德国基于经营原因的解雇规制及借鉴

吴 勇

(慕尼黑大学 法学院， 德国 80539)

一、问题的提出

《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第40条第3项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以单方解除劳动合同。近年来，司法实践中围绕该条款所产生的劳动争议显著增多，而法院在审查基于客观情况发生重大变化的劳动合同解除时尚无统一路径。在解释论层面，目前对于该条款也争议较大。相关概念的内涵和外延，如“客观情况发生重大变化”“协商并未能达成变更协议”以及“经济性裁员”等，都亟待厘清，以期界定用人单位在单方解除劳动合同时的权利和义务，保障劳动者权益。

二、基于经营原因解雇的价值根基

劳动关系的存续是雇员及其家属生存的经济基础，也是其社会地位的有力保障。(1)参见BVerfG 27.1.1998-NZA 1998，470.本文所指“雇员”与我国劳动法上“劳动者”同义，在劳动关系中相对于雇主具有从属性。然而，解雇是雇主单方解除劳动合同，旨在消灭劳动关系。解雇权也是形成权，发出解雇通知前，无须征得雇员同意。因此，法律须对在劳动关系中处于相对弱势地位的雇员进行保护，阻却违法解雇发生。于此背景下，德国立法者于1969年颁布了具有里程碑意义的《解雇保护法》(KSchG)，对解雇进行全面规制。 依据该法第1条第2款，正常解雇按解雇理由不同可分为三类，即基于雇员个人原因的解雇、基于雇员行为原因的解雇和基于经营原因的解雇(betriebsbedingte Kündigung)。 前两类解雇，都是由雇员一方因素所引发的；与之相对，基于经营原因的解雇由雇主一方因素所导致，即存在紧迫的经营需求，致使劳动合同无法继续履行。

基于经营原因的解雇，是雇主和雇员之间利益平衡的结果。(2)参见Thüsing/Laux/Lembke,Kündigungsschutzgesetz，3.Aufl., Freiburg: Haufe, 2014,KSchG§ 1 Rn. 668.一方面，雇主在市场经济中享有自由决策权。特定经营决策可能会导致解雇，影响劳动关系的存续。立法者尊重雇主的自由决策权，这是德国《基本法》第12条第1款第1句所衍生的雇主自主经营权和第14条第1款所规定的财产权的必然要求。(3)参见Brox/Rüthers/Henssler,Arbeitsrecht,19. Aufl., Stuttgart: W. Kohlhammer, 2016, S.167. 德国《基本法》第12条第1款第1句规定所有德国人(包括雇主)具有职业自由的基本权利，从而衍生出雇主的自主经营权。必要时，雇主可以解雇员工。法律不强人所难，将挽救失业的任务摊派给雇主并不符合市场经济运行规律。另一方面，保留工作岗位，维持工资收入，对于雇员至关重要。保护雇员权益是德国《解雇保护法》的首要目的，这是德国《基本法》第12条第1款第1句所衍生的雇员工作权的体现，也符合第20条第1款所确立的社会国原则。(4)参见Brox/Rüthers/Henssler,Arbeitsrecht,S. 167.此时，雇主与雇员的两组基本权利发生冲突。立法者认为，存在紧迫的经营需求时，雇主要求削减工作岗位的诉求优先于雇员要求保留工作岗位的诉求。(5)参见Henssler/Willemsen/Kalb,Arbeitsrecht Kommentar，8.Aufl., Köln: Ottoschmidt, 2018，KSchG§ 1 Rn. 256.此时，企业可以行使解雇权，从质量和数量上实现人力资源优化配置，以达到营利目的。(6)德国法上雇主主要包括：自然人、法人、非法人组织。并不只有企业才能基于经营原因解雇员工，只要是雇主都享有该项权利。但是，德国学界探讨基于经营原因的解雇时，一般以企业作为参考对象。所以，本文也遵循该模式，重点研究企业基于经营原因的解雇制度。

但是，这并不意味着解雇不受规制，当员工认为解雇行为违法时，可以向法院提起解雇保护之诉(Kündigungsschutzklage)。基于经营原因的解雇必须具有社会正当性(soziale Rechtfertigung)，否则无效。法院对解雇的社会正当性审查主要分三步进行：第一，是否存在经营需求(betriebliche Erfordernisse)；第二，解雇是否符合最后手段原则(ultima-ratio Prinzip)；第三，雇主是否进行了社会选择(soziale Auswahl)。

此外，依据德国《解雇保护法》第17条第1款，在30日之内，企业部门雇员人数超过20人但不足60人的雇主裁减5名雇员以上；或者企业部门雇员人数60人以上但不足500人的雇主裁减10%雇员或25名雇员以上；或者企业部门雇员人数超过500人的雇主裁减30名雇员以上，构成规模性裁员(Massenentlassung)。基于经营原因的解雇与规模性裁员联系紧密。依据欧洲法院以及德国联邦劳动法院判例，单个裁员(Entlassung)是解雇的同义词。(7)参见EuGH 27.01.2005-Rs C 188/03; AP KSchG1969 §17 Nr. 18; BAG 23.3.2006-NZA 2006, 971.因此，单个裁员既有可能是基于雇员个人原因的解雇，又有可能是基于雇员行为原因的解雇，更有可能是基于经营原因的解雇。(8)参见Ascheid/Preis/Schmidt,Kündigungsrecht，5.Aufl., München: C.H. Beck, 2017，KSchG§ 17 Rn. 37.但是在实践中，因为规模性裁员涉及人数众多，所以绝大多数情况下由基于经营原因的解雇构成。作为基于经营原因的解雇的特殊形式，规模性裁员也受解雇保护制度约束，其中所包含的任何一个单个裁员(解雇)必须符合社会正当性要求。在实体层面上，单个裁员也要符合基于经营原因解雇的审查标准，即存在经营需求、符合最后手段原则、进行了社会选择。此外，因为规模性裁员对劳动力市场有较大冲击，所以法律对此苛加额外的形式合规要求，以此维护社会稳定。这主要体现在雇主有义务向企业部门委员会征求意见，并向劳动局报告且征得同意。(9)德国《企业部门组织法》第1条第1款第1句规定，只要企业部门内有至少5名享有选举权的常雇员工，且其中3名有被选举权，员工就可自愿组建企业部门委员会(Betriebsrat)，代表雇员利益。

