下进行全文搜索所得。检索时间：2021年2月15日。本条的正当性在于，激励承包人通过建造行为，至少保持了建设工程的价值。承包人通过建造行为，将劳务、材料等附着于建设工程(2)参见孙科峰、杨遂全：《建设工程优先受偿权主体的争议与探究》，《河北法学》2013年第6期。，从而确保建设工程的可用性。原有司法政策要求优先受偿权以建造行为提升建设工程的价值为前提(3)已失效的《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》(2004)规定，“享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿”。此司法政策旨在细分建设工程，避免优先受偿权所涉之标的物范围过于宽泛，影响其他债权人利益。不过，只需要将建造行为附着于标的物之范围结合视之，排除无建造行为附着的建设工程在标的物之范围外即可。，然而，此政策并不妥当。无论建造行为提升了建设工程的价值，抑或仅是保持其价值，均有助于实现全体债权人的利益，理应同等对待。提高建造行为的标准，势必导致承包人因为无法得到充分激励，放弃保持价值的建造行为，进而影响整个建设工程的价值与可用性。由此，建设工程的交换价值亦受贬损，其他债权人的利益也得不到满足。(4)参见申卫星：《信心与思路：我国设立优先权制度的立法建议》，《清华大学学报(哲学社会科学版)》2005年第2期。

[2]本条的正当性还在于，防止承包人的建工价款落空。在发包人无法支付其全部债务的场合，一方面，承包人通过建造行为，至少保持了建设工程的价值；另一方面，抵押权人却可从中优先取偿。如此利益状况，显然有违诚信原则(5)参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。与事物内在之理。而且，我国缺乏抵押权人对承包人的补偿机制。(6)例如，《瑞士民法典》第841条第1款规定，“手工业者或建筑承揽人的债权，未能从担保物的变价中受全部清偿者，对其未受清偿的部分，前顺位的担保物权人须以其所受分配中超过不动产价值的部分，补偿之”。此条文的规范意旨是防止土地所有权人与前顺位的担保物权人从建筑承揽人的建造行为中得益，进而损害后者的利益。参见Thurnherr，“Kommentar zum Art.837/838，”Basler Kommentar zum ZGB，6.Aufl.，Basler：Helbing & Lichtenhahn，2018，Rz 1.所以，优先受偿权优于抵押权和其他债权，即属妥当进路。此处还有法律平等对待的考量。在承揽合同中，承揽人为完成工作成果，付出了劳动、材料等。在定作人未向承揽人支付报酬时，承揽人可以对完成的工作成果享有留置权(《民法典》第783条)。与之类似，承包人将劳动、材料等附着于建设工程，但因为建设工程属于不动产，承包人无法享有《民法典》第783条的留置权。故而，为了避免二者利益状态过于背离，有必要授予承包人优先受偿权。

[3]优先受偿权保障的范围，应以约定的建工价款为基准。(7)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，北京：法律出版社，2020年，第693页。激励承包人有两种选择：一者，按照较低标准，仅确保其为了实施建造行为所支出的费用；二者，按照较高标准，保障约定的建工价款。但是，若采较低标准，承包人可能寻求替代交易，转向为其他发包人实施建造行为，并获得相应对价，则建设工程的价值与可用性落空，造成社会资源浪费。据此，应采取较高标准，以建工价款为担保债权之范围([45])。

[4]之前落实建筑行业劳动报酬的政策考量，在现今的必要性已经大为降低。国务院出台的《保障农民工工资支付条例》第23-37条，已经为建筑行业的劳动报酬支付，提供了工资保障金等相对周全的保障。而且排除支付劳动报酬的政策考量，也不会危及其规范意旨的落实。因为仅有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》[以下简称《建工合同解释一(2020)》]第42条触及劳动者的利益衡量问题([28])。

(二)法条功能

[5]在发包人无法履行全部债务时，承包人有权通过优先受偿权，直接支配建设工程的交换价值，并优先获得其变价，由此，承包人的建工价款支付请求权获得满足。不过，优先受偿权的适用，也要兼顾发包人、其他债权人的利益，避免其权利范围被无限扩大，冲击交易安全。

(三)规范史略

[6]本条发端于《合同法(征求意见稿)》第161条。(8)《合同法(征求意见稿)》第161条规定：“建设工程完成后，建设人未按照约定支付价款的，承建人应当催告建设人支付价款，催告的期限不得少于两个月。建设人逾期不支付的，承建人可以与建设人协议将该工程折价，也可以将该工程依法拍卖。承建人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国合同法〉及其重要草稿介绍》，北京：法律出版社，2000年，第133页。不过，两者存在四点差异：其一，后者将“建设工程完成”作为优先受偿权的前提之一，前者就此没有规定；其二，后者采取了承包人“应当催告”的措辞，前者却使用了承包人“可以”催告的表述；其三，后者将支付价款的宽限期限定为“两个月”，前者没有明确规定；其四，后者并未设置优先受偿权实现的障碍，前者设置了“根据建设工程的性质不宜折价、拍卖”的阻碍事宜。

[7]本条与《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条仅存在个别措辞的不同，并无实质差别。第1句阐明了优先受偿权须以承包人就发包人逾期支付建工价款进行了催告为前提；第2句指出优先受偿权的实现方式以及实现障碍；第3句授予了承包人优先受偿权。高度类似的条文表述反映了立法者无意更改优先受偿权的规范意旨与法律构造。

[8]在《民法典》施行后，《建工合同解释一(2020)》第35-42条取代了原有的司法解释，与本条共同型构了优先受偿权的规范体系。最高人民法院与各地法院出台的大量司法政策，是否依然有效、妥当，必须予以具体评价。

(四)适用范围

[9]优先受偿权仅适用于狭义的建工合同，即施工合同。广义的建工合同，包括了工程勘察、设计、施工合同三种(《民法典》第788条第2款)。狭义的建工合同，仅指施工合同。(9)参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。施工合同的承包人按照合同约定，营造建设工程，或者装配不动产的线路、管道、设备等。通过此种建造行为，承包人将劳务、材料等附着于建设工程，确保建设工程的价值与可用性，理应享有优先受偿权。同理，装饰装修工程的承包人采用装饰装修材料或饰物等，对建设工程的内外表面及空间进行各种处理，也享有优先受偿权[《建工合同解释一(2020)》第37条]。相反，勘察人、设计人仅完成了勘察、设计文件，并未将劳务、材料等附着于建设工程，并且，其可以留置工作成果，所以，二者不应享有优先受偿权。可见，本条的规定，与其说是建工价款优先受偿权，毋宁说是施工合同价款优先受偿权。所以，以下所称的建工合同，如无特殊说明，均为施工合同。

[10]其他典型合同的当事人，不享有优先受偿权。首先，监理合同属于委托合同(10)参见《北京市第一中级人民法院(2010)一中民初字第3323号民事判决书》。，是发包人聘请监理人代其对工程项目进行管理。监理人并未实施任何建造行为，不享有优先受偿权。然后，建设工程意义上的装饰装修合同与家庭住宅装饰装修合同在立项审批、规划建设许可、施工资质要求等方面存在着巨大差异。所以，二者在交易实践中一般被严格区分。后者通常被认定为承揽合同。(11)参见《江苏省淮安市中级人民法院(2018)苏08民终1362号民事判决书》；还有观点从避免承揽人与小包通谋诈得房屋购买人之权益角度来论证，参见林诚二：《民法债编各论(中)》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第91页。而且，定作人实际占有装饰装修的房屋，应予以区别对待。(12)参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》，北京：人民法院出版社，2021年，第390页。因此，家庭住宅装饰装修人无法享有优先受偿权。

