《民法典》背景下违法解雇救济的体系重构

王 一 帆

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

一、研究的缘起

解雇在我国劳动法语境中属于用人单位对劳动合同的单方解除，《劳动法》和《劳动合同法》等先后对用人单位违反规定解除劳动合同的违法解雇行为，规定了恢复劳动关系、支付赔偿金等救济措施。但长期以来违法解雇的救济实效并不理想，《劳动法》时期(1995—2007年)，违法解雇救济的惩罚性较弱，对劳动者保护不足；《劳动合同法》时期(2008年至今)，对违法解雇行为又普遍惩罚，易陷用人单位于困境中，不公平不合理的解雇争议裁审案件频发。对此问题，学界并未给予充分关注，近年来对此问题的研究多重行为而轻救济，既有的解雇救济研究可归纳为三个方面：一是对解雇赔偿责任的研究，这其中有对解雇赔偿金规则的批判和修正，也有对解雇赔偿责任的另立重构。比如赔偿金构成不合理致赔偿金额常畸高或畸低就颇受诟病，有学者主张综合被解雇者工龄、年龄、损失等多种因素重设赔偿标准，并设赔偿额上限[1](P196-199)；有学者通过对各国解雇赔偿金的横向比较，认为我国解雇成本在世界上处于高位[2](P176)；但也有不同观点认为赔偿金就应凸显惩罚功能，对严重违法解雇行为还应加重赔偿力度等[3](P49)；对赔偿责任的重构，有学者设计为经济补偿金加额外赔偿金的模式[4](P134)，也有补偿被解雇者固有利益和预期利益损失的损害赔偿模式等。二是对恢复劳动关系救济的研究。这方面的相关探讨并不多，且多强调恢复劳动关系实施易受诸多因素制约，常面临执行困境，对其适用并不推崇，提出了特定情况下以赔偿替代恢复劳动关系[5](P111)、赋予用人单位拒绝恢复劳动关系的权利等观点[6](P87)。三是对违法解雇救济的综合研究。许多学者都认可不当解雇救济缺乏针对性，主张宽严并济或定向救济，尤其需对严重的反社会性解雇加重课责等(1)持有此观点的代表研究有，沈同仙：《论完善我国不当解雇的法律救济措施》，《中国法学》2012年第6期，第110页；杨浩楠：《完善我国解雇保护法律制度的思路与对策》，《法学》2016年第3期，第70页；毛景：《报复性解雇认定标准及法律责任之构造》，《上海财经大学学报》2017年第6期，第126页。。

笔者认为既有研究存在一些缺憾：首先，研究集中于解雇的金钱赔偿，对恢复劳动关系及各救济措施间的关联研究明显较少。一方面，恢复劳动关系救济的地位和功能被不当低估，对其实施多持顺其自然甚至消极观点，极不符合以就业稳定为本的解雇救济目标；另一方面也凸显解雇救济研究更多是局部和微观研究，整体观和体系化不足，得出的结论也多是“头痛医头”式的局部修补。其次，研究视角多局限于《劳动合同法》的规则视野内。解雇救济研究尚停留在检讨制度弊端的初级认识阶段，少有对弊端背后的本质归纳或规律性提炼，劳动法规则的不完全性和理论的薄弱要求解雇救济研究不能只“就事论事”，需要在劳动法之外寻求契合的分析工具或理论支持。最后，已有研究结论大多相似，比如对解雇救济存在的问题，尽管表述不同皆指向救济措施缺乏针对性等，而解决之道要么是零散建议，不成体系，要么是原则性表述，缺乏具体方案等。

故此，本文试图另辟视角，以就教于同仁。因为当前违法解雇救济思路和逻辑完全不同于民事救济基本原理，这既不符合解雇救济作为私法救济的本质属性，也迥异于发达国家以民法为本的解雇救济模式。实际上，劳动法与民法相疏离，劳动立法基本不考虑民法原理，审理劳动争议案件亦不适用民法规则，已是我国劳动法领域的普遍现象，颇受学界关注。进入《民法典》时代，民法的社会化趋势要求劳动关系重视私法化治理，以民法视角研究解雇救济问题是可行且必要的。本文以此作为研究突破口和基础观点，以违法解雇救济的纵向比较和横向比较作论证，对照、反思违法解雇救济问题的根源，以“恢复填补为一般，惩罚为特殊”的侵权救济模式为借鉴，重视对恢复劳动关系救济的支持引导，重构我国违法解雇救济体系的具体方案。