三、解雇理由：经营需求

如果雇主基于经营原因解雇员工，则首先要有经营需求，存在解雇理由。德国学界通说认为，所有经营需求都与企业决策相关联。(10)参见Linck/Krause/Bayreuther,Kündigungsschutzgesetz Kommentar,16. Aufl., München: C.H. Beck, 2019, § 1 Rn. 685 ff.企业作出特定决策致使原有的工作岗位被裁撤，进而解雇冗余员工。

(一)衍生于雇主自主经营权的企业决策

企业决策是企业管理层作出的各种经营决定，以此来应对市场变化。为了避免损失，提高利润，企业可以自主决定“生产什么”“生产多少”以及“如何生产”。作为市场经济主体，企业自由决策权受德国《基本法》保障。

仅有市场变化，并不当然导致解雇。逻辑上，二者之间没有直接的因果关系。只有企业作出相应的决策，应对错综复杂的市场环境变化，才会产生解雇需求。企业决策是连接市场变化与解雇的纽扣。实践中诱发企业决策的因素多种多样，所以企业决策内容也极其丰富。(11)德国学界将企业决策分为调整型决策(gestaltende Entscheidung)和自我约束型决策(selbstbindende Entscheidung)，该区分最大意义在于区别证明责任。比如订单日益减少、竞争愈发激烈促使企业作出决策，从技术层面、组织层面以及经济层面对企业运行进行调整，包括迁址、停产和内部结构优化等。在执行此类决策时，工作岗位被裁撤，导致解雇。就此而言，基于经营原因的解雇都是以企业决策为起点，是贯彻企业决策的必然结果。特别值得注意的是，解雇本身并不属于企业决策范畴。

(二)企业决策审查的谦抑性

当存在争议时，法院要对企业决策内容进行审查。但是，法院出于对企业自主经营权的尊重，审查范围实际上非常狭窄，仅审查企业决策是否被滥用，而并不审查企业决策的合目的性和必要性。(12)参见Junker,Grundkurs Arbeitsrecht,19. Aufl., München: C.H. Beck, 2020, S.205.企业没有义务来证明其所作决策的正确性。相应地，企业也承担着此决策带来的经济风险。法院尤其不得对企业决策的后果进行利益权衡，即对决策给企业带来的有利后果与给员工带来的不利后果进行比较权衡。(13)参见BAG 30.4.1987-NZA 1987, 776.因为企业决策只是基于雇主一方情况作出，与雇员无涉。原则上，立法者推定雇主没有滥用企业决策。只有在决策内容明显不合适、不理性、太过肆意时，法院才会干预。此时，雇员承担证明责任。事实上此种情况极其罕见，因为没有人会主动损害自身利益，一个正常的雇主主观上只愿意作出对企业发展有利的决策。(14)参见Ascheid/Preis/Schmidt,Kündigungsrecht, KSchG§ 1 Rn. 455.

此外，必须存在真实的、最终的、有效的企业决策。雇主只是泛泛地声称，作出了某个决策而需要解雇员工，并不具有说服力。雇主应该证明：企业决策由谁作出？何时何地作出？相关内容是什么？如果雇主不能提供相关文件资料，则间接说明其有可能是在滥用决策，以合法形式掩盖非法解雇的目的。而且，企业决策应该被真正执行。在发生解雇时，作为前置条件的企业决策已经被作出，甚至已经开始执行。例如，企业停止接受订单或者停止宣传相关产品，都可以被视为正在执行某些企业决策。

(三)企业决策导致工作岗位裁撤

贯彻企业决策必须导致一个或者数个工作岗位被裁撤，现有雇员数量多于实际需要的雇员数量，企业才需要解雇员工。此时又分为两种情况：一种情况是，工作岗位被彻底裁撤；另一种情况是，工作岗位的要求发生新变化，原来的雇员无法胜任新岗位，也应视为原工作岗位被裁撤。此外，工作岗位必须是持久性地被裁撤。雇主为了应对市场波动采取一些过渡措施，以致工作岗位“暂时性”地消失，并不是法律意义上的工作岗位裁撤。至于何为暂时性，则由法院在个案中进行裁判。

四、避免解雇措施：最后手段原则

依据德国《解雇保护法》第1条第2款第1句，企业经营需求必须具有紧迫性(Dringlichkeit)。值得注意的是，企业决策本身并不一定具有紧迫性。正如上文所述，这属于企业自主经营权范畴，其边界为不得滥用决策。紧迫性指的是，执行企业决策后工作岗位被裁撤，基于经营原因的解雇势在必行，不可避免。(15)参见Gallner/Mestwerdt/Nägele,Kündigungsschutzrecht,6.Aufl., Baden-Baden: Nomos, 2018, KSchG§ 1 Rn. 687.