(五)体系关联

1.与《民法典》第386-393条的关联

[11]本条与《民法典》第386-393条的关系，取决于优先受偿权的属性。于此，存在不动产留置权说(13)参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第223页；李晓春：《建设工程适用留置权制度之立法思考》，《政治与法律》2006年第4期。、法定抵押权说(14)参见李世刚：《论法定不动产担保物权隐秘性削减的修法趋势》，《法学杂志》2016年第11期。、法定优先权说(15)相同的学者观点参见梅夏英：《动产优先权与法定抵押权的立法选择》，《法律适用》2005年第2期；常设中国建设工程法律论坛第八工作组：《中国建设工程施工合同法律全书：词条释义与实务指引》，北京：法律出版社，2019年，第408页。三种不同观点。其中，不动产留置权说属于少数说，一般的批评理由有二：其一，《民法典》第447条将留置权之标的物限定在“动产”；其二，承包人根据留置权占有建设工程，反而恶化发包人的经济状态，愈发无法向承包人支付建工价款。(16)参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[三]》，北京：人民法院出版社，2020年，第2034页。另外的两说也各有不足。法定优先权说试图抛离既有的规范体系，构造独立的法定优先权规范路径，导致制度供给不足，徒增法律适用的困扰。法定抵押权的定性，确实回归了既有的规范体系，但《民法典》物权编第十七章“抵押权”仍以不动产约定抵押权为原型(《民法典》第400条)。所以，大量规则仍应具体判断，方能确定是否可以准用于优先受偿权。法律适用之论证负担，未见减轻。

[12]本文认为，优先受偿权应定性为一种法定担保物权。法定担保物权，须合乎以贯彻公平原则或鼓励创造经济价值为基本目标，特别保障与担保财产有牵连关系的债权。此定性的实益在于，作为担保物权一般规定的《民法典》第386-393条可以直接适用，进而基本满足了优先受偿权的制度需求。例如，优先受偿权同样具有物上代位性(《民法典》第390条)。建设工程被毁损的损害赔偿金、保险金，被征收、征用的补偿金，被转售的买卖价金均可充作代位。

[13]上述担保物权一般规定，也会基于优先受偿权的内在特性，受到个别调整。例如，《建工合同解释一(2020)》第40条限缩了《民法典》第389条的担保债权之范围([44])，第42条添加了第393条第3项“债权人放弃担保物权”的限制条件。

2.与《民法典》第783条的关联

[14]《民法典》第783条规定，定作人未支付报酬或材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。此留置权与优先受偿权虽然均属于法定担保物权，但还存在显著差异。第一，适用范围不同。我国采取了承揽合同与建工合同分立的模式。《民法典》第783条规定的留置权适用于承揽合同。而优先受偿权适用于建工合同。第二，标的物不同。留置权以动产为要件，优先受偿权以不动产为要件。

二、优先受偿权的行使要件

(一)优先受偿权已经发生

1.当事人适格

(1)承包人适格

[15]与发包人签订有效建工合同的承包人，通过建造行为，将劳务、材料等附着于建设工程，享有优先受偿权。首先，承包人应该实施了建造行为，营造建设工程，或者对不动产安装线路、管道、设备等。按照此标准反推，部分总承包人并未实施建造行为，不应享有优先受偿权。例如，在“设计—采购—施工管理”的总承包模式中，总承包人仅提供了设计图纸，并以媒介服务(《民法典》第961条)或代为处理委托事务的方式，实施采购、施工管理等行为，故而，其不应享有优先受偿权。然后，建造行为须造成劳务、材料等的附着。建造行为或者将劳务、材料等转化为建设工程，或者以建设工程为标的物，实施附属物的添附行为，达致附属物与主体工程融为一体，并在性质上不可分割。(17)参见《最高人民法院(2018)最高法民申4787号民事裁定书》。不动产配套线路管道设备的安装、装饰装修均为适例。相反，假如特定的设备安装不以建设工程本身为标的，且可以拆除，即不属此类建造行为，实施此行为的承包人，不享有优先受偿权。

[16]无效建工合同的承包人是否享有优先受偿权，存在争议。少数说持否定态度，其理由有二：第一，建工合同无效本由违法行为所致，承认优先受偿权不利于建筑市场的稳定发展(18)参见《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》第7条。；第二，根据担保的从属性，建工合同无效，优先受偿权随之无效。(19)参见马永龙、李燕：《建筑工程款优先受偿权法律适用问题探析》，《现代法学》2003年第6期；王玮玲：《合同无效时建设工程优先受偿权的教义学探析》，《法学论坛》2020年第1期。还有部分观点主张区分承包人与发包人的过错，配置优先权。(20)参见宿辉：《建设工程价款优先受偿权论争》，《重庆社会科学》2017年第9期。多数说持肯定态度(21)参见《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第13条、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条。，多数说应被采纳。承包人通过实施建造行为，将劳务、材料等附着于建设工程中，与合同是否有效并无关联。更重要的是，国家对建工领域采取强力规制，导致大量合同被判定无效[如《建工合同解释一(2020)》第1条]。基于避免承包人利益严重受损，增加发包人的道德风险，可以通过赋予无效施工合同承包人优先受偿权的方式，予以“找补”。

(2)分包人、实际施工人可以通过代位权行使优先受偿权

[17]所谓分包人，系指与承包人签订合同，承接部分建造行为的主体。此合同有效，构成合法分包人，反之，即为违法分包人。所谓实际施工人，系指与承包人签订了无效的建工合同，并投入资金、材料和劳务等，实施了建造行为的主体。(22)参见《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条。其外延不包括承包人、分包人、实际施工人雇佣的劳动者。参见《最高人民法院(2019)最高法民申5594号民事裁定书》。合同无效的原因是借用有资质的建工企业名义(23)发包人明知挂靠事实，应认定发包人与挂靠人成立建设工程施工合同关系。参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》，北京：人民法院出版社，2019年，第501页。此种挂靠人实属无效建工合同中的承包人，不应被称为实际施工人。、还是超越资质，在所不问。违法分包人与实际施工人的区别在于，是否实施了建造行为。倘若违法分包人自行实施建造行为，也可称为实际施工人；反之，仅是违法分包人。

[18]分包人、实际施工人是否享有优先受偿权，存在歧见。肯定说主要从保护社会弱势群体利益的角度论证其正当性。(24)参见《最高人民法院(2019)最高法民申6085号民事裁定书》。《建工合同解释一(2020)》第35条采否定说，将优先受偿权的主体限定在“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。其内在缘由有三：其一，“承包非主体工程的承包人，其可能因为一小部分分项工程的价款而对全部建设工程行使优先受偿权，对施工秩序和交易秩序的影响都非常大”(25)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[三]》，第2037页。；其二，赋予实际施工人优先受偿权，将会刺激违法；其三，基于合同相对性，分包人、实际施工人无法享有如同承包人催告等程序性保护。(26)参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》，第364-365页。《建工合同解释一(2020)》的制定者进一步认为，实际施工人无权代位行使优先受偿权，其理据在于：第一，维持合同相对性；第二，为维护交易安全和平衡善意第三人利益，对权利主体不宜放宽；第三，实际施工人范围不确定，引发法律关系的不稳定；第四，承包人可能与实际施工人签订合同，损害不知情的发包人权益。(27)参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》，第456-457页。

[19]在区分优先受偿权的享有者与行使者的背景下，排除分包人、实际施工人代位行使优先受偿权并不妥当。分包人、实际施工人不应作为优先受偿权的享有者，因为分包人、实际施工人与发包人没有直接的合同关系。退一步讲，即便从不当得利的角度观之，分包人、实际施工人受到给付关系优先性的限制，也无法向发包人主张不当得利请求权。但是，实际施工人无权代位行使优先受偿权的理据，均站不住脚。其一，债权的保全本来就旨在超越双方关系，防止责任财产的不当减少。其二，不放宽主体范围至分包人、实际施工人，势必造成权利行使的不均衡。假如承包人对发包人享有抵押权等约定担保物权，分包人、实际施工人可将其作为《民法典》第535条规定的“从权利”，代位行使之。同理，优先受偿权作为法定担保物权，也是从权利，也纳入代位权的范围。其三，《建工合同解释一(2020)》第1条、第15条、第43条均涉及实际施工人的认定，并未引发法律关系紊乱。为何唯独在优先受偿权处，作出特别考虑呢？其四，代位权以债权人与债务人、债务人与相对人的债权届期，且均未履行为要件。未支付建工价款的发包人，本就面临着被起诉的风险。由分包人、实际施工人代位行使，抑或由承包人直接主张，只是原告身份的不同，并未加重发包人的负担，恶化其法律地位。