二、一种失衡：《劳动法》时期的违法解雇救济

1995年实施的《劳动法》第98条规定，用人单位违法解雇对劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。同年原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》进一步规定，用人单位违法解雇造成劳动者工资收入损失的，加付应得工资收入25%的赔偿费用。2001年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》明确用人单位解雇确有错误，人民法院可依法判决予以撤销。由此形成以撤销用人单位的解雇决定，恢复劳动关系为基础，并加重赔偿劳动者工资损失的基本救济模式。

依此，司法实践中裁审机关对用人单位构成违法解雇的处理分两类：第一，若劳动者同意恢复劳动关系，则判定撤销解雇，双方继续履行劳动合同，用人单位支付劳动者解雇期间的工资补偿；第二，若劳动者不愿恢复劳动关系，则判定劳动合同解除，用人单位承担增加25%的工资支付等赔偿责任。一些地方性的审理指导意见也确立了这两种救济模式(2)山东省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的规定》(鲁劳发[1998]147号)第15条；江苏省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》(苏高法审委[2004]4号)第27条；《上海市高级人民法院劳动争议案件几个问题的讨论纪要》(1998年4月1日)第15条等。。在此情况下，劳动者只能以恢复劳动关系、赔偿工资及其他损失为诉求，根据对当时案例的研究，存在两个方面的问题。

首先，恢复劳动关系之下对劳动者赔偿不足。劳动者复职后，用人单位应补偿其停工期间的工资收入及其他损失，其他损失是指劳动者被违法解雇期间的劳动保护待遇及工伤、医疗待遇损失等。一般而言，劳动者获得的主要是工资损失的赔偿，由于劳动者被违法解雇期间没有提供实际劳动，实践中赔偿的仅是劳动合同中约定的基本工资，基于多数劳动者在劳动力市场上的弱势地位，约定基本工资是最低工资，不包含津贴、补助、奖金等，故劳动者获得的工资赔偿远不及其实际收入。比如在“顾某诉某纺织品公司劳动合同纠纷案”中(3)(2002)绍民初字第1731号。，顾某诉请“以年薪与奖金全额为标准”计算停工损失，法院判决公司应赔偿顾某被违法解雇期间的工资损失。依合同约定，顾某的月基本工资为2 400元，而其实际月收入约为6 000元(包括奖金和加班费等)，但法院最终判定用人单位以基本工资2 400元为标准支付赔偿。劳动者虽然复职，劳动关系被非法解除得到了救济，但损失却未充分填补，劳动者未得到填补的损失也是用人单位违法解雇所导致。

其次，对严重违法的恶意解雇缺少有效的惩罚。严重违法的恶意解雇使劳动关系受到较大破坏，劳动者很难选择复职，救济措施仅限于被解雇期间的工资收入和其他损失赔偿，这种救济并不充分，不足以维护劳动者的私益和社会公共利益。比如在“陈某与佛山市某机动车检测站劳动合同纠纷案”中(4)(2003)佛中法民一终字第732号。，陈某因怀孕有恙多次住院，期间被用人单位以旷工为由解雇，仲裁机关认定解雇违法的同时，仅裁决用人单位支付从解雇至仲裁期间5个月的劳动者工资共计2 150元作为赔偿(按合同约定的陈某基本工资430元/月计算)。用人单位的解雇行为涉及生育歧视，且给孕期失业的劳动者带来较大损害，判决的工资赔偿显然不足以补偿劳动者的损失，也没有体现出对违反特殊保护和社会公益的相应惩罚，用人单位的违法成本很低。试想用人单位雇用一个怀孕劳动者，依法需承担劳动者至少90天带薪产假、生育保险费用以及哺乳期保护等各项支出，而解雇该劳动者，不但节省了以上费用，依法只需要支付解雇期间大约几个月的劳动者基本工资额(本案裁决的赔偿金还没有加算25%的工资额)，等于恶意解雇行为未受到任何责罚，甚至违法成本还低于解雇的获利，如此不但无法遏制恶意行为，还会纵容类似行为的再次发生。对恢复劳动关系的赔偿不足和对严重违法解雇行为的惩罚不足都说明，这一时期的违法解雇救济之路走的是与民事救济完全不同的路径，对劳动者的解雇保护明显偏弱，整体救济水平不高。