法院在审查企业经营需求是否紧迫时，把公法上的最后手段原则作为标准。解雇旨在彻底消灭劳动关系，对雇员权利影响最为深远，是一种调整劳动关系的“激烈”手段。雇主如果有选择，应当优先采取其他温和手段(milderes Mittel)，以此避免解雇员工。只有在雇主别无选择，穷尽其他温和手段时，经营需求才具有紧迫性。反之，则不存在紧迫性。温和手段很多样，例如实践中最常见的取消加班和减少人均工作时间等，以此应对暂时性的工作总量减少。(16)参见BAG 23.2.2012-NZA 2012, 852.此外，《解雇保护法》第1条第2款第2、3句规定了三类避免解雇的温和手段，即雇员在其他岗位上继续工作、雇员经过转岗培训后继续工作以及雇员在变更劳动合同后继续工作(包括变更性解雇)。

(一)雇员在其他岗位上继续工作

在雇主作出相关经营决策后，雇员原来的工作岗位被裁撤，不复存在。此时，雇主应该考察企业中是否有其他工作岗位，可以提供给该雇员，进行调岗。考察范围并不局限于雇员本身所任职的企业部门，而是整个企业。此外，考察范围也不能超出企业本身，雇主没有义务考察隶属同一集团下其他关联企业是否可以提供工作岗位给该雇员。

于此情形下，企业首先需要有其他空置的工作岗位，即该工作岗位没有被其他雇员基于劳动关系所占据。(17)参见BAG 5.6.2008-NZA 2008, 1180.值得注意的是，雇主并没有义务为丧失工作岗位的雇员去新设一个工作岗位，更没有义务去解雇其他员工，为该雇员腾出工作岗位。其次，空置的岗位还应该与被裁撤的岗位具有可比性。如果被裁撤岗位上雇员经过合理的适应时间，能够胜任空置岗位上的工作，则一般认为该空置岗位与被裁撤岗位具有可比性。

当企业有其他合适的岗位时，雇主有义务优先进行调岗，安排雇员在此岗位上继续工作。雇主此时是在行使指令权，并没有突破劳动合同的约束。(18)参见Kiel/Lunk/Oetker,Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht,Band 2, 4.Aufl., München: C.H. Beck, 2018, § 115 Rn. 68 ff.该项权利规定于德国《营业法》第106条和德国《民法典》第611a条第1款，即雇主在劳动合同履行过程中单方决定具体给付的形成权。虽然劳动合同事先约定了雇员的给付义务，但是劳动合同是继续性合同，对给付义务的约定不可能面面俱到，必须保留一定的弹性。在长期劳动合同履行的过程中，雇主视具体情况，经过公平裁量(nach billigem Ermessen)，可以通过行使指令权，对工作内容、方式、时间、地点等进行具体化，而雇员也有义务按照指令完成工作。在企业出现经营需求时，雇员原来的岗位被裁撤，雇主应该优先通过行使指令权对该雇员进行调岗，而不是直接解除劳动合同。前提是，劳动合同、企业部门协议、集体劳动合同以及法律中没有与雇主指令权相悖的约定。在实践中，指令权主要受劳动合同约束。劳动合同对雇员给付义务约定越模糊，则指令权范围越广，雇主自由裁量的空间也越大，调岗的可能性也越大；相反，如果劳动合同对雇员给付义务约定越精确，则指令权范围越窄，雇主自由裁量的空间也越小，调岗的可能性也越小。

(二)雇员经过转岗培训后继续工作

企业作出某种经营决策，原有的工作岗位被裁撤。雇主也可以对所涉雇员进行转岗培训，使得该雇员有能力胜任新工作。实际上，企业此时具有双重责任。一是对雇员进行培训，二是提供新的工作岗位。培训措施种类不一，旨在使雇员能够适应新的工作。但是，安排培训会给雇主带来额外经济负担。因此，培训措施是否可行取决于多种因素，包括劳动合同对工作内容的约定、雇员工龄、雇员以后的工作年限以及雇主的经济实力等。

依据德国《解雇保护法》第1条第2款第3句，转岗培训必须征得相关雇员的同意。所以，如果雇员拒绝同意，雇主无法单方面进行培训。由此可以看出，法律规定的培训措施已经突破了原劳动合同的界限，雇主无法单方决定，不再属于雇主指令权范畴。与之相反，如果雇主在指令权范围内对雇员进行培训，则无须征得对方同意。

(三)变更性解雇

协商变更劳动合同，是最后一种法定温和手段。雇主和雇员双方意思表示一致，则可以自行决定修改劳动合同，调整工作岗位，以此避免发生基于经营原因的解雇。根据私法自治原则，法律对此干预较少，在此略而不论。值得研究的是德国法上的变更性解雇制度，雇主可以通过变更性解雇调整劳动合同条款，进而避免解雇员工。

1.双重意思表示

一般意义上的解雇，无论是正常解雇还是非(正)常解雇，都旨在彻底消灭劳动关系。如果雇员不提起解雇保护之诉或败诉，则劳动合同解除。而德国《解雇保护法》第2条设立的变更性解雇制度，目的与之截然不同。与一般意义上的解雇相比，变更性解雇并不是为了消灭劳动关系，而是旨在变更现有劳动关系的基础上，继续雇佣员工。

雇主向雇员发出变更性解雇通知包含两层意思表示。第一，解除原有劳动合同；第二，变更原有劳动合同的要约。第一层解除意思表示，本质上而言就是一般意义上的解雇；第二层变更要约意思表示，基于私法自治原则，内容丰富，例如雇主可以向雇员发出变更工作时间、变更工作地点、减少工资等要约。变更性解雇的基本逻辑是，存在经营需求时，雇主发出变更原劳动合同的要约，如果雇员此时不接受该要约，则雇主将解除原劳动合同。其中，解除劳动合同是一种合法“威胁”，变更劳动合同才是真正的目的。(19)参见Schwarze/Eylert/Schrader, Kündigungsschutzgesetz Kommentar,München: C.H. Beck, 2011, § 2 Rn. 9.两层意思表示相关联，是变更性解雇的基本特征。(20)参见Däubler/Deinert/Zwanziger,Kündigungsschutzrecht，10.Aufl., Frankfurt: Bund, 2017,KSchG§ 2 Rn. 160 ff.此外，变更要约必须清楚、明确，雇员必须能够完全了解其内容。因为，依据德国《解雇保护法》第2条第2句和第4条第1句，雇员必须在收到变更性解雇通知后在3周内作出反应。