[20]据此，囿于《建工合同解释一(2020)》第44条(28)就实体层面，《建工合同解释一(2020)》第43条与第44条并无不同，均属代位权行使的规定。其一，两者的适用条件相同。实际施工人对转包人或分包人享有到期债权，以及发包人欠付转包人或分包人的工程价款。其二，适用范围相同。采取代位行使的权利，也包括代位权的主张，两条均可应对多层分包的问题。其三，法律效果相同。第43条的发包人在欠付建工价款范围向实际施工人担责，与第44条的直接清偿规则相当。第43条与第44条分立的缘由在于，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)的制定者未顾及代位权的适用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)的制定者虽然顾及了代位权，却又无法预见《民法典》第535条扩张了可代位行使的权利范围。按照既有规范体系，《建工合同解释一(2020)》第43条或许仅具有程序意义，将法院追加承包人由“可以”转变为“应当”，以便查清各方当事人之间欠付工程款的情况，准确认定发包人的责任范围。仅规定了实际施工人的代位权，分包人行使优先受偿权，仍需依据《民法典》第535条。

2.请求权可实现性

(1)承包人对发包人享有请求权

[21]优先受偿权旨在担保特定债权请求权。根据《民法典》第807条的文义，优先受偿权担保的是“建设工程的价款”，即有效建工合同约定的、发包人应向承包人支付的建工价款。结合“债务关系转换说”，合同解除价值偿还请求权与建工价款支付请求权保持了债之同一性，不影响担保物权之存续(《民法典》第566条第3款)。所以，承包人的合同解除价值偿还请求权，同样受到优先受偿权的保障。

[22]旨在避免发包人通过合同无效获利，并形成负面激励(29)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，第669页。，《民法典》第793条第1款将无效合同承包人的不当得利请求权，拟制“参照合同约定支付工程价款”为计算，加之法律政策旨在避免承包人利益严重受损，试图通过优先受偿权予以“找补”([16])。所以，本条的“建设工程的价款”应类推适用至承包人基于无效合同的不当得利请求权，不应当扩张至其他主体基于对建设工程的添附行为，对发包人享有的请求权。

[23]其他主体可以通过受让上述请求权，获得优先受偿权。作为法定担保物权的优先受偿权，具有移转从属性，会随债权的移转而移转。(30)主张建工价款支付请求权不能移转的观点，参见《深圳市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引》第31条。此有利于确保金钱债权的可流通性，与《民法典》第545条第2款第2句的价值观保持协调。并且，承包人通过债权转让，可以提前落实债权价值，反而有助于支付劳动报酬。

[24]相反，倘若承包人不享有上述请求权，自然不能享有优先受偿权。因为在发包人与所有权人不是同一主体时，出于保持合同关系的抗辩和破产风险分配的两重考量，须秉持给付关系优先性的立场。(31)参见刘昭辰：《给付型不当得利》，《政大法学评论》第127期。承包人只能向发包人主张权利，不得向所有权人要求不当得利的价值偿还。在例外情形，承包人获得了所有权人的同意，实施建造行为，即应享有优先受偿权。该同意在建工合同签订前后作出，在所不问，也不会导致所有权人成为合同当事人。所有权人知悉建造行为持续实施，且未作反对，构成默示的同意。(32)此处为参酌《瑞士民法典》第837条第2款。参见Thurnherr，“Kommentar zum Art.839/840，”Basler Kommentar zum ZGB，Rz 9.倘若所有权人未作出同意，不知情的承包人也无法通过类推善意取得(《民法典》第311条)，取得优先受偿权。

(2)请求权具备可实现性

[25]承包人的请求权是否具备可实现性，通常需要考虑其请求权是否已经履行期届满与发包人是否行使了抗辩权。首先，请求权具备可实现性，须以建工价款支付请求权的履行期为判定。当事人约定了明确的履行期，应以此时点为准。发包人与承包人合意改变了建工价款支付请求权的履行期(33)参见《最高人民法院(2019)最高法民申6085号民事裁定书》。，亦应从之。若当事人未约定履行期，可将《建工合同解释一(2020)》第27条规定的应付款时间，作为具备可实现性的时点。当然，前述规定均无法适用时，须依据《民法典》第510条、第511条第4项予以确定。换言之，在承包人催告后的合理期限届满后，其请求权具备可实现性。相反，工程进度款尚未达到约定付款时间，或者承包人尚未完成作为固定先给付义务(34)参见李建星：《先履行抗辩权之解构》，《法学家》2018年第5期。的工程量，发包人均有权行使未届期抗辩权，阻却请求权的可实现性。

[26]针对建工合同解除价值偿还请求权的可实现性，有论点持起诉日说(35)参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》，第458页。，还有论点持合同解除日说。(36)参见“指导案例73号：通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案”。但是，两种观点均不合乎解除清算的法律要求。虽然，解除通知到达对方，即可产生清算的效果，但是，合同解除价值偿还请求权的可实现性，须在催告后的合理期限届满后，方为具备。

[27]至于建工合同无效，既有裁判观点将不当得利请求权的可实现性，后移至原合同约定价款支付时间。(37)参见《河北省唐山市中级人民法院(2020)冀02民终16号民事判决书》。其谬误在于，将《民法典》第793条第1款的“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，等同于建工价款支付请求权。所以，仍应类推《建工合同解释一(2020)》第41条，以不当得利请求权具有可实现性为准。

[28]建设工程是否验收与验收合格，与建工价款支付请求权的可实现性没有必然关联。在交易实践中，在先经历竣工、验收、结算三个环节后，建工价款支付履行期方才届满。验收合格后，建工价款支付请求权按照合同的约定，具备可实现性(《民法典》第799条第1款第2句)。实践争议集中在建设工程尚未验收的场合，应如何确定建工价款支付请求权的可实现性？本文认为，应根据承包人是否完成建造行为，区别对待。依照承揽合同之原理，承揽人向定做人交付工作成果后，相应的物之风险、价金风险已移转给定做人。相对应，定做人应当在承揽人交付工作成果时，支付报酬(《民法典》第782条)。在建工合同中，承包人在完成建造行为后，可以直接向发包人交付建设工程，也可通过提交竣工验收申请报告等方式满足约定和法定的其他条件。随之，发包人负有验收的主义务(《民法典》第799条、《建设工程质量管理条例》第16条)。(38)参见黄喆：《〈合同法〉第261条(工作成果的交付与验收)评注》，《法学家》2020年第2期。若发包人拖延验收，或者故意造成验收不合格，都应自行承担建设工程的物之风险与价金风险，相应之，承包人的请求权具有可实现性。即便当事人明确约定价款支付以竣工验收为前提，承包人仍可根据《建工合同解释一(2020)》第27条，让请求权具备可实现性。

[29]立足于双务合同的牵连性，针对承包人未完成建造行为，或者施工质量不符合约定标准，发包人可以行使同时履行抗辩权，阻却全部或部分请求权的可实现性。于此场合，也无须考量验收与否、合格与否。

3.发包人在承包人设定的宽限期届满后仍不支付

[30]在承包人催告与设定的宽限期届满后，发包人仍不支付建工价款，也是优先受偿权发生的前提。由于本条第1句采取了“承包人可以催告”的表述，因此，有观点认为，催告属于对承包人的授权，不应作为强制的前置程序。相反观点主张，催告是行使优先受偿权的强制程序。(39)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，第694页。本文采后种观点：形式理由在于，如果认为催告不是强制的前置程序，势必导致第1句流于具文；实质理由在于，此构造抬高了优先受偿权的行使要件，通过承包人的合同目的不能实现，维持了双方利益平衡，避免承包人轻易享有特殊的优待。所以，承包人应当在请求权具备可实现性后，向发包人催告，并设定建工价款支付的宽限期。

[31]至于宽限期的长度，部分意见建议固定为2个月(40)参见中国建设工程法律评论第四工作组编著：《建设工程优先受偿权》，北京：法律出版社，2017年，第103页。，还有观点通过援引《建设工程施工合同(示范文本)》，主张固定为28天。(41)参见王建东：《评〈合同法〉第286条》，《中国法学》2003年第2期。本文认为，宽限期的长度应与《民法典》第563条第1款第3项的“合理期限”保持协调。《民法典》第563条第1款第3项所设定的宽限期是否合理，首先取决于当事人约定或债务人建议，然后，通过参考各种因素，依客观标准予以个案判断。(42)参见赵文杰：《〈合同法〉第94条(法定解除)评注》，《法学家》2019年第4期。