三、另一种失衡：《劳动合同法》时期违法解雇救济的变化与反思

为解决《劳动法》时期解雇救济不足，实现对稳定劳动关系的追求，2008年《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》等从实体上和程序上加强了对被解雇劳动者的保护，主要有三个方面：第一，确立了违法解雇的赔偿金制度。《劳动合同法》第87条规定，用人单位违法解雇劳动者，应以经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。立法者认为，赔偿金不同于经济补偿，是对用人单位违反法律规定侵犯劳动者权益的一种惩罚性赔偿，体现对劳动者权益的有力保障[7](P269)。第二，赋予了劳动者自主选择救济措施的权利。依《劳动合同法》第48条规定，被违法解雇的劳动者可根据自己的情况，要求继续履行劳动合同或者用人单位支付赔偿金。客观而言，以劳动者的意愿来确定救济方式，更有利于保护劳动者。第三，延长了解雇争议的仲裁时效。《劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议仲裁时效为1年，大大延长了之前“六十日”的劳动争议仲裁时效，使劳动者有了更充分的权益保护期间。这些制度变化在立法目的上值得肯定，它加重了违法解雇的赔偿责任，提高了用人单位违法解雇的成本，有利于遏制用人单位的恣意解雇行为，表面上看更能促进劳动关系稳定、和谐，但随着该制度实施已十余年，逐渐积累呈现出一些问题。

首先，法律未区分解雇的违法程度，大量有轻微或一般性问题的解雇被作为违法解雇课以惩罚性责任，案件裁判结果常有失公正。《劳动合同法》以“正面清单”的方式明确了合法解雇类型，这样的规定在实践中被理解为除此之外均属违法解雇，既缺乏对违法类型的细化，也没有对违法程度的区分，导致在具有并非严重违法情节的解雇争议中，出现不合理的救济结果。例如“黄某与福建某光学公司劳动争议案”(5)(2019)闽0104民初5683号。，黄某是有5年工龄的普通员工，因嫖娼被行政拘留15天，后公司以旷工为由将其解雇，法院判定公司解雇违法，应向黄某支付10个月工资的违法解雇赔偿金43 542.8元。本案中公司所谓的“旷工解雇”其实是间接理由，实际上可能是基于劳动者的道德错误行为而行使解雇权，但从基本权利角度看，一般员工的道德错误并不必然构成正当解雇理由，试想对于刑满释放人员尚且需维护其就业权，对个人道德存在缺陷者，自不能只因此就剥夺其工作的权利，该解雇虽有一定理由却并非适当，这属于一般性的不合理解雇，其情节和危害性尚未及严重，但救济结果是劳动者获得了10个月工资计4万余元的赔偿金，对用人单位而言，过罚似不相当；对劳动者而言，还有从自己的不当行为中获利之嫌。类似情形还有不少，如北京某公司的食堂员工用食堂洗菜盆洗内衣被解雇，获赔4万余元(6)员工犯错被解雇后仍获高额赔偿，该案曾引发网络热议，相关报道参见《法制晚报》：食堂员工用菜盆洗内衣裤被开除。仲裁委：开除违法，2016-09-29。；安徽某五星级酒店保洁员偷拿酒店面包被解雇，获赔3万余元等(7)(2015)合民一终字第05089号。。这些解雇情形中，劳动者均有可谴责的过错，且给用人单位带来损失，最后判决结果却都是劳动者获得不菲赔偿、用人单位受罚，有违实质公平。

其次，赔偿金脱离实际损害和保护法益，未合理发挥惩罚性赔偿的特殊救济功能。违法解雇的赔偿金按补偿金的双倍计算，被解雇者的工龄越长，赔偿额越高，导致救济与侵害常常不相适应。典型如“谢某与安徽某建筑公司劳动争议案”(8)(2017)皖01民终4006号。，谢某为公司高级工程师，距退休仅剩1年，因调岗与公司产生争议，后被公司书面告知不再需要其工作。谢某主张公司违法解雇，依工龄41年计算，要求公司支付82个月的工资作为赔偿金，高达143万余元。该案解雇系因双方的调岗争议，并非用人单位主动恶意解雇，也未危及社会公共利益，谢某的就业权益受到侵害但实际损害客观上并不严重(因其1年内即将退休)，可依现行规则却计算出了如此高昂的赔偿金。与之形成鲜明对比的是，当解雇严重侵害劳动者权益，涉及对社会公共利益的挑战时，依工龄长短确定的赔偿金额又常显救济无力。例如在“胡某诉苏州某公司劳动合同纠纷案”中(9)(2010)苏中民终字第0170号。，胡某因怀孕初期生病需住院休息3天，向公司请假但未获批准，出院5天后公司即以旷工为由书面通知解雇胡某，并拒绝支付经济补偿金。公司实为知晓员工怀孕后即不愿继续雇用之，属于生育歧视，尽管法院最终认定解雇违法，但因胡某工龄尚不足1年，最终只获得两个月工资额的赔偿金计1 700元(依合同约定月基本工资850元计算)。两相比较，不合理的赔偿金标准在实践中会导致双重困境，有时救济过当，有时救济不足，既脱离损害填补，也没有体现有效惩罚。