2.雇员的三种应对措施

第一，雇员在收到变更性解雇通知后，认可雇主建议，可以无保留地接受变更要约。此时，适用德国《民法典》关于要约和承诺的规定。雇员接受要约，与雇主达成变更原劳动合同的合意。雇员依据变更后的新劳动合同，继续为雇主工作。因为原劳动合同已有效变更，不复存在，所以变更性解雇通知中的解除意思表示也相应地失去效力。

第二，雇员经过权衡，有保留地接受变更要约，这也是变更性解雇制度的精髓。雇员先暂时承诺接受变更要约，并按变更后的劳动合同从事劳动。但是，只有对原劳动合同的变更符合社会正当性要求时，雇员才会最终接受要约，否则就拒绝要约。此时，雇员的行为实际上是一种附解除条件的承诺。(21)参见Linck/Krause/Bayreuther,Kündigungsschutzgesetz Kommentar,§ 2 Rn. 105.至于对原劳动合同的变更是否具备社会正当性，解除条件是否具备，则由法院裁判。此时，雇员必须要提起变更保护之诉(nderungsschutzklage)。诉讼期间，雇员暂时依据变更要约里新的合同条款从事劳动，工作时间、地点、工资都可能发生变化。法院审查对原劳动合同的变更是否具有社会正当性。在此过程中，法院首先着重考察雇主是否有紧迫的经营需求，无法依据原劳动合同提供工作岗位。此外，法院还要审查变更要约是否合理，劳动合同变更程度是否符合经营需求的紧迫程度。此时，比例原则是法院判断的标准。(22)参见Henssler/Krüger,Münchener Kommentar,Band 5, 8.Aufl., München: C.H. Beck, 2020, KSchG§ 2 Rn. 96.

对雇员而言重要的是，无论法院审查结果如何，他都不会被解雇，丢掉工作。如果法院最终判定，对原劳动合同的变更缺乏社会正当性，上述解除条件具备，劳动合同变更自始无效，原劳动合同继续有效，溯及既往。雇员因此遭受的物质损失，由雇主进行补偿。(23)参见德国《解雇保护法》第8条。相反，如果法院判定，对原劳动合同的变更具有社会正当性，则解除条件不具备，则变更最终确定生效，雇员依据变更后的合同继续工作，而并不会被解雇。

第三，雇员认为变更原劳动合同的要约不具备社会正当性，断然拒绝。此时，变更性解雇通知中的解除意思发挥作用，变更性解雇转化为一般意义上的解雇。

(四)多种温和手段之选择

当存在经营需求时，雇主应当优先采取其他温和手段，以此来避免解雇员工。但是，当多种温和手段共存时，雇主应当如何选择呢？德国学界通说认为，雇主行使指令权调整雇员给付义务优先于变更劳动合同，特别是优先于通过变更性解雇来实现变更劳动合同。(24)参见Linck/Krause/Bayreuther,Kündigungsschutzgesetz Kommentar,§ 1 Rn. 765.当雇主可以通过行使指令权将雇员安排到其他工作岗位上时，就不得使用变更性解雇。否则，变更性解雇不具社会正当性。理由也很明确，指令权的行使依旧在原有劳动合同的框架内，而变更性解雇已经实现了对原劳动合同的突破，前者对劳动者权利影响更小，也更加温和。

但是，当在指令权的范围内，多种温和手段并存时，雇主又应当如何选择呢？此时，雇主没有义务选择所谓最温和措施。行使指令权时，雇主优先关注企业自身利益，而不是照顾雇员利益。(25)参见Thüsing/Laux/Lembke,Kündigungsschutzgesetz, KSchG§ 1 Rn. 755.指令权并没有突破劳动合同所约定的双方权利义务关系。在雇主经过公平裁量之后，即使指令权的行使给雇员带来较大负担，雇员也有合同义务按照指令完成安排的工作。

如果在指令权范围内，雇主穷尽所有温和手段，都不可避免解雇发生，则开始考虑变更性解雇。在确定变更要约内容时，雇主同样也有多种选择。如上文所述，原则上雇主应该遵循比例原则，选择相对温和变更手段。实践中，变更要约内容丰富多样，对雇员所造成的负担大小有时很难精确量化比较。因此，可以类推适用德国《民法典》第315条，雇主享有相应的自由裁量权。(26)参见Thüsing/Laux/Lembke,Kündigungsschutzgesetz, KSchG§ 1 Rn. 757.

五、解雇对象具体化：社会选择

社会选择是指出现紧迫的经营需求时，雇主能提供的工作岗位数量已经低于现有雇员数量，须按照一定的标准选择解雇对象。之所以用“社会”修饰选择，是指选择应有社会正当性。最为常见的情况是，企业作出特定经营决策后，部分同样或者类似的岗位被裁撤。占据岗位的雇员变得冗余，但是尚未确定将解雇哪些员工。实践中，当企业面临规模性裁员时，社会选择会经常发生。社会选择本身并不能阻止解雇发生，而是旨在将解雇对象具体化，挑选出“最应该”被解雇的员工。(27)参见Dütz/Thüsing,Arbeitsrecht,24.Aufl., München: C.H. Beck, 2019, S.231.