[32]在宽限期届满后，发包人仍未向承包人支付价款，表明此违约行为已经导致承包人之合同目的不能实现，承包人可以行使优先受偿权。倘若发包人在宽限期内，拒绝支付价款，承包人无须坐等宽限期届满，即可立即行使优先受偿权。

(二)优先受偿权尚未消灭

[33]作为法定担保物权，优先受偿权会在《民法典》第393条列举的情形下，发生权利消灭的后果。主债权消灭、权利实现二者当无疑问。但是，债权人放弃权利，涉及《建工合同解释一(2020)》第42条之适用；其他情形，则牵涉权利的排他效力，均有待详加阐释。

1.承包人放弃优先受偿权

[34]为了使承包人就利用建设工程的交换价值更具空间，以便在全体债权人间灵活周转、互相调整其复杂利害关系，承包人可以放弃或限制优先受偿权。放弃优先受偿权，系指全部或部分建工价款支付请求权成为普通债权；限制优先受偿权，实属权利的部分放弃，既可以是相对放弃、顺位放弃，也可以为行使权利设定各种条件。

[35]《建工合同解释一(2020)》第42条规定了“发包人与承包人约定”放弃或限制优先受偿权。批评意见提出，基于承包人与发包人并不存在清偿效力的争先关系，故承包人只对发包人作出放弃承诺或与发包人达成放弃协议没有任何意义，必须由承包人对特定抵押权人做出放弃行为。(43)参见陈信勇：《建设工程价款优先受偿权放弃行为的效力分析》，《浙江社会科学》2016年第2期。与此规制方向相同的裁判观点提出单方承诺放弃的表示受领人，应解释为特定抵押权人。参见《浙江省绍兴市中级人民法院(2015)浙绍商终字第1618号民事判决书》。此意见虽然正确地指出了优先受偿权的放弃、限制须具有一定公示性，却忽略了各方关系与放弃担保物权方式之结合。

[36]放弃或限制优先受偿权的方式，应根据其具体内容分别对待。其一，涉及当事人各有不同。放弃优先受偿权涉及承包人与发包人两方，限制优先受偿权可能会涉及约定抵押权人等其他债权人。其二，约定抵押权及其顺位的放弃，须通过注销登记实现公示。(44)参见孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注物权编》第4册，北京：中国法制出版社，2020年，第188页。优先受偿权的权利设立、变动、消灭无法登记，已经引发了诸多问题。故而，有必要在放弃或限制优先受偿权上，落实最低限度的公示。依此，理应个别调整约定担保物权及其顺位的放弃规则。详言之，承包人放弃优先受偿权，应作为需受领的单方法律行为，即放弃的意思到达发包人才生效。同理，承包人可以通过需受领的单方法律行为，限制优先受偿权。不过，限制的意思发生效力，应以到达发包人及受益人为前提。在此基础上，承包人与发包人双方约定排除或限制优先受偿权，甚至承包人、发包人、其他债权人多方就此达成一致，均无不可。在法律效果层面，由于该利益状态与抵押权及其顺位的处分类似，因而可以类推适用《民法典》第409条，免除其他担保人在此范围内的担保责任。

[37]《建工合同解释一(2020)》第42条将承包人放弃权利的限度，划定为不得“损害建筑工人利益”。当中的不足在于考量劳动者的范围过窄。承包人为实施建造行为，会雇佣建筑工人、技术人员，甚至各种后勤人员。针对同一建设工程，受雇于同一承包人的不同劳动者间应同等视之。所以，该条的“建筑工人”，应当目的性扩张至承包人建造此工程雇佣的劳动者。而且，不得“损害建筑工人利益”之判定，应当结合放弃行为与建工合同签订的时间先后，分别探讨之。

[38]在建工合同签订之前或当时，承包人放弃或限制了优先受偿权，构成事先放弃，均属无效。理由有二：其一，假如允许抵押权人通过发包人向承包人施压，排除优先受偿权，势必助长抵押权人忽视管控自身风险的不正之风(45)参见张巍：《建设工程承包人优先受偿权之功能研究》，《北大法律评论》2005年第7卷第1辑。；其二，在发包人占建筑市场主导地位的扭曲市场环境下，承包人往往被迫接受发包方的苛刻条件。(46)参见叶名怡：《论事前弃权的效力》，《中外法学》2018年第2期。

[39]在建工合同签订后，承包人放弃或限制了优先受偿权，构成嗣后放弃，应当考虑是否“损害建筑工人利益”。该条的规制重点不在于承包人的支付意愿，而是考察放弃优先受偿权是否会恶化承包人的资产负债状况、现金流，最终影响支付建筑工人的劳动报酬。(47)参见程新文、刘敏、谢勇：《〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)〉的理解与适用》，《人民司法(应用)》2019年第4期。依此规制方向，承包人可基于不能支付劳动报酬的事实(以实现程序开始为基准)，继续实现优先受偿权。由此，放弃或限制优先受偿权之单方行为或约定回溯性地无效。

[40]发包人不得因为放弃或限制的行为无效，转向基于债法效力，要求承包人承担违约责任。因为承包人向发包人承担损害赔偿等违约责任后，其责任财产受到减损；《建工合同解释一(2020)》第42条落实劳动报酬支付的制度目的因而落空。

2.优先受偿权被排除

[41]处于更优位的权利，与优先受偿权无法相容，即可排除之。该等权利的享有者，首先是商品房消费者。倘若所涉的建设工程是商品房，发包人将商品房出售给消费者。在满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号，以下简称《异议复议规定》)第29条的要件时([58]以下)，消费者权利均可排除优先受偿权，无论其是否善意。排斥性体现有二：其一，在实体层面，消费者获得的商品房，不存在优先受偿权的权利负担。其二，在程序层面，尚未获得商品房所有权的消费者可通过执行异议，阻拦优先受偿权的实现程序。

[42]该等权利的享有者还包括了取得建设工程所有权的善意受让人。一种观点认为，优先受偿权由法律规定，自行产生公示效力，受让人必须承受优先受偿权的负担。此观点不妥之处是极大加重受让人的风险，必然导致建设工程无法转让。另一种观点主张，基于优先受偿权缺乏公示性，以及保证交易安全两重因素(48)参见张东旺、孟宪东：《论建设工程优先权》，《法学论坛》2001年第3期。，受让人均可取得无负担的建设工程。该观点忽略了优先受偿权无法在不动产登记簿登记，而不享有公信力。本文持区分说。(49)参见万挺、冯小光、张闻：《论附着建设工程价款优先受偿权建筑物转让规则》，《法律适用》2018年第21期。申言之，为了维护交易安全，受让人在不知或不应知悉建设工程存在优先受偿权的负担时，可得排除该负担；反之，即不可。因为优先受偿权无法在不动产登记簿登记，理应按照善意取得规则(《民法典》第311条)，区别对待。

三、优先受偿权的效力

[43]优先受偿权授权承包人，可以就发包人逾期不支付的价款，实现特定建设工程的价值，并且，其受偿顺位优于抵押权与其他债权[《建工合同解释一(2020)》第36条]。由于本条表述简略，对于优先受偿权担保债权之范围、标的物之范围以及与其他权利的顺位关系，需要结合相关司法解释，方能完整阐明。

(一)担保债权之范围

[44]优先受偿权担保债权之范围，本应包含《民法典》第389条列举的各种款项。但是，由于优先受偿权缺乏公示性，冲击了其他债权人的交易安全，故而，有必要通过限缩担保债权之范围，以实现各方利益的平衡。(50)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，第701页。《建工合同解释一(2020)》第40条第1款将担保债权之范围限定在“依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”；第2款将逾期支付的利息、违约金、损害赔偿金等款项排除在外。该区分将建工价款计入担保债权之范围，并排除了其他款项。可见，《建工合同解释一(2020)》的制定者认为，建工价款作为实施建造行为的对价，足以激励承包人落实建设工程的价值，而且，排除其他款项在外，可以避免过度损害其他债权人的利益。