最后，劳动者自主选择救济方式，不可避免地以经济利益为救济目标，既不利于劳动关系修复，也彻底脱离了损害填补的民事救济基本原理。面对解雇后的救济，劳动者自然会衡量是选择恢复劳动关系还是选择赔偿金获利更多，工龄较长者如上文案例中临近退休的谢某，一般会选择赔偿金；而工龄较短者，则另有一套获得更多赔偿的办法，即选择恢复劳动关系，并利用1年的仲裁时效和仲裁、诉讼期间，尽量延长争议解决的周期，以利于在裁审机关确定违法解雇后，获得更长周期的工资补偿。例如，一个工龄仅半年的劳动者被违法解雇，他可在被解雇后的6—12个月期间才申请解雇争议的仲裁，要求确认解雇违法，主张恢复劳动关系并补偿被解雇期间的工资，如果该案经过仲裁和诉讼程序才结案，那么该劳动者至少能获得12—14个月的工资补偿，远大于其主张解雇赔偿金的获利。劳动者自主选择救济措施改变了解雇争议的局面和成本，引发深层次的问题：劳动者为了获利而不是为了填补损失选择救济措施，会不当地人为增加用人单位解雇的时间成本和经济成本，极不利于劳动关系修复，也使解雇救济偏离了填补损失的救济目标。而且争议的主动权掌握在劳动者手中，劳动者若没有尽快申请仲裁就等于没有给用人单位及时知晓、纠错的机会；劳动者解雇损失进一步扩大，用人单位也无法主动止损修复；劳动者选择更多获利的救济方式，用人单位也只能被动接受更高的风险负担，解雇救济利益失衡。

四、以民法为本：域外违法解雇救济模式的展开

违法解雇救济的问题表面上看是制度设计不合理，实际上是从救济模式到具体规则都疏离民事救济的基本原理，对劳动法保护的特殊需求也考虑不足。纵观主要大陆法系和英美法系国家的解雇救济制度，虽具体规则各不相同，但规制思路都有民事救济之色彩，可归纳为三种救济模式。本文通过对其展开民法分析，论证在民法理论框架下违法解雇救济体系重构的可能性，初步勾勒出一套相对普适的救济模式。

(一)恢复劳动关系的救济模式

传统侵权救济中，恢复原状是具有填补性质的基本救济方式，它保护了受侵害人的完整利益，最符合损害赔偿之救济目的，相较于英美法系国家，大陆法系国家更重视在侵权救济中恢复原状责任的适用[8](P665)。在解雇救济中，恢复原状即指恢复劳动关系并且补偿劳动者受损失的工资，它可以使劳动者回到受侵害之前的状态，把损害影响降到最低，同时也保障了个人职业安定和社会劳动关系稳定，是较全面的救济。德国、日本等国家较重视恢复劳动关系的救济方式。

在德国，雇主可以基于自身的经营需求、雇员个人的原因、雇员行为的原因这三类情形解雇员工，依解雇事由的严重性不同，可分为正常解雇和非常解雇(大致对应我国的预告解雇和即时解雇)。前者要求解雇理由需符合社会正当性，后者则要求升级，不仅要符合社会正当性还必须有重大理由。比如，同样是喝酒影响工作，某文员被雇主警告后也不改正，雇主可以发出正常解雇；而如果是公交车司机酒后驾驶公共汽车，性质就恶劣许多，雇主则可以宣告非常解雇[9](P167)。雇员受到正常解雇或非常解雇后，如果认为解雇不当，依《解雇保护法》第4条，需要在三周内提起确认解雇无效之诉，法院若认定解雇确有错误，则判决解雇无效，劳动关系存续。其中，“三周”属于除斥期间，这是考虑到解雇争议的特殊性，要求雇员尽早起诉，这样更有利于劳动关系恢复，也可以让雇主及时把握解雇形势，从而作出相应安排。