(一)选择范围

在同一企业部门中，雇主并不需要从所有雇员中挑选解雇对象，而是在特定的范围内挑选。选择范围内的雇员，客观上应该具有可比性，劳动合同相似。(28)参见Ascheid/Preis/Schmidt,Kündigungsrecht, KSchG§ 1 Rn. 607 ff.如果雇主仅通过行使指令权，无须变更劳动合同，即可以单方将两名雇员的工作岗位相互调换，则说明这两名雇员具有可比性。(29)参见BAG 2.3.2006-NZA 2006, 1350.此外，具有可比性的雇员职位通常属于同一级别。所以，销售总监和普通销售员一般不具可比性。

在确定选择范围时，要排除两类特殊雇员，因为他们与其他雇员不具可比性。第一，不受《解雇保护法》保护的雇员，例如在企业工作尚未满6个月的新员工。在出现紧迫的经营需求时，不会将他们放置在社会选择范围内。相反，应该优先解雇此类员工。第二，享受特殊解雇保护(Sonderkündigungsschutz)的雇员，主要包括雇员集体利益代表、怀孕期间的女员工、重度残疾人以及享受育儿假或护理假的员工等。原则上，法律禁止正常解雇此类雇员，因此也不会将他们放置在社会选择的范围内，除非经过特别严格的审批程序。(30)参见Linck/Krause/Bayreuther,Kündigungsschutzgesetz Kommentar,§ 1 Rn. 909 ff. 类比我国《劳动合同法》第42条。因为作为雇员集体利益代表，很容易在为雇员争取权益的过程中与雇主发生冲突，可能受到打击报复，对其进行特殊保护有助于他们更好地履行职责；其他相对弱势员工，因为自身条件限制，解雇对他们产生的冲击之大，难以接受，法律对其特殊保护符合社会国原则。

(二)选择标准

当确定选择范围后，雇主下一步需要依据雇员在本企业“工龄”“年龄”“家庭负担”以及“重残情况”四项标准，来挑选最终解雇对象。(31)此处“家庭负担”德文原文为Unterhaltspflichten，中文文献中一般将之翻译为“抚养义务”，笔者认为并不准确。因为照顾对象可能涉及配偶、子女、需要照顾的父母以及登记的同性伴侣，并不局限于子女。故此处意译为“家庭负担”。四项法定标准乃封闭性列举(32)参见Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht,S. 181.， 也就是说，雇主在挑选解雇对象时只能依据此四项标准，以此增强社会选择的可操作性和维护法律的安定性。否则，雇主没有统一的判断标准，加入太多主观因素，难以作出符合法律规定的正确选择。

第一，在本企业工龄。雇员在本企业工龄是指在企业内连续服务时间。实践中，工龄作为选择解雇员工的标准，权重突出。(33)参见Linck/Krause/Bayreuther, Kündigungsschutzgesetz Kommentar, § 1 Rn. 930.立法者意图通过此项标准，来保护长期存在的劳动关系。当一名雇员常年在同一企业工作，那么通常他也会期待继续在此工作下去。相应地，较长的工作年限也证明了雇员对雇主的忠诚，在社会选择过程中理应享受额外照顾，作为奖励。此外，当一名雇员常年在同一企业工作，他在就业市场的机会也有可能越来越少。因为，通常从事同一份工作时间越长，工作技能也就越僵化。如果基于经营原因的解雇发生，这样的雇员必须付出更多努力，去寻找和适应下一份新工作。从这个角度而言，在本企业常年工作的雇员也应该受到照顾。

第二，年龄。就年龄这个标准而言，一般认为，年龄越大的雇员，越应该受到保护，在社会选择时也越应该受到照顾。与年轻雇员相比，大龄雇员更难承受解雇的不利后果。但是，年龄标准本身也是自相矛盾的。(34)参见Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, KSchG § 1 Rn. 636.因为，在基于经营原因的解雇发生时，年轻的雇员也有可能更加难以承受解雇的不利后果。例如，相对于大龄雇员，年轻雇员可能有抚养未成年子女的义务。因此，年龄标准并不具有绝对性。此外，把年龄作为选择标准是否有年龄歧视的嫌疑？通说认为，为了实现社会选择这一正当目的，按照年龄区分对待不同雇员，是合适而必要的，并不构成歧视。(35)参见Waltermann, Arbeitsrecht, 19. Aufl., München: Vahlen, 2018, S. 167.

第三，家庭负担。家庭负担越重的雇员，越应该受到保护，这也是解雇保护制度对德国《基本法》第6条第1款保护婚姻和家庭原则的回应。(36)参见Linck/Krause/Bayreuther,Kündigungsschutzgesetz Kommentar, § 1 Rn. 941.雇员的工资收入，往往是其他不具劳动能力家庭成员的生活保障，他们的生活间接依赖于劳动关系的存续。此时，只有是法定家庭成员才会被纳入家庭负担考量，包括配偶、子女、需要照顾的父母以及登记的同性伴侣。相反，雇员没有义务而自愿照顾特定人员不是法定家庭成员。

第四，重残情况。将重残情况作为选择标准，法源上可以追溯至德国《基本法》第3条第3款第2句，任何人不得因残疾而遭受歧视。事实上，在上述讨论确定社会选择范围时，原则上已经将残疾员工排除在社会选择的目标人群之外。但是，经过特别严格的审批程序，也可以将重残员工放置在社会选择范围内，归入解雇的目标人群。(37)参见Ascheid/Preis/Schmidt,Kündigungsrecht, KSchG § 1 Rn. 650.此时，在选择具体解雇对象时，依旧要对他们进行额外照顾。所以，把重残情况作为选择标准是对上述特殊解雇保护制度的补充，进一步完善了对残疾员工的保护。

在社会选择过程中，雇主只能考虑上述四个因素，选出“最不值得保护”“最应该解雇”的员工。在选择解雇对象时，四个标准都应该被考量，任何一个标准都不拥有绝对优势。(38)参见BAG2.12.1999-NZA2000, 531.雇主在选择时也享有一定法定自由裁量空间。正如德国《解雇保护法》第1条第3款第1句所表述的那样，雇主对四个标准给予足够(ausreichend)考量即可。(39)参见Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, 12. Aufl., München: Vahlen, 2019, S. 217.此外，立法者推定雇主所作选择具有社会正当性。但是，在选择范围内如果被解雇的员工明显比被保留的员工更加需要保护，则社会选择结果缺乏社会正当性，解雇无效。(40)参见Henssler/Krüger, Münchener Kommentar, KSchG § 1 Rn. 441.此时，被解雇的员工承担证明责任。