1.计入优先受偿权担保债权之范围

[45]优先受偿权旨在确保约定价款得到完全满足。发包人未按约定支付且具备可实现性([25]以下)的建工价款，计入担保债权之范围，例如，已经届期但尚未支付的进度款。另如，合同终止履行的场合，按照承包人已经完成工程量，按比例支付的价款。(51)参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》，第421页。此外，在事先约定的工程量外，承包人还会按照发包人的要求，实施额外的建造行为。该建造行为的对价，与建工合同约定的价款性质一致，无论是否经过决算，均应计入担保债权之范围。

[46]即便建工合同无效，也应按照上述方法，确定担保债权之范围。盖因建工合同无效的不当得利请求权，仍参照合同关于工程价款的约定折价补偿(《民法典》第793条第1款)。准此，以下款项也应计入担保债权之范围。

(1)承包人利润

[47]承包人的利润一般应计入担保债权之范围，同时结合当事人的具体约定。首先，担保债权之范围应涵盖建工价款，不限于承包人实施建造行为所支出的费用([1])。当事人约定的建工价款已经囊括了承包人的利润。该项利润作为价款的一部分，理应计入优先受偿权担保债权之范围，无须另外剥离之。其次，少数情况下，当事人也可以约定，建工价款不包括承包人的利润，甚至明确排除此款项。除非该约定无效，否则，理应尊重当事人意思自治，不将承包人利润计入担保债权之范围。依此观之，个别裁判实践因为当事人在建工价款中未约定利润，通过假定利润率的方式，扩大了担保债权之范围。(52)参见《河南省高级人民法院(2014)豫法民三终字第117号民事判决书》。此举措实属不妥。

(2)质保金

[48]质保金应计入担保债权之范围。理由有二：第一，从建工价款中预扣的质保金，旨在促使发包人在一定时期内，履行建设工程维修义务。此构造使得发包人可以在一定条件成就时，再支付部分建工价款(《民法典》第158条之类推适用)。(53)有观点主张，质保金可视为“附期限的工程价款支付义务。该期限即为合同约定或者法律规定的缺陷责任期”。参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》，第417页。该观点未能正确区分附期限与附条件，因为质保金的返还以缺陷责任此种不确定事件为条件。另外，由于建工合同已然生效，返还质保金构成附条件给付义务，不能直接适用《民法典》第158条。参见李建星：《论附条件给付义务与固定先给付义务的界分》，中国人民大学民商事法律科学研究中心：《判解研究》2018年第2辑，第132页。但是，其并未改变质保金属于建工价款的实质。第二，质保金计入担保债权之范围，也不会导致其制度目的落空。只有先行满足《建工合同解释一(2020)》第17条第1款的要求，才发生质保金返还的后果。

(3)垫资款

[49]垫资款应计入担保债权之范围。《建工合同解释一(2020)》第25条第2款已经将垫资拟制为建工价款，并规定“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”。加之，承包人垫资，旨在实施约定或发包人要求的建造行为。可见，此款项本就属于建工价款，无论是发包人事先支付，抑或承包人自行承担，在所不问。当然，若承包人与发包人确实存在融资借款关系，此垫资款应定性为借款，排除在优先受偿权的担保债权之外。

2.不计入优先受偿权担保债权之范围

[50]《建工合同解释一(2020)》第40条第2款对《民法典》第389条进行了目的性限缩，将诸多款项排除出担保债权之范围。此规定与交易习惯吻合，因为在工程结算时，区分了工程价款与其他款项，并以前者作为计算质保金、开票金额的基数。《建工合同解释一(2020)》第40条第2款排除的款项，至少包括下述两类。第一类，发包人违约造成承包人的损失，包括了逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金。所谓承包人的预期利润，实属承包人因为建工合同被解除所受的违约损失。第二类，实现优先受偿权的费用，系指承包人依法变价建设工程以实现清偿所支出的合理费用。但是，执行费用等共益性费用须被优先扣除([64])，不在其中。二者区别对待的缘由是，共益性费用符合全部债权人的利益，且具有推进执行程序的功能，相反，其他实现费用仅是承包人为自身利益的支出。

[51]以此为标准，亦可回应，窝工支出费用是否计入担保债权之范围的争议。(54)肯定说，参见林文学：《建设工程合同纠纷司法实务研究》，北京：法律出版社，2013年，第180页；否定说，参见《最高人民法院(2014)民一终字第56号民事判决书》；折中说，参见《重庆市第五中级人民法院(2014)渝五中法民终字第00189号民事判决书》。倘若当事人已经就风险分配达成合意，将窝工支出费用等可能发生的成本纳入建工价款，即应计入担保债权之范围；反之，须排除在外。

[52]法定担保物权的担保债权之范围，必须合乎价款自身的范围以及特定的法政策，故不得由当事人自行约定予以扩张。(55)参见谢在全：《民法物权论》下册，北京：中国政法大学出版社，2011年，第1079页。依此，由于《建工合同解释一(2020)》第40条第2款明确排除了违约金等款项计入担保债权之范围，承包人与发包人若达成违背前款的另行约定，当属无效。(56)裁判实践判定将工程价款的逾期支付利息计入优先受偿权的约定无效，参见《浙江省嵊州市人民法院(2019)浙0683民撤3号民事判决书》。简言之，该款具有半强制性。

(二)标的物之范围

[53]与不动产抵押权不同，优先受偿权无法通过登记程序确定标的物之范围。不过，既然优先受偿权立足于承包人的建造行为，那么，其所涉标的物之范围，可以根据承包人是否通过建造行为，将劳动、材料等附着于该建设工程，加以判定。

[54]建设工程与土地分属两个物，须区分对待。承包人营造的建设工程，进行线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动所涉的不动产，应纳入标的物之范围。但是，此范围应当排除该建设工程所附着的土地使用权。(57)参见《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》(2012年)第28条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第22条。因为将建设工程附着的土地使用权纳入标的物之范围，扩大了标的物之价值额，无疑会损及发包人、其他债权人的利益。不过，依据“房地一体”原则，两者仍应在实现程序中一并处分(58)例外情形是对于整理土地、河道开挖、土石方等特殊类型的建设工程，建造行为所附者的劳务、材料直接物化至土地使用权中，因此，承包人就此类土地使用权，亦应享有优先受偿权。，分别估值。承包人仅在建设工程的价值范围内，享有优先受偿权。该种做法，同样适用于房地产合作开发。(59)相关争议，主要围绕着提供土地使用权一方是否可以作为优先受偿权的行使对象。肯定说，参见《最高人民法院(2019)最高法民终1572号民事判决书》；否定说，参见《山东省威海市中级人民法院(2020)鲁10民终97号民事判决书》。房地产合作开发的常见模式是，一方提供土地使用权，另一方作为发包人，与承包人签订建工合同。虽然，提供土地使用权一方不是合同当事人，但是，其土地使用权仍应根据“房地一体”原则，在实现程序中，与建设工程一并处分。只要承包人在土地使用权的价值范围内，不得优先受偿，也就不至于过度损害提供土地使用权一方与其他债权人的利益。

[55]建设工程的从物、附属物，是否纳入标的物之范围，同样遵循“建造行为是否涉及”的判定基准。(60)部分观点认为，优先受偿权不及于建设工程之外的其他附属设施。参见魏秀玲：《论建设工程承包人优先权》，《政法学刊》2003年第2期。申言之，应区分为下述三种情形。第一种情形，假如承包人通过建造行为，将劳务、材料等附着于主物、从物、附属物，前述客体均应纳入标的物之范围。第二种情形，若承包人仅将劳务、材料等附着于主物，不涉及从物、附属物，后两者不纳入标的物之范围。但是，主物仍应与从物、附属物在价值实现时，一并处分，分别估值。承包人仅在主物的价值范围内，享有优先受偿权(参酌《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第40条第2款)。第三种情形，如果承包人的建造行为仅涉及从物、附属物，不及于主物。倘若从物具有独立性，可以径行纳入标的物之范围，无涉主物。相反，不具有独立性的从物，应与附属物同等应对，由承包人对整个建设工程提起实现程序。装饰装修工程的承包人构筑附属物，并附加于建设工程，即为适例。

