特殊刑罚犯罪的追诉时效研究

肖 菲，杜 杨

(沈阳市和平区人民检察院，辽宁 沈阳 110005)

追诉时效制度是现行刑事司法制度的重要组成部分，具有重要的规范和保障功能，在促使和激励犯罪分子改过自新、实现预防犯罪目的、节约司法资源、便于司法机关集中精力打击现行犯罪和维护社会关系持续稳定等方面具有积极意义[1]。现代国家均在刑事司法领域构建了追诉时效制度或者时效消灭制度。所谓追诉时效，学术界对其有不同的理解。有学者认为，追诉时效就是指对犯罪分子追究刑事责任的有效期限[2]。有学者认为，追诉时效本质上是通过法律的谦抑性对国家求刑权的限制，是指超过了刑法规定的时间范围，国家所拥有的求刑权灭失，即国家丧失了追究犯罪人刑事责任的权力[3]。还有学者认为，追诉时效是刑法规定的对犯罪人进行刑事追诉的有效期限。在此期限内，司法机关有权追诉；超过了期限，司法机关就不能再进行追诉[4]。

这些理解分别从不同的侧面反映出其内涵的一部分，笔者在此并不奢望在学者们的不同理解上建立起更为全面合理的概念界定。笔者作为实务工作者，面对这一项实务的制度，如何在刑事检察工作中准确地适用该项法律制度是当然的任务。“适用是规则的生命、执行是法律的目标与果实”[5]。基于此，笔者认为在规范意义上完整而正确地理解追诉时效制度是指引实务工作的基本。

对于追诉时效制度的理解，首先必须从制度的规范和保障功能出发，才能深刻地认识到该项制度的实务意义,进而准确地理解追诉时效制度的正当性(1)关于追诉时效的正当性，陈洪兵教授在《追诉时效的正当性根据及其适用》一文中有很精准的论述，笔者认同陈教授提出的追诉时效制度的正当性根据在于国家刑罚权与犯罪人自由之间的平衡的观点。。从权力制约的角度来看，追诉时效制度从根本上限制了国家无限追诉的权力，有助于督促司法机关积极行使职权，履行法定义务，及时开展刑事追诉活动；从人权保障角度来看，追诉时效事实上是刑法对能够在时效内不再实施犯罪的人的一种认可和宽恕，出于宽严相济政策的考量，实现刑法的谦抑性原则，维护社会秩序安定的制度。

我国在1979年刑法中就已经建立了具有中国特色的追诉时效制度并持续沿用至今。经过40多年的司法实践，尽管刑法本身已经有了修改并经历多次的修订，追诉时效制度的刑事理念等基础也发生了变化，但是追诉时效制度的法律规定本身没有出现根本性的改变。这种“极端稳定”的法律设计，造成了法律规定与实践需要的冲突。通过实务适用的过程，产生了对追诉时效中期限标准的认识和理解上的困难，在当下刑事司法活动中主要表现为特殊刑罚犯罪的追诉时效适用的问题。

一、特殊刑罚犯罪的产生

随着社会生活的变化，刑法中的犯罪种类也随之出现了新的变化。2011年刑法修正案(八)和2015年刑法修正案(九)中分别增加了危险驾驶罪、使用虚假身份证件罪、盗用身份证件罪、代替考试罪。从刑法的规范内容来看，新增的四种犯罪在刑罚的规定上与刑法分则规定的其他绝大多数犯罪有着根本性的不同。在这四个犯罪之前，其他犯罪的法定刑中基本上均规定了有期徒刑刑罚的刑种和幅度，而这四种犯罪的最高刑罚就是拘役，并没有有期徒刑及以上的法定刑的设置。究其原因，是四种犯罪行为所造成的社会危害性或者法益侵害相对来说明显较轻。刑罚设置的特殊与不同，导致了整个刑事犯罪体系有了新的变化，这种变化反映出了国家轻缓刑事政策的导向。基于最高刑罚不超过拘役的法律设定，与现有的主要犯罪的刑罚设定相比，存在着特殊性，笔者将其概括为特殊刑罚犯罪。

二、追诉时效制度的法律规定及内容

1979年刑法第八节为追诉时效制度的法律规定，共有三个条文，规定了基本的追诉时效制度内容。1997年刑法对追诉时效制度基本没有改动，尤其是追诉时效制度的基础是完全一致的，也就是建立在有期徒刑刑罚种类的基础之上。从法律条文的具体规定可以看出，计算追诉时效的条件就是以有期徒刑刑罚为标准。“犯罪经过下列期限不再追诉：(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准”。由此可以从法律的内容中得出这样的结论，即追诉期限的长短与可能判处的最高刑罚的期限存在对应关系，具体来说就是追诉期限的长短以犯罪可能判处的有期徒刑刑罚的特定期限作为计算标准，基本对应关系是五年、十年、无期徒刑分别作为基准线，通过基准线的上下来区分具体期限。