(三)骨干员工排除规则

如果说上述四项选择标准着眼于保护相对“弱势”雇员，德国《解雇保护法》第1条第3款第2句则旨在保护“强势”雇员。出于维护企业利益，雇主可以将本应位于选择范围内的一些骨干员工剥离出来，不作为解雇对象。此时两类雇员可以得到额外照顾，排除适用社会选择。第一类雇员，由于他们自身的知识、能力和对企业的贡献都很突出，继续雇佣他们有助于维护企业利益。第二类雇员，如果解雇他们有可能影响企业人员的结构，从而有损企业利益。事实上，按照正常程序，依据上述四项法定标准，选择结果本应该保留弱势员工，解雇强势雇员。现在，雇主从企业利益出发，保护骨干员工，是对该规则的突破。但是雇主也不能滥用此项权利，实施所谓的择优录取，末位淘汰。(41)参见Linck/Krause/Bayreuther, Kündigungsschutzgesetz Kommentar,§ 1 Rn. 963.在保留两类雇员之前，雇主必须进行利益权衡(Interessenabwägung)。将保留这两类雇员给企业带来的有利后果，与裁撤其他弱势雇员给该弱势雇员自身带来的不利后果进行比较。(42)参见BAG12.4.2002-NZA 2003, 42 f.最终得出结论：出于企业利益，保留两类强势雇员、解雇弱势雇员，更具有合理性。

只有雇主可以主张出于维护企业利益，将两类特定雇员从选择范围中排除。(43)参见Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht,20. Aufl., München: C.H. Beck, 2020, KSchG § 1 Rn. 343.这是雇主的专属权利。但是，雇主并没有义务一定这样做，即使解雇这两类员工给企业造成严重经济损失，雇主仍然可以选择解雇他们。相应地，被解雇的强势骨干员工没有权利要求雇主放弃解雇他们，以此保护公司利益。

(四)社会选择之简化

1.选择准则制度

虽然法律规定了四项选择标准，但是在实践中，特别是在涉及企业规模性裁员时，社会选择操作难度较大。所以，德国《解雇保护法》第1条第4款规定，在集体劳动合同或企业部门协议中可以制定社会选择准则(Richtlinien zur Sozialauswahl)，以简化程序。通过该准则，对雇员在本企业工龄、年龄、家庭负担和重残情况四项标准以及它们之间的关系进行量化，设计出合理的计算规则。集体劳动合同和企业部门协议订立双方对各项标准权重享有一定自由裁量权。例如，一年企业工作时间积1分；一岁积1分；一个需要照顾的家庭成员积5分；十个“伤残度”积1分。最终经过计算，选择范围内得分最少的员工被选中，成为解雇对象。这样会减轻雇主社会选择难度，增强社会选择的可操作性。(44)参见Schwarze/Eylert/Schrader, Kündigungsschutzgesetz Kommentar, § 1 Rn. 475.

依据集体劳动合同或企业部门协议中的选择准则作出的选择结果，只有在存在重大错误时才会无效。因为集体劳动合同和企业部门协议的内容以及订立程序都有特殊性，所以立法者承认其中所包含的社会选择准则具有“正确性推定”的效力。(45)参见Stahlhacke/Preis/Vossen,Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis,11. Aufl., München: C.H. Beck, 2015, Rn. 1142.事实上，这种所谓的重大错误很少发生，只有在选择准则中完全忽视某一标准或者极其过分地偏重某一标准时，才会出现。(46)参见Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, S. 218.

2.利益平衡协议中的解雇名单制度

与上述选择准则制度相比，解雇名单制度(Namenliste)使得社会选择，乃至整个基于经营原因的解雇，都变得更加简化。在企业发生变更时(Betriebsänderung)，雇主可以与企业部门委员会达成一个利益平衡协议(Interessenausgleich)，在该协议中列出解雇人员名单。需要强调的是，企业变更是达成利益平衡协议的前提条件。这里的企业变更有特定的内涵，是指企业全部或大部分停产；企业部分或大部分迁址；企业合并或分立；企业的内部组织架构、企业目的、企业生产设备发生根本性变化；企业引入新的工作方式和生产流程。(47)参见德国《企业部门组织法》第111条，法条直接翻译应该是“企业部门变更”。此处译为“企业变更”符合语言习惯。于此情形下，很有可能发生规模性裁员。为了简化复杂的解雇流程，只要雇主和企业部门委员会能够达成协议，确定解雇人员名单，则推定整个基于经营原因的解雇要件都有效存在，包括企业有经营需求、无其他温和手段、社会选择具有社会正当性。只有存在重大错误时，社会选择的结果才能被推翻，这与上述选择准则制度相一致。

从中不难看出，在企业发生变更时，通过利益平衡协议中的解雇名单制度，雇主可以轻松绕过严格的解雇保护程序。此时，企业部门委员会的权力之大，有可能造成权力的滥用。(48)参见Löwisch/Caspers/Klumpp, Arbeitsrecht, S. 220.存在争议时，法院要对利益平衡协议进行审查。但是，企业部门委员会由雇员选举产生，代表雇员利益，所以一般不愿意与雇主签订含有解雇名单的利益平衡协议，否则会被雇员视为“叛徒”。(49)参见Krause,Arbeitsrecht,4.Aufl., Baden-Baden: Nomos, 2020, S. 315.实践中，除非雇主开出优厚的条件，例如增加被解雇员工的补偿金，而规模性裁员又客观无法避免时，企业部门委员会才会愿意签订该协议。(50)发生基于经营原因的解雇时，雇主并没有义务向雇员支付补偿金，这与我国《劳动合同法》第46条第3、4项不同。但是，依据德国《解雇保护法》第1a条，发生基于经营原因的解雇时，双方协商一致，雇主可以支付一定数额补偿金，以此来换取雇员放弃提起解雇保护之诉。