解雇被判定无效，雇主需要承担雇员被解雇的工资损失。依《德国民法典》第615条“受领延迟”规则(10)《德国民法典》第615条规定，雇佣人迟延受领劳务的，受雇人可就因迟延而未提供之劳务，请求约定的报酬，而不负补充劳务的义务。依此，劳动者提供劳务以雇主提供工作岗位为前提，雇主未按约定提供工作岗位，陷入“受领迟延”，劳动者即使未工作，雇主依法仍需支付劳动者工资。，虽然雇员在被解雇期间没有正常提供劳务，但雇主仍应支付从解雇通知送达到判决生效期间的雇员正常工作的应得工资。如果在这一期间内，雇员有获得其他劳动收入、领取失业救济待遇或者故意放弃工作机会的情形，依《解雇保护法》第11条，这些额外收入和放弃工作而损失的报酬都应该从工资支付中扣除，体现了损害赔偿中损益相抵的完全赔偿原则，同时也暗含了督促雇员在争议期间积极工作的就业促进目标。

日本的违法解雇包括违反法定禁止的解雇和权利滥用的解雇，前者主要涉及禁止歧视和法律的特殊保护，后者具有“缺乏客观合理的理由”和“与社会观念不相当”的特点，它源于《日本民法典》的禁止权利滥用基本原则，是日本不当解雇最主要的类型[10](P148)。受违法解雇侵害的雇员可以向法院提出确认劳动关系之诉，依《劳动契约法》第16条等规定，若解雇确有错误，则该解雇无效，劳动关系强制存续。但与德国规定了3周的除斥期间不同，日本劳动立法并未规定特别的诉讼时效，这与其特有的劳动争议解决程序相关，日本的劳动争议解决包括行政救济、劳动法庭调解和裁决、诉讼等多个可自主选择的环节，基于个案不同进入诉讼阶段的时间较不确定，而且因为诉讼成本较高，大多数解雇争议案件都在进入诉讼环节之前就已经解决了[11](P1146)，对实践中出现的解雇经过很长时间后还能否再提起解雇之诉的问题，日本法院通常基于民法的诚实信用原则在个案中具体裁量。

和德国相似，解雇被认定无效后，日本也要求雇主补偿被解雇者停工期间的应得工资损失，并且适用依据也同样来自民法。依《日本民法典》第536条第2款“债务不能履行”之规则，雇主应向雇员支付违法解雇期间的应得工资。同样基于损益相抵的完全赔偿原则，最高法院确定了工资支付的相应扣除规则，即被解雇者在解雇争议期间另行获得的劳动所得，应作为“中间收入”从雇主的工资支付中扣除，但出于对雇员的保护，其扣除最多不能超过雇主应支付工资额的40%[12](P311-312)，又体现了劳动法的倾斜性保障。

(二)不恢复劳动关系，采取补偿或赔偿的模式

劳动关系作为继续性关系，表面上是劳动者和用人单位的关系，实际上是人与人之间的关系，包括身份、情感、信赖等因素，解雇使劳动关系受到破坏，并非都能通过恢复原状而解决，雇员会顾虑复职后遭到雇主报复、错过发展机会或者同事关系紧张等；雇主也有合理的担心，比如岗位已另雇他人、担心失去管理的权威性、接纳被解雇者不利于企业发展等，故许多国家都允许解雇双方选择不恢复劳动关系而以金钱赔偿代替，但由于各国社会发展、法律文化不同，其制度设计也不尽相同。

德国对不恢复劳动关系并没有赋予争议双方完全的自决权，而是规定了不恢复劳动关系的条件和程序，同时对雇主的选择权更严加限制。依《解雇保护法》第9条，正常解雇被认定无效时，雇主和雇员各方均可向法院提出终止劳动关系的申请；而非常解雇被认定无效时，只有雇员可以申请终止劳动关系，申请最晚应在解雇诉讼二审辩论结束前提出，申请方应说明不愿继续维持劳动关系的合理理由并举证，考虑到维护关系存续，法院对雇主的申请理由要求会更高，会综合多方因素审查[9](P183)。如果法院依申请判定劳动关系终止，由于终止根本还是源于雇主的违法行为，法律规定雇主应承担相应的补偿金责任。依《解雇保护法》第10条，雇主需支付一次性补偿金，补偿金以雇员离职当月常规工作时间的工资额为基准，以12个月工资额为上限，考虑到雇员年龄越大在劳动力市场上越没有竞争力，对于年龄较大、工龄较长的被解雇者，补偿金上限最高提至18个月工资，具体金额则依个案不同，由法院综合考虑自由裁量。