三、特殊刑罚罪名与追诉时效制度的冲突

在2011年以前，我国追诉时效制度并没有体系上和制度架构上的冲突，因为在此之前刑法分则中所有的犯罪均有有期徒刑刑罚种类的规定，进而可以进入到追诉时效制度的体系内，以有期徒刑的具体期限来计算是否超过相应的追诉时效。但这个看似融洽的体系在特殊刑罚犯罪增设到刑法的犯罪体系后就被打破了，由此使得犯罪的刑罚与追诉时效的计算产生了冲突。

(一)冲突的起因是拘役刑罚能否被有期徒刑刑罚涵盖

一种观点认为不满五年有期徒刑包括了最高拘役刑罚[6]。这种观点是将法律规定的不满五年有期徒刑解释为五年有期徒刑以下刑罚。但显然这种解释超出了刑法体系解释，有违刑法的罪刑法定原则。另一种观点认为不满五年有期徒刑不能涵盖最高拘役刑罚。笔者支持第二种观点。具体理由如下：

首先，从刑法体系的角度来看，拘役是不被有期徒刑涵盖的。刑罚规定五种主刑，管制、拘役和有期徒刑是并列的刑罚种类，有期徒刑并不包括管制、拘役刑罚。刑法中主刑的先后次序的法律规定显然是刑罚严厉程度的体现。换个角度，无期徒刑刑罚与有期徒刑刑罚显然也并非包含与被包含的关系，而是比有期徒刑更为严厉的一种刑罚，两者之间的关系为并列的关系。从体系的角度来看，有期徒刑刑罚显然不能包括拘役、管制刑罚。当然，有期徒刑以下刑罚包括了拘役、管制乃至单处附加刑了。这还是从刑罚的严厉程度来说明拘役、管制刑罚的严厉程度在有期徒刑刑罚以下。

其次，从刑罚执行角度来看，拘役与有期徒刑存在本质上的区别。有关刑罚执行的立法规定明确有期徒刑刑罚和拘役刑罚在并罚时的原则是不合并执行(2)《刑法》第69条第2款规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑；数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。。拘役与有期徒刑刑罚的实际执行也是明显不同的。法律规定拘役由公安机关就近执行，每个月可以回家一到两天，参加劳动者还应当酌情发给适当报酬；有期徒刑必须是在监狱内执行，只要有劳动能力就必须参加劳动，接受教育和改造。拘役和有期徒刑刑满释放的后果也不相同，曾被判处拘役刑罚不构成累犯，而曾被判处有期徒刑刑罚是一般累犯的前提条件。二者刑罚期限的长度也是不一样的，拘役最少为1个月、最长合并执行不能超过1年；有期徒刑至少为六个月，最长合并执行可以达到25年。

最后，从程序法的制度设计来看，拘役和有期徒刑是不同的。《刑事诉讼法》规定的逮捕的刑罚条件是“可能判处有期徒刑以上刑罚”，也就是说，《刑事诉讼法》明确将有期徒刑和拘役、管制、罚金刑相区分，如果不能达到可能判处有期徒刑刑罚的条件，是不能直接适用逮捕强制措施的。这也是为何四种特殊犯罪不能适用普通逮捕条件的原因。所以从逮捕制度的角度来看，有期徒刑显然在强度上、惩罚的严重程度上而言都要强于拘役。虽然拘役也可以判处六个月，甚至在合并执行的情况下，最长可能达到一年，超过有期徒刑最低的六个月幅度，但显然刑事法律制度的规定显示了拘役和有期徒刑在程序法意义上也是存在着本质区别的。

通过分析有期徒刑与拘役的关系，笔者认为可以得出这样的结论：有期徒刑与拘役是具有并列关系的主刑种类，法律规定中的“不满五年有期徒刑”并不是“五年有期徒刑以下刑罚”的同义词，不满五年有期徒刑应当解释为判处的有期徒刑期限低于五年。第一种观点在解释法律时偷换了概念，与刑法体系不相符，并且超出了刑法条文的文义解释的范围。因此，可以看出，我国目前追诉时效制度建立的基础是有期徒刑刑罚，它并没有将拘役刑罚明确归入其中，这种立法制度具有历史的合理性，但是在刑法发展的新时代背景下，追诉时效制度与整个刑法分则的刑罚制度之间出现了“凿枘不投”的现象，导致在特殊刑罚罪名的追诉问题上出现了无法可依的现实困境。

(二)冲突的具体体现

追诉时效制度是刑法总则的一项原则性制度，应当对全部的分则罪名适用，但正是因为立法的发展，导致分则出现了总则规定的例外情形，因而出现了冲突。冲突的具体表现形式就是四种特殊刑罚罪名不能适用现在的追诉时效制度。但是，任何分则的犯罪都应当受刑法总则的原则限制。如果只是因为追诉时效制度本身的问题，就无法处罚犯罪，则显然动摇了刑法的理论和现实基础，严重削弱了刑法的权威性，影响到公民对刑法的信任和忠诚。