六、借 鉴

首先，我国《劳动合同法》第40条第3项规定的基于客观情况发生重大变化的劳动合同解除，关于其体系定位以及与其他类型用人单位单方解除劳动合同之关联，学界有不同的观点。(51)参见王倩：《论基于“客观情况发生重大变化”的解雇》，《法学》2019年第7期；杨善长：《单方解雇制度的反思与完善——以〈劳动合同法〉第39、40、41条为研究内容》，《中国劳动》2015年第8期。笔者认为，原则上基于客观情况发生重大变化的劳动合同解除可以与德国法上的基于经营原因的解雇相对应。因为，合同解除原因也仅在于用人单位一方，与劳动者无涉。而基于劳动者原因的合同解除，劳动者有过错时，则受《劳动合同法》第39条规制；劳动者无过错时，则受第40条第1、2项规制。基于客观情况发生重大变化的合同解除与基于劳动者原因的合同解除泾渭分明。此外，在我国司法实践中，法院重点关注解除原因是否合法，即劳动合同订立时所依据的客观情况是否发生重大变化，而往往轻视最后手段原则。不仅如此，《劳动合同法》完全忽视了用人单位解除劳动时可能存在的社会选择问题，存在法律漏洞，学界对此也并未给予应有之关注。德国法上对基于经营原因解雇的规制，严格遵循法教义学逻辑，分三步骤审查，逐个环节排除可能侵害雇员利益的行为，防止非法解雇发生。这一严格的审查体系，对我国司法实践而言很有借鉴意义。

其次，关于究竟何为客观情况发生重大变化，学界争议颇多。而目前主流观点认为，《劳动合同法》第40条第3项是民法上的情势变更原则在劳动法上的具体化。(52)参见《北京市第三中级人民法院(2020)京03民终6473号民事判决书》《吉林省高级人民法院(2017)吉民再296号民事判决书》；王林清：《论情势变更原则在〈劳动合同法〉中的司法适用》，《法律适用》2009年第7期；全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著、童卫东主编：《最新〈中华人民共和国劳动合同法〉解读与案例》，北京：人民出版社，2013年，第164-165页 。笔者认为，这种观点颇值得商榷。关于民法上的情势变更，法律对之规定甚少，目前最重要的条款为《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二)》第26条，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”(53)《中华人民共和国民法典》第533条首次在立法层面对情势变更原则加以确认。我国民法上的情势变更原则对应德国《民法典》第313条“交易基础丧失”(Wegfall der Geschäftsgrundlage)。原则上，德国法院并不认可雇主援引交易基础丧失来解除劳动合同。。民法学界通说认为，情势变更概念的内涵和外延并不十分明确，在适用时应采取审慎的态度，以此维护“契约严守”的民法理念，保障交易安全和稳定。援引情势变更解除合同是一种非常举措，只有在十分极端情况下，为恢复合同正义而不得已采取的措施。(54)参见韩强：《情势变更原则的类型化研究》，《法学研究》2010年第4期。而《劳动合同法》第40条第3项所规定的客观情况发生重大变化，其内容显然远远超出了情势变更的范畴。如果将此处的客观情况发生重大变化仅理解为情势变更，则将过分限制用人单位的单方解除权，不具合理性，也与司法实践不符。笔者认为，客观情况发生重大变化不仅包括了情势变更，也包括不可抗力和商业风险以及其他情况变化。唯一前提是，这些情况变化的出现，致使继续履行劳动合同已无可能。笔者还认为，原则上可以将《劳动合同法》第40条第3项所规定的解除原因分为两类。一类是“被动解除原因”，即存在外部压力，用人单位不得不决定采取一定措施以抵御风险，降低损失，最后导致劳动力过剩，部分劳动合同无法履行。例如，由于“新冠疫情”导致订单下降，用人单位被迫将部分厂房关闭；地方政府出台新的环保政策，用人单位被迫关停重污染工厂或迁址。另一类是“主动解除原因”，即不存在外部压力，但是用人单位仍然采取特定措施，以实现利益最大化，结果也是导致劳动力过剩，部分劳动合同无法履行。例如，在经济效益良好的前提下，用人单位积极思变，主动购置机器人替代工人参与生产或者用智能收费设备替代停车场收费员，节省人力成本支出，提高效率。(55)参见《北京市第三中级人民法院(2016)京03民终7915号民事判决书》。受计划经济思维影响，在长期固化的观念中，考察基于客观情况发生重大变化的劳动合同解除，我们往往仅关注被动解除原因，严格限制用人单位单方解除权，而忽视主动解除原因，甚至否定主动解除原因的合法性。(56)参见《四川省成都市中级人民法院(2019)川01民终7073号民事判决书》；周国良、王国社、周长征：《劳动合同解除权的行使——客观情况发生重大变化的讨论》，《中国劳动》2012年第3期。实际上，《中华人民共和国宪法》第16、17条，规定了国有企业和集体企业的自主经营权，而第11条也间接规定了私营企业的此项权利。(57)参见潘昀：《论民营企业经营自主权之宪法属性——围绕“非公经济条款”的规范分析》，《法治研究》2014年第5期。这与德国《基本法》第12条第1款第1句和第14条第1款保障企业自由决策权有异曲同工之效。因此，法院在审查劳动合同解除是否合法时，也要将积极解除原因考虑在内，尊重用人单位自主经营权。