这种不恢复劳动关系下的有限补偿金搭配恢复劳动关系下“不确定”的工资支付，会产生引导劳资双方选择救济的效果。如果恢复劳动关系，雇员能获得解雇诉讼期间的工资支付，而德国诉讼程序较长，从起诉到基层劳动法院作出判决极可能超过1年[13](P287)；若不恢复劳动关系，雇员一般能获得最多1年工资额的补偿金，两相比较，诉讼程序越长越有利于雇员选择恢复劳动关系救济，而雇主如果没有充分的胜诉自信，就会想尽快结束诉讼程序，支付补偿金，那么他会选择向法院申请终结劳动关系，等待法院判决支付补偿金，或主动和雇员达成补偿金协议。当雇员有更多其他考虑时，比如可能拿到更多补偿金、劳动关系已破裂、对是否胜诉不确定等，就容易放弃恢复劳动关系，从而和雇主达成一致。这是基于利益、劳动关系特殊性等因素实现对雇主和雇员救济的平衡，但不管选择哪种救济方式，始终没有脱离恢复和填补为一般的民事救济原理。

在日本，学界和立法界对解雇的金钱赔偿问题争议不断，目前尚未确立像德国一样的法定补偿金制度，不管哪种不当的解雇，依法都只产生解雇无效，劳动关系恢复的结果。但司法实践中，针对被解雇者基于各种考虑不主张解雇无效，而只要求获得赔偿的情况，法院则没有禁止此类诉求，而是选择将不当解雇作为一种不法行为，依民法的侵权赔偿规则，判决雇主承担损害赔偿责任。随着类似判例的增加，逐渐成为不恢复劳动关系情况下，实现金钱赔偿的主要路径。损害赔偿责任意味着赔偿应依实际损失，但是被解雇者损失包含预期可得利益，“从损失的性质看，认定其具体金额极为困难”，法院选择根据个案考量，“以合理期间内的工资额作为存在因果关系的实际损失相当额”，从而确定赔偿标准[12](P314)。比如在“名古屋某法律事务所事务员解雇案事件”中[14]，事务所未明示理由而解雇某女性雇员，雇员主张解雇为不法行为，请求1年工资额的损失赔偿。法院认定解雇侵害了雇员合法权益，但基于个案裁量，没有支持雇员1年工资的赔偿请求，而是判定雇主赔偿雇员3个月的工资。法院认为雇员被解雇的实际损失应为其原本继续工作可得的收入，但较难准确计算，于是以该雇员能谋得新职的合理期间内的工资额作为实际损失的相当额，基于对该雇员就业条件的综合考量，认为3个月的再就业期间较为合理，以此判定损害赔偿金额。这种赔偿思路体现了损害赔偿中的适当赔偿原则，是在民事赔偿的基本框架下考虑解雇损害的特殊性作出的折衷配合。

(三)对严重的违法解雇行为，课以加重责任的模式

严重的违法解雇行为具有存在恶意、危害性较大等特点，仅采取填补式救济不足以遏制，一些国家对此类解雇设置了额外赔偿、精神损害赔偿以及惩罚性赔偿等加重责任。

在法国，违法解雇依严重程度和责任承担不同，可分为两类：一类是缺乏“实际的和严肃的理由”的解雇，一类是违反禁止解雇情形的解雇。后一类是解雇违反了《劳动法典》中的禁止解雇规则或最高法院的判例精神，主要涉及侵犯基本人权或平等原则等，被认为是更为严重的违法解雇行为，其法律责任也明显更重[15](P136)。依《劳动法典》第L1235-3条，雇主不仅要承担雇员基于被解雇的全部损失，还要额外支付法定解雇补偿金、预告期补偿金、带薪假补偿金等，这种“损害赔偿+额外补偿”的救济方式，已经大幅超越了雇员的解雇损失，不只是追求填平式的赔偿，还体现了对恶意行为的惩罚。

在日本，一般的解雇权滥用行为会导致恢复劳动关系或者侵权损害赔偿，但是当解雇“存在积极的恶意或者解雇事由显著不当”时[12](P313)，法院也会支持受侵害雇员在财产性损害赔偿之外提出的精神损害赔偿主张，具体赔偿金额则由法院在个案中衡量确定。在上例“法律事务所事务员解雇事件”中，被不当解雇的员工在工资的损害赔偿之外就提出了精神损害赔偿请求，法院认可雇主的无理由解雇行为给雇员造成较大的精神压力，支持了其诉求，判定雇主额外支付精神损失费30万日元。精神损害实际上难以用定量金钱数额来表示，本质上并非对被侵权人实际经济损失的填补，而是具有一定惩罚性[16](P102)。该案雇主不仅承担了雇员工资损失赔偿，还额外承担了雇员精神损失赔偿，体现了对特定的严重不法行为的惩罚性课责。