按照刑法总则中规定的追诉时效制度设计，刑法分则中的每一个罪名都应该在一定时限内被追诉；同样是刑法总则规定的罪刑法定原则，要求在适用刑法的时候，应当根据已经明文规定的法律规定。追诉时效的普遍使用和追诉时效法律规定没有明确涵盖拘役刑罚之间的冲突，造成了特殊刑罚罪名在实际执行追诉问题上困难，想要追诉但是没有具体的追诉期限，但又不能因为没有追诉期限就对这些罪名不进行追诉。体现在实务中，不同的司法机关对特殊刑罚犯罪的追诉莫衷一是，有按照默认为五年追诉期限进行追诉的，也有因为追诉时效不明确不得不寻找其他罪名来替代进行追诉的。这种法律适用上的矛盾和不稳定，已经造成了刑法原则适用的不确定。

随着“宽严相济”刑事政策不断深入到刑法的立法、司法和执法过程中，我国刑事司法实践中刑罚逐渐呈现出轻缓化的趋势。《刑法修正案十一》中就规定了多个刑罚为“一年有期徒刑、拘役或管制”的犯罪。为了在司法实务中有效贯彻刑事政策，对犯罪的处罚日益体现出“密而不厉”的特点，即刑事法网逐渐完善严密不留漏洞但刑罚的严厉程度逐渐轻缓，监禁刑可能会被非监禁刑或者其它类型的刑罚来取代。这显示越来越多的犯罪在未来可能会成为特殊刑罚犯罪，特殊刑罚与追诉时效制度的冲突可能会导致严密的法网出现破口，影响到刑法公平正义效能的实现。

四、特殊刑罚犯罪追诉时效实务和立法建议

特殊刑罚犯罪虽然与追诉时效制度的具体规定在理论上和刑法体系上产生了冲突，但是绝对不能因为追诉时效制度在立法技术上的缺陷而忽略了追诉时效制度的本质和内涵，不能随意将追诉时效制度的规定扩大解释延伸至特殊刑罚犯罪。最高刑罚不超过六个月拘役的案件适用五年追诉时效，是对国家公诉权的滥用，不利于贯彻宽严相济刑事政策，也有违刑法特殊预防目的的实现。这种适用追诉时效的方式，导致了轻微犯罪行为在相当长的期限内都处于不确定的状态，犯罪本身只需要接受最长不超过六个月拘役的刑罚处罚，追诉的可能期限却远远长达五年，明显失去了公平正义的法律初衷。同时，也不能简单以“法无明文不为罪”来推卸实现国家追诉权职责。为了维护刑法适用的一致性和国家法律制度的尊严，在实务工作中必须要科学适用追诉时效制度对特殊刑罚罪名恰当地进行追诉，以实现刑法的一般预防目的和法律面前人人平等的原则。

(一)实务建议

四个特殊刑罚罪名，按照定案证据是否需要即时取得可以分为两种不同的形态。对两种不同的形态应当采用不同的追诉方式。第一种形态是定案证据需要即时取得，基本上无法事后取证的罪名，也就是醉酒型危险驾驶犯罪；第二种是其他形态的危险驾驶罪、代替考试罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪。

醉酒型的危险驾驶罪无法追诉，这个犯罪的构成要件主要是饮酒量已经达到了醉酒的程度，而醉酒程度与否的判断标准，在目前的规定下只能是驾驶人在驾驶车辆时血液中的酒精浓度是否达到了标准。醉酒的人在没有被现场查获的情况下，司法机关根本不可能证明其驾驶机动车时血液中的酒精含量，因此本类型的危险驾驶罪没有追诉的可能，是因为证据取得不能而无法追诉的。

其他形态的危险驾驶罪及另外三种特殊刑罚的罪名的追诉时效，在法律没有修改的情况下，出于对刑法制度体系统一性的维护和打击犯罪以保障社会秩序和公正的需要，目前还是按照现行追诉时效制度规定的不满五年有期徒刑的五年追诉期限来进行追诉，在追诉的过程中可以根据行为人在犯罪时的社会危险性及犯罪后的不同表现分别使用不起诉、从轻减轻处罚或者其他的刑事政策来实现人权保障的目标。

(二)立法建议

对于法律规定，笔者认为应当进行修改而不是通过强行解释的方式弥补法律体系之间的内部冲突。因此，从立法角度提出如下建议。一是将《刑法》第八十七条修改为：“犯罪经过下列期限不再追诉：(一)法定最高刑为五年有期徒刑以下刑罚的，经过五年；……”。二是更进一步地修改整个法律条文，建议在刑法修改时增加“徒刑以下”刑罚的追诉期限，可以按照自由刑的种类规定追诉时效，建立以自由被剥夺或者限制的时间长短及其严厉程度设定不同的追诉期限，完善整个追诉期限的体系，与刑法中有关刑罚设定的体系相互对应。具体而言，可以直接设定最高为拘役刑罚的犯罪的追诉期限为二年，最高刑为管制或单处罚金的犯罪的追诉期限为一年。具体修改后的建议为：“犯罪经过下列期限不再追诉：(一)法定最高刑为管制或者罚金的，经过一年；(二)法定最高刑为拘役的，经过二年；(三)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；(四)法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；(五)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准”。