再次，学界关于《劳动合同法》第40条第3项所规定的基于客观情况发生重大变化的劳动合同解除与第41条所规定的经济性裁员二者之间的关系，争议激烈。一种观点认为，二者是两项独立的制度，合同解除原因也应区分对待，相互独立；另一种观点认为，二者本质上是同一制度，只是具体的形式不同。(58)参见王倩：《论基于“客观情况发生重大变化”的解雇》，《法学》2019年第7期；刘大卫：《“情势变更”导致劳动合同解除的法律适用转换分析》，《求索》2011年第9期；郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，北京：中国政法大学出版社，2008年，第275页。参考德国法经验，笔者赞同第二种观点，应将经济性裁员解释为基于客观情况发生重大变化的劳动合同解除的特殊表现形式。因为涉及劳动者较多，可能会冲击劳动力市场，因此《劳动合同法》对裁员的规制更为严格，比如“听取工会或职工意见”以及“向劳动行政部门报告裁员方案”，这都与德国法上的规模性裁员规定相一致。此外，《劳动合同法》第41条第1款第1-3项所规定的裁员具体原因，即企业破产重整、生产经营严重困难、企业转产、重大技术革新、经营方式调整，均是第40条第3项所规定的客观情况发生重大变化的下位概念。企业破产重整和生产经营严重困难属于被动解除原因；而企业转产、重大技术革新、经营方式调整既可能是被动原因，也可能是主动原因。《劳动合同法》第41条第1款第4项作为裁员原因的兜底条款，即“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化”，与第40条第3项所规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”并无实质差异，仅是因为涉及劳动者较多，文字表述上更加强调客观经济状况。

复次，《劳动合同法》第40条第3项所规定的劳动合同解除，以用人单位和劳动者协商变更劳动合同未果为前提。协商变更劳动合同，作为避免解雇措施，是最后手段原则在我国解雇制度中的具体化。然而在实践中，很多协商流于形式，草草了事，用人单位提出苛刻要求，最终双方无法就变更合同达成共识。之后，用人单位便以“协商未果”为借口解除劳动合同，轻松绕过法律规制。笔者对“协商优先”的现实效果提出质疑。德国法上的最后手段原则也涵盖了协商优先的规定。但是协商属于私法上的意思自治，所以法律对此无须过多干预。德国法上的最后手段原则更加强调的是以下两点，值得借鉴。第一，在指令权范围内，不修改劳动合同，对雇员给付义务进行调整，避免解雇发生。从我国立法层面而言，目前间接提及用人单位指令权的只有《劳动合同法》第32条第1款和《劳动法》第56条第2款。(59)参见朱军：《论我国劳动规章制度的法律性质——“性质二分说”的提出与证成》，《清华法学》2017年第3期。同时，我国劳动法学界对用人单位指令权的关注也较少。但是，对用人单位是否享有单方变更劳动合同的权利讨论颇多。(60)参见谢增毅：《劳动力市场灵活性与劳动合同法的修改》，《法学研究》2017年第2期；侯玲玲：《论用人单位内工作调动》，《法学》2013年第5期；孙国平：《论雇主劳动合同条款变更权之控制》，《比较法研究》2016年第1期。笔者认为，本着对“契约严守”的尊重，用人单位应忠实履行合同义务，无权未经劳动者同意而单方变更合同。而学界讨论的所谓“单方变更权”，特别是在劳动合同没有约定单方变更条款的前提下，本质上应是用人单位的指令权，不应突破劳动合同约束。在客观情况发生重大变化时，用人单位应该优先考虑通过行使指令权，调整工作内容、时间、地点等事项，使得劳动者能够继续工作。至于指令权的范围，则要根据具体劳动合同内容来确定。在实践中经常遇到的“调岗”是否合法问题，事实上的争议点是用人单位是否在指令权的范围内对工作岗位进行调整。第二，德国雇主应该优先使用变更性解雇，达成变更协议。目前，我国法上并没有类似的制度设计。德国法上雇主出于经营需求，提出变更劳动合同的意愿，否则只能解除劳动合同。雇员经过斟酌后有多种选择，特别是雇员可以选择有保留地接受变更要约。在我国未来的修法中，可以考虑引入变更性解雇制度，以平衡用人单位和劳动者双方的利益诉求，弱化用人单位单方解除制度的刚性，进而缓和矛盾，构建和谐劳动关系。

最后，《劳动合同法》第40条第3项规定了用人单位单方解除劳动合同，却忽略了由此可能产生的社会选择问题，明显不合理。例如，用人单位为了应对市场变化，对企业经营进行调整，需要解除两名员工的劳动合同，而现在有10名具有可比性的员工从事同样或者类似的工作，此时用人单位应该选择谁呢？对此，《劳动合同法》没有给出明确答案。但是，《劳动合同法》第41条第2款规定发生经济性裁员时，应该优先留用三类人员，即“(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的”。这是对裁员过程中社会选择的规定，与德国法上依据雇员在本企业工龄、年龄、家庭负担以及重残情况四项标准选择解雇人员有类似性。在社会选择过程中，德国《解雇保护法》除了对弱势员工进行照顾之外，也赋予雇主权利，可以将骨干员工从解雇对象中排除，以此维护企业利益，实现平衡。在进行经济性裁员时，我国《劳动合同法》并没有相应的骨干员工排除规则。综上，在未来的修法中，一方面应该完善《劳动合同法》第41条第2款的社会选择规则，发生经济性裁员时也能合理照顾到用人单位的利益(61)学界对此已有相关讨论，参见董保华、田思路、李干、饶志静：《从法理情审视〈企业裁减人员规定(征求意见稿)〉》，《中国劳动》2015年第3期；钱叶芳：《保护不足与保护过度——试论〈中华人民共和国劳动合同法〉倾斜保护的“度”》，《法商研究》2007年第3期。；另一方面也应将完善后的社会选择规则适用于第40条第3项规定的基于客观情况发生重大变化的劳动合同解除，以弥补法律漏洞。