美国对违法解雇的救济优先适用经济赔偿，形成了以补偿性损害赔偿为一般，以惩罚性赔偿为例外的侵权救济模式。受违法解雇侵害的雇员可以请求补偿性赔偿金，包括其劳动合同剩余期间工资收入损失(lost future earnings)、寻找新职期间所损失的收入、寻找新职的费用等，雇员也可以因为情绪性伤害主张精神损害赔偿。而当解雇严重违反公共政策、违反诚信和交易公平原则或者“存在恶意、侮辱、滥用权利、重大错误等”情况时[17](P544)，陪审团会基于雇员主张，考虑让雇主承担惩罚性赔偿责任，因为这些解雇不仅严重侵害了雇员私益还可能有悖于社会公共利益。比如在“James Hall v.Consolidated Freightways co.”一案中(11)See 337 F.3d 669(Fed.2003).，原告雇员是一名非裔卡车司机，在雇主公司中常年受到基于种族歧视的骚扰和攻击，在该雇员向所在州平等就业机会委员会(EEOC)提出公司涉嫌种族歧视的申诉后，很快遭到公司解雇。该案最终上诉至巡回法庭，法院认为，雇主的解雇行为首先违反了禁止报复性解雇的州公共政策，“哪怕不需要特别严重的结果出现，违反公共政策本身就是惩罚性损害赔偿的正当理由”，其次解雇行为涉及种族歧视，“解雇存在仇恨、恶意和极度漠视对雇员造成的重大权利侵害”，遂依联邦法规定的惩罚性赔偿金上限，裁定雇主支付30.24万美元的惩罚性赔偿金。通过在极端恶劣的不当解雇中确立惩罚性赔偿，实现对解雇不法性的程度评价和层次性课责。

五、回归与平衡：违法解雇救济体系的规范构造

(一)一般性违法解雇下“恢复岗位+完全补偿”的救济模式

一般性的违法解雇不同于情节严重或具有较大危害性的违法解雇行为，而是以用人单位缺乏充分的正当解雇事由或解雇未遵循法定程序等为特点，是一种用人单位滥用解雇权的行为。用人单位对劳动者有管理权、惩戒权等，解雇作为最严厉的惩戒管理手段，也是用人单位的权利之一，若运用适当，是对权利的正常行使，若解雇处理过重或忽视程序等，则背离了解雇权设定之目的，有滥用解雇权之嫌，但它并非具有严重过错，因为“权利滥用是基于权利所为的错事，而明显违法行为则已经逸出权利范围之外”[18](P253)。滥用解雇权在域外被认为是源自民法调整的“逾越了权利本身内在限制的权利滥用行为”[19](P304)，日本违法解雇中的“滥用解雇权”即是源于《日本民法典》中的禁止权利滥用原则，裁判机关也会援引相关民法规定。我国《民法典》第132条也规定了禁止权利滥用，但是违法解雇救济没有适用该规则及原理，而是都作为违反劳动法的行为统一课责。对此，应考虑打破民法和劳动法的适用割裂，建立两者之间关于“权利滥用”的法律联系，以民法“禁止权利滥用”原理借鉴调整。

依民法的滥用权利救济理论，其救济的基本模式是制止权利滥用，并对权利滥用的结果进行补偿[20](P33)。故对一般违法解雇行为，首先考虑的救济措施不是金钱赔偿，不能让行为人通过支付金钱的方式，就达到滥用权利的目的，而是应当停止行为人滥用权利的行为，不发生其预期的行为效果。体现在解雇救济中，即应确认用人单位滥用解雇权的行为无效，恢复劳动者的岗位，并补偿其工资损失。要达到救济实效，需有相应的配套规则来支持和引导，关键有两点：

第一，应促使劳动关系尽快恢复，解雇周期越长越难以实现恢复效果，这就需要建立一个特殊的短期时效制度。现有的劳动争议仲裁时效(1年)对恢复劳动关系而言偏长，假设劳动者自被违法解雇后6—12个月期间申请仲裁，要求恢复劳动关系并补偿被解雇期间的工资，即使该案只经过仲裁就结案，劳动者胜诉至少已是解雇大半年之后了，这期间双方的就业条件都会变化，劳动者还剩多少复职的可能性和意愿？而且解雇争议期间越长，用人单位需要补偿的劳动者工资就越多，解雇成本的增加也会不断降低用人单位恢复劳动关系的意愿。所以应促使被解雇劳动者尽早提出确认用人单位解雇违法，恢复劳动关系的申请，这样劳动条件尚未彻底改变，劳动者复职也更有可能，同时基于工资完全补偿的规则，用人单位若无充分自信就不会另行起诉延长争议时间，也会尽快主动修复被破坏的劳动关系，力求付出更少的解雇成本。前文提及德国规定3周的解雇保护诉讼除斥期间，正是考虑到较短的争议时效有利于劳动关系恢复。考虑到我国劳动者的文化水平和法律素养等情况，解雇保护争议仲裁提起时间设定为1至2个月比较适当，把争议解决的时间成本和经济成本限制在较低水平上，使恢复劳动关系成为更可履行的救济措施。