(三)权利间的顺位关系

[56]本条仅规定了“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，并未指明相对何种权利具有优先性。《建工合同解释一(2020)》第36条补充说明，“建设工程价款优先受偿于抵押权和其他债权”。当中既涉及商品房消费者权利的排他效力，也包含了各权利间的优先效力。以下依照其他权利的由强至弱的效力次序，逐个与优先受偿权比较观之。

1.商品房消费者权利排斥优先受偿权

[57]虽然，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》已经被废止，但是，商品房消费者基于买卖合同获得的权利，仍具有排斥优先受偿权的地位。首先，作为整个建设工程的负担，优先受偿权无法通过登记实现公示。相应的，购买当中部分商品房的消费者，也不能通过登记簿知悉整个建设工程存在优先受偿权的负担。其次，商品房消费者具有排他性的依据——《异议复议规定》第29条在《民法典》实施前后，没有改变。加之，最高人民法院坚持了商品房消费者可以在程序上排除优先受偿权的态度。(61)参见“指导案例154号：王四光诉中天建设集团有限公司、白山和丰置业有限公司案外人执行异议之诉案”。

[58]判定商品房消费者的权利是否具有排他效力，应维持适用条件的融贯性。具体而言，应符合《异议复议规定》第29条所设之要件，即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。不过，何种事实符合前述要件，必须分别阐明之。

[59]第一，签订合法有效的书面买卖合同。有观点主张，此要件应限缩解释为已经备案的预售合同。因为备案的公示机能，能为社会公众知悉，同时具有相对效力与对抗效力。(62)参见常鹏翱：《中国式买房：网签备案的功能分析》，《法律科学》2020年第4期。此观点试图通过抬高消费者享有权利的要求，从反面提升承包人权利被满足的可能性。但是，从对抗效力角度进行论证，并不妥当。因为优先受偿权满足法定要件即可成立，并不要求承包人查询合同备案，也就不涉及备案的公示性。

[60]第二，消费者的界定。《异议复议规定》第29条通过“所购商品房系用于居住”的表述，将提出执行异议的主体限定为“消费者”。(63)相反，由于买卖型担保的“买受人”实质为借贷关系的贷款人，须被排除在外。参见《海南省高级人民法院(2016)琼民再34号民事裁定书》。不过，对消费者的界定标准仍缺乏一致意见。严格标准主张，应与《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)相协调，只得为自然人，排除法人或非法人组织。(64)参见《最高人民法院(2016)最高法民监25号民事裁定书》。缓和标准认为，须观察后续交易行为。(65)参见汤文平：《建设工程价款优先权与消费者购房债权的关系》，北京大学金融法研究中心编：《金融法苑》2010年(总第八十辑)，第32-33页。宽松标准提出，如果法人或非法人组织以单位名义购买，但分配给员工居住，同属消费者。(66)参见最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，北京：人民法院出版社，2015年，第433页。审视前述三者，缓和标准不单缺乏可操作性，还限制了买受人的交易自由；宽松标准误将经营活动限定为交易行为，却忽视了为员工提供居住，也可归入经营范围之内。可见，严格标准实属妥当的进路。但是，即便自然人作为买受人，还要结合购买目的是否供个人居住一并判定。比如，自然人购买居住房或商住两用住房，符合个人居住目的；反之，购买经营性用房，则不属此列。(67)《最高人民法院执行工作办公室关于〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》([2005]执他字第16号)规定，“购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释”。

[61]第三，消费者“名下无其他用于居住的房屋”。为了尽量满足消费者的居住需求，对此要件的解释，应尽量宽松。例如，案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋(68)参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第125条。，应符合此要件。另如，消费者在集体土地房屋外，另行购买商品房(69)参见《重庆市第五中级人民法院(2015)渝五中法执异字第00766号执行裁定书》。，亦为适例。

[62]第四，消费者已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。此要件旨在排除仅交付少量定金(70)参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第125条。，或者仅支付了低于总价款百分之五十首付的两类消费者。至于消费者自行支付价款，抑或通过向银行贷款来支付，在所不问。

[63]总言之，若前述要件均得以满足，消费者可以排除优先受偿权(71)为了保持协调性，消费者的合同解除价值偿还请求权与不当得利请求权，虽然不具有排他性，也应具有优先性。，获得了无负担的商品房。据此，《建工合同解释一(2020)》第36条的“其他债权”应当受到目的性限缩，不包括消费者基于买卖合同的债权。(72)假如选择更进取的解释路径，可以判定该权利属于物权期待权，自然不在《建工合同解释一(2020)》第36条的指涉范围内。参见刘贵祥、范向阳：《〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民司法(应用)》2015年第11期；《最高人民法院(2018)最高法民申4090号民事裁定书》。相反观点，参见庄加园：《不动产买受人的实体法地位辨析》，《法治研究》2018年第5期。

2.执行费用等共益性费用优先于优先受偿权

[64]因强制执行、为债权人共同利益而支出的费用，主要指在执行过程中，实际发生的执行费、评估拍卖费等。此类费用应被优先扣除[《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第49条]，从而处于比优先受偿权更高的受偿次序。当中的缘由是，此费用的支出有助于实现全体债权人的利益，反之，如果无法被优先扣除，势必影响程序之推进。可见，《建工合同解释一(2020)》第36条的“其他债权”在此同样受到目的性限缩。

3.数个优先受偿权平等受偿

[65]假如多个承包人在同一建设工程实施了建造行为，多个优先受偿权可以并存。例如，前一承包人承建部分工程后，因发包人所致中途退出；后一承包人对该工程继续实施建造行为，直至竣工；发包人在前、后承包人设定的宽限期届满后，仍不支付建工价款。数个优先受偿权间的顺位，存在两种可能的构造进路：一者，按照优先受偿权成立的时间顺序受偿；二者，按债权比例平等受偿。后者处于多数说地位。(73)例如，《天津仲裁委员会建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引》第七部分第4条规定，“数个工程款优先受偿权之间平等享有优先受偿权，不分时间先后”。当中的实质理由在于，优先受偿权产生的基础、指向的对象一致，价款构成的地位平等，权利间不存在互相对抗的效力。在此前提下，针对个别财产的执行，应遵循债权人平等原则。

4.优先受偿权优先于约定抵押权

[66]《建工合同解释一(2020)》第36条明确规定，“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权……”，无论抵押权是否设立在先。该规定显然考虑到绝大多数的抵押权，早于优先受偿权生效。若以前后顺序为判断，势必造成优先受偿权之制度目的落空。

[67]鉴于优先受偿权及其担保债权之范围缺乏公示性，有观点担心，可能出现承包人与发包人恶意串通，虚报工程款，损害抵押权人的情况。(74)参见李建华、董彪：《我国法定抵押权制度的若干立法构想》，《当代法学》2006年第2期。诚然，此案型的解决，可以《民法典》第146条第1款规定的“通谋虚伪表示无效”予以应对。然而，抵押权人自行举证，证明存在通谋虚伪表示，困难重重。(75)参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，北京：法律出版社，2017年，第718页。所以，为了维护交易安全，理应从立法论层面，提升优先受偿权及其担保债权之范围的公示性。

[68]在处理优先受偿权、消费者权利与约定抵押权三者关系时，应秉持“消费者权利>优先受偿权>约定抵押权”的立场。(76)参见高圣平、罗帅：《〈民法典〉不动产抵押权追及效力规则的解释论》，《社会科学研究》2020年第5期。相反观点参见《最高人民法院(2017)最高法民终959号民事判决书》。前文([57])已经阐明了，商品房消费者权利可以排斥优先受偿权。所以，仅需要明确消费者权利与约定抵押权在效力上的先后次序。本文认为，消费者权利也可排斥约定抵押权。当中的实质理由有三：第一，倘若禁止发包人向消费者转让商品房，势必导致发包人无法回笼资金，反而无法清偿抵押权人的债务。第二，在一手房的买卖中，并未形成消费者主动查询不动产登记簿的交易习惯，由此，消费者通常无法知悉商品房存在约定抵押权的负担。第三，抵押权的客体是在建工程，消费者权利的客体通常是特定房屋，两者并不存在一一对应关系。另外，《异议复议规定》第28条早已确立了消费者权利排斥约定抵押权的规制方向。

5.优先受偿权优先于其他债权

[69]根据《建工合同解释一(2020)》第36条，优先受偿权已经优先于约定抵押权，自然也优先于其他一般的债权。有观点主张在破产程序中，优先受偿权应劣后于劳动债权。其所持理据在于，建工价款支付请求权与劳动债权同样涉及劳动者权益保护，并无优劣之分；加之，发包人与其内部员工的联系，紧密于承包人的员工。(77)参见叶伶俐：《建设工程价款优先受偿权的司法困境及其应对》，《山东审判》2012年第6期。就此，实质性批驳意见是，承包人就特定建设工程享有优先受偿权的正当性在于，激励其通过建造行为，落实建设工程的价值。倘若承包人的建造行为不受激励，建设工程的价值更加无法实现，发包人愈发无法支付员工之劳动报酬。

四、优先受偿权的实现程序

(一)实现方式

[70]承包人通过行使优先受偿权，得处分建设工程，并从中实现其交换价值以及优先取偿。以下三者，均属实现优先受偿权的有效方式。第一，就该建设工程折价抵偿；第二，通过强制执行变价实现；第三，在破产清算中行使优先受偿权。本条第2句未规定变卖，并不构成法律漏洞，因为变卖实属拍卖程序之兜底(《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第28条第2款)。折价抵偿与强制执行变价具有平等性，由承包人依案情做出选择。

[71]承包人向发包人做出行使优先受偿权的表示，不是实现权利的有效方式。对此的肯定意见(78)参见《最高人民法院(2019)最高法执监71号执行裁定书》。忽视了行使优先受偿权的内涵。与主张请求权、行使形成权不同，行使优先受偿权旨在实现法定担保物权，必须通过具有公示效果的方式。(79)参见“指导案例150号：中国民生银行股份有限公司温州分行诉浙江山口建筑工程有限公司、青田依利高鞋业有限公司第三人撤销之诉案”的裁判理由。承包人行使权利的表示到达发包人，并不能启动实现担保物权的程序。

[72]另外，承包人单独提起优先受偿权确认之诉，也无法实现优先受偿权。部分观点认为，承包人单独提起，或者在工程款诉讼中，一并提起优先受偿权的确认之诉均可。(80)参见潘军锋：《建设工程施工合同案件审判疑难问题研究》，《法律适用》2014年第7期。然而，此观点并不妥当。优先受偿权的确认之诉，既不体现出优先受偿权作为法定担保物权的支配性，也不会对建设工程进行变价，更加无法从中获得清偿。尤其是承包人即便被确认享有优先受偿权，却不在破产清算程序中提出，仍不能获得优先清偿([80])。

(二)通过协商折价实现

[73]通过协商折价实现，本质是承包人为获得建工价款的清偿，而与发包人订立契约，通过取得建设工程所有权的方式，实现优先受偿权。常见做法是，对建设工程进行公平估价后，双方达成协议，发包人将建设工程的所有权抵偿承包人的建工价款请求权。倘若建设工程的价值超出担保债权之范围，应当由承包人向发包人返还超出部分。

[74]通过协商折价的方式，实现优先受偿权，应以移转建设工程所有权，对建工价款代物清偿为准。单由承包人向发包人发出折价的要约，纯属契约自由，并未实现优先受偿权。双方达成协商折价的合意，也不足以实现优先受偿权。因为，该合意不具有对抗效力，也没有清偿建工价款。

(三)通过强制拍卖实现

[75]承包人在与发包人无法达成折价协议时，应当请求法院依法拍卖。承包人既可以自行启动强制拍卖程序，也可以直接加入参与分配程序。存在较大争议的是，承包人可否不经过诉讼或仲裁，直接加入参与分配程序？肯定意见认为，承包人在申请执行程序中提交《参与分配申请书》即可。(81)参见《广东省佛山市禅城区人民法院(2016)粤0604民初13306号民事判决书》。否定意见主张，承包人必须取得执行依据后，才能在参与分配程序中，实现优先受偿。其理由是，各方经常在优先受偿权是否存在，及其担保债权之范围大小难以达成一致，所以，必须经由实体程序予以确认。(82)参见石佳友：《〈民法典〉建设工程合同修订的争议问题》，《社会科学辑刊》2020年第6期。折中意见提出，直接在参与分配程序实现优先受偿权，只适用于发包人对建工价款的金额无异议的场合。(83)参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。

[76]本文采肯定意见。首先，直接实现优先受偿权，具有实定法依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号，下文简称《民诉法解释》)第508条第2款所涉的权利人申请进入参与分配程序，不以取得执行依据为前提。其次，参与分配程序的首要目标在于，使得各债权人能够利用同一执行程序获得清偿，以节省执行时间和费用。(84)参见丁亮华：《参与分配：解析与检讨》，《法学家》2015年第5期。为此，不应将可以通过参与分配程序一步完成的债务清偿，拆解为“取得执行依据”与“进入参与分配程序”两个步骤。再次，在约定担保物权的实现程序中，各方也可能就担保债权之范围存在较大分歧，无法达成一致。但是，这并不影响担保物权人可以直接进入参与分配程序。据此，折中意见也不妥当。

[77]执行法官发现拍卖的建设工程存在优先受偿权，应当通知承包人申请参与分配。即使承包人不愿意申请参与，执行法官也要依职权，将其列为优先债权参与人，并按照优先受偿权进行分配。(85)参见张永泉：《民事执行程序中“参与分配”的理论与制度构建》，《苏州大学学报(法学版)》2017年第4期。当中原因在于，我国对拍卖担保物等采用了涂销主义，即一旦拍卖成交后，买受人不再继受他物权的负担，但是，又不能够因此损害承包人的合法权益。故而，执行法官须依职权，对承包人强制清偿。

[78]执行法官依然要对承包人是否享有优先受偿权、担保债权之范围等进行审查。(86)参见曹兴权、尚彦卿：《民事执行中参与分配程序的适用条件》，《政法论坛》2017年第5期为避免发生不公正的结果，其他债权人可以就优先受偿权提出分配方案异议(《民诉法解释》第511条)。若承包人或发包人在法定期间内对异议提出反对意见，则应当根据优先受偿权是否取得执行依据，区别对待。倘若承包人已经取得执行依据，其他债权人作为生效裁判的案外人，须按照审判监督程序，要求法院实质性审查此依据。相反，倘若承包人尚未取得执行依据，由于执行分配方案正确与否，仍属执行行为的妥当性范畴，故而通过分配方案异议之诉予以解决即可(《民诉法解释》第512条)。

(四)通过破产清算程序实现

[79]《企业破产法》第109条规定的别除权与担保权，具有高度的重合性。而且，破产清算程序同样旨在一次性、公平地清理清算债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。所以，作为法定担保物权的优先受偿权，理应享有别除权的地位。(87)参见“指导案例第73号：通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案”。

[80]与参与分配程序的强制分配不同，在破产程序中，承包人可以基于成本计算的考虑(88)参见许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京：北京大学出版社，2015年，第195页。，不参与破产清算程序，或者不提出享有优先受偿权，仅取得普通债权人的地位。(89)参见《最高人民法院(2020)最高法民申2592号民事裁定书》。此差异的缘由有二。第一，民事执行程序是通过国家公权力强制债务人履行义务，体现了债权平等和债务应当履行。(90)参见谭秋桂：《民事执行法学》，北京：北京大学出版社，2015年，第233页。相反，破产清算程序仅是对债权的一般清偿，凸显债务人的有限责任，内含的意思自治因素更强。第二，参与分配程序并不消灭债务人牵涉的全部债务关系。因此，应当尽可能地一次性清算所有债务，避免债务人受到债务的持续滋扰，无法开展正常经营。相反，破产清算程序结束后，债务人与债务关系一并消灭，不会构成对债务人的滋扰。

(五)实现的障碍

[81]于担保物权为价值权，标的物之交换价值应以有“换价可能”为必要，即标的物需具有让与性。(91)参见谢在全：《民法物权论》中册，第609页。但是，倘若让与性受到法令之限制，即存在实现的障碍。本条第2句规定的，“除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外”，即为适例。另外，发包人也可根据《建工合同解释一(2020)》第41条，就承包人行使权利超过合理期限，提出抗辩权，阻碍实现程序。

1.存在法律的障碍

(1)建设工程自身的质量不合格

[82]《建工合同解释一(2020)》第38、39条指明，无论是否已经竣工，只要承包人建造的建设工程质量合格，其均享有优先受偿的地位。因为竣工、验收不影响建工价款支付请求权的可实现性([25]以下)，而且，未竣工的工程也可以作为物权客体。(92)参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》，第401-403页。由此，进行反面解释可知，承包人建造了质量不合格、且无法修复的建设工程，其优先受偿权存在实现障碍。此种建设工程危及生命、财产安全(93)参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》，第397页。，既不能投入使用，更不能被变价，理应立即拆除。

[83]建设工程质量合格与否，应当根据《建筑法》第52条，以及《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工质量验收统一标准》等构建的建筑工程质量合格之国家标准。在质量合格存疑时，可以通过司法鉴定或推定的方式，加以判断。例如，发包人将工程交给后一承包人续建，可推定前一承包人的工程质量合格。建设工程的质量高于前述国家标准，却低于当事人的约定标准，不会阻碍优先受偿权的实现。

(2)建设工程属于不得补正登记的违章建筑

[84]违章建筑能否被实现，取决于可否补正登记。特定建设工程不能进行补正登记，理应被立即拆除，不得作为建设工程被整体变价。反之，该建设工程可以进行补正登记(参酌《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第49条第1款)，即属于具有使用价值、可供执行的财产(94)通常由受让人继续办理补正登记手续，参见《最高人民法院(2016)最高法执监161号执行裁定书》。，可以被承包人整体变价。

(3)建设工程存在用途限制

[85]《民法典》第399条规定了禁止抵押的财产范围，其中第3项禁止以公益为目的之非营利法人的社会公益设施作为抵押财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第6条针对此类不动产，从用途切入，缩减了禁止抵押的财产范围。就此限制的意旨是，防止抵押物被实现，进而冲击社会公共利益。(95)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编释义》，北京：法律出版社，2020年，第492页。不过，从原理上看，只要法律限定建设工程实现后，仍必须维持原有的用途，就不至于完整冲突其社会公共服务；同时，也防止形成反向激励，导致承包人因为无法享有优先受偿权，拒绝承包此类工程。准此，承包人对其建造的非营利法人之公益设施，也不得实现优先受偿权。“举轻以明重”，特别法人用于国计民生或社会公众服务的建设工程，同样适用前述原理。例如，机关法人所拥有的养老院(96)参见《江苏省江阴市人民法院(2016)苏0281民初2488号民事判决书》。，国家机关已投入使用的办公用房或者军事建筑等，均存在优先受偿权实现的法律障碍。

2.发包人提出行使合理期限经过的抗辩权

(1)合理期限经过的定性

[86]《建工合同解释一(2020)》第41条与本条第1句均有“合理期限”之表述，然而，两者的规范含义截然不同。前者系对承包人之约束，规定了其行使优先受偿权的时长；后者系对发包人之约束，阐明在该期限经过后，发包人应承担法定的担保责任。

[87]针对承包人在合理期限内未行使优先受偿权，发包人可提出承担担保责任的抗辩权。实质理由有二。第一，倘若发包人同意承包人实现该特定建设工程的价值，该变价行为不应被禁制，而归于无效。第二，法定担保物权所受的保护不应过度低于主债权。既然建工价款支付请求权经过的诉讼时效之适用，须以义务人主动提出抗辩权为前提，那么，法定担保物权的合理期限经过，也不应由裁判者主动审查。(97)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第44条第1款第1句后半句采取了抗辩权说；第44条第2款也证明质权、留置权并不会因为主债权诉讼时效期间届满而消灭。原有司法政策确实采取了合理期限属于“不变期间，不存在中止、中断、延长”的态度。(98)参见已失效的《最高人民法院〈关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示〉的复函》。然而，《建工合同解释一(2020)》第41条已经允许当事人约定合理期限的长度，由此彻底动摇了除斥期间的立场。

(2)合理期限的起算

[88]《建工合同解释一(2020)》第41条确定合理期限的起算点是“自发包人应当给付建设工程价款之日”。换言之，承包人对发包人的请求权，具有可实现性的时点为起算点。在承包关系链条延长的场合，有裁判观点提出，将分包人、实际施工人与承包人间请求权具有可实现性作为起算时间(99)参见《江苏省仪征市人民法院(2019)苏1081民初1887号民事判决书》。，此观点并不合乎代位权行使的原理。实际上，分包人、实际施工人行使了承包人对发包人的从权利，故而，须以承包人的建工价款支付请求权具有可实现性为起算时间。

(3)合理期限的长度

[89]《建工合同解释一(2020)》第41条对于合理期限时长的计算，改变了原定的6个月固定期限，转采“合理期限，但最长不超过18个月”的灵活规制模式。此规定开放了当事人约定行使期限长度的可能性。因此，须根据当事人是否存在明确约定，分别处理。

[90]发包人与承包人就合理期限，缺乏明确约定，理应直接适用合理期限。从原理上，行使期限过短，势必强行制造诉争，破坏当事人的正常合作关系。(100)参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，第966页。加之，尽管已失效的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第22条规定了6个月的固定期限。然而，后者通过调整起算点的方式，延长了行使期限。由此可知，最高人民法院旨在延长行使期限，避免优先受偿权过早消灭。遵循此规制方向，《建工合同解释一(2020)》第41条的合理期限不应短于6个月，并以6-18个月为宜。当然，具体的时长，仍须依客观标准，并结合个案加以判断。

[91]发包人与承包人明确约定行使期限，应尊重当事人意思自治，直接判定为合理期限。倘若该约定偏离了《建工合同解释一(2020)》第41条之意旨，其有效性仍应区别探讨。其一，《建工合同解释一(2020)》第41条确定了18个月的上限，旨在避免行使期限过长，冲击各方利益。因此，当事人约定的行使期限突破了18个月的上限，理应无效，转而直接适用合理期限。其二，当事人约定的行使期限，低于合理期限的下限，即构成了《建工合同解释一(2020)》第42条所指的“约定放弃或限制”优先受偿权。就此，应当首先区分事先约定与嗣后约定，并结合是否“损害建筑工人利益”为判断([38])。若低于合理期限的下限，事前约定与“损害建筑工人利益”的嗣后约定，均属无效，转而直接适用合理期限。

[92]承包人就催告建工价款支付时设定的宽限期，是否应计入行使的合理期限内，存在学说分歧。(101)反对说参见中国建设工程法律评论第四工作组编著：《建设工程优先受偿权》，第105页；赞同说参见邬砚：《建设工程合同纠纷：254个裁判规则深度解析》，北京：法律出版社，2019年，第257页。本文认为，从规范的文本表述观之，由于本条第1句与《建工合同解释一(2020)》第41条均将起算点，设定为建工价款支付请求权具有可实现性。所以，设定的宽限期，应计入优先受偿权行使的合理期限。

五、举证责任

[93]承包人承担行使优先受偿权所涉事实的举证责任。单就优先受偿权担保债权之范围而言，承包人须举证证明建工价款的基础证据，如招投标文件、会议纪要、工程量的确认证据，合同计算依据及变更文件等。相应的，发包人应就抗辩事由提出证据，尤其是要证明优先受偿权已经消灭。部分观点主张，承包人应举证建设工程不属于不宜折价、拍卖的范围。(102)参见常设中国建设工程法律论坛第五工作组：《建设工程施工合同纠纷证据指引理解与适用》，北京：法律出版社，2018年，第167页。此观点要求承包人须举证证明消极事实，既与举证理论不相符，也不具有可操作性，不应被采纳。

[94]商品房消费者应就其权利([58])，承担举证责任，特别是符合《异议复议规定》第29条的各项条件。个别观点主张，该条第3项“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之举证，只要发包人声称已接受即可。(103)参见汤文平：《建设工程价款优先权与消费者购房债权的关系》，北京大学金融法研究中心编：《金融法苑》2010年(总第八十辑)，第34页。该观点并不妥当，因为发包人于此并无利益，反而容易滋长发包人与消费者为第三人施加不利的道德风险。所以，由消费者举证已经支付价款，既合乎当事人的利益，也相对便利。