第二，应使劳动者的工资损失得到完全赔偿，避免其因用人单位滥用权利而受到不当的损失。依损害赔偿原理，恢复原状是使受害人恢复到损害未发生时的状态，既包括恢复劳动者工作岗位，也包括恢复劳动者所拥有的经济利益，故对劳动者被违法解雇期间的收入损失需进行充分的补偿。实践中的解雇工资补偿通常以劳动合同约定工资为准，而且认为解雇期间劳动者不在岗上班，自然不能获得奖金、津贴等收入，因此没有补偿劳动者的全部工资损失，如前文中提及的“顾某诉某纺织品公司违法解雇案”、“胡某诉苏州某公司违法解除劳动合同纠纷案”等，均是以约定的劳动者基本工资作为补偿标准，补偿金额与劳动者真正的工资收入差距较大。这是错误的做法，因为劳动者不能正常履职是用人单位的违法解雇所致，是归责于用人单位的履行不能，劳动者正常工作的所有收入都应属于解雇的损失范围，津贴、奖金等不应被排除在工资补偿之外。导致这种错误理解的本质原因，还是补偿规则没有以民事救济的填补理论为指导。所以，对劳动者恢复岗位的工资补偿应以被解雇劳动者正常工作下的实际收入为范围，以劳动者被解雇前6个月或12个月的正常月平均工资作为工资补偿标准。另外还应注意，劳动者在被解雇期间，可能存在基于解雇而产生的其他额外收入，比如获得失业保险待遇或者有其他的劳动所得，依损益相抵原则，这些收入应当从工资补偿中相应扣除。

这种救济模式设计，不仅缩短了解雇争议的仲裁解决期间，还有抑制解雇诉讼的效果。如果解雇双方在仲裁期间就能解决问题，那么用人单位付出的是较低的解雇成本，同时劳动者也得到了充分的恢复补偿；如果用人单位后续提起诉讼，争议程序的延长使其承担的解雇风险大幅增加，十分有利于促进解雇争议双方尽快解决问题。这既符合民法权利滥用理论下的法律责任，遵循了民事损害中填补恢复的救济原则，同时也体现了解雇保护制度的功能特点：对于并非严重的一般的违法解雇行为，不谋求劳动者被解雇后获得经济赔偿，而是追求稳定劳动关系的基本目标。

(二)一般违法解雇下“不恢复岗位+适当赔偿”的救济模式

前文已述，用人单位和劳动者可能会基于各种原因不愿意恢复劳动关系。而且我国的劳动力市场具有明显的外化特征，劳动者被解雇后，多数不会选择恢复岗位，而是倾向于另谋职业，故应尊重现实需求，许可双方对于不恢复劳动关系的选择。因为劳动关系的结束是基于用人单位的不当行为，用人单位需向被解雇劳动者支付一定的赔偿。

依民法损害赔偿理论，该赔偿应以劳动者实际损失为准，但是，劳动者被解雇后的损失应包括哪些经济利益尚无统一认定，如何计算这些经济利益更是障碍重重，因此“准确计算离职劳动者在不当解雇案件中的实际损失几乎无法做到”[4](P128)。在这种情况下，平衡解雇争议中的各因素，对劳动者的财产损失予以适当赔偿而非完全赔偿是较合适的选择。实际上，我国和日本在司法实践中都曾贯彻过这种赔偿思路。我国早期的司法实践曾把这种解雇损失认定为，劳动者从解雇到提起拒绝复职的赔偿之诉这一期间的工资额，比如前文的“顾某诉某纺织品公司劳动合同纠纷案”；日本判例则是以劳动者从被解雇到重新找到新职期间的工资额作为劳动者实际损失的相当额，如前文的“法律事务所事务员解雇事件”。笔者认为后一种认定方案更加合理，原因有三：第一，依《民法典》第591条之规定，劳动者在遭遇违法解雇后，有积极寻找新工作，防止损失扩大的法定义务，如果劳动者非因特殊情况，怠于行使就业权利，出现解雇的延伸经济损失则不应再主张，而且出于对维持经济生活的考虑和对判决结果的不可预见，多数劳动者也会尽快寻找新职，解雇赔偿范围应与劳动者开始找寻新职挂钩。第二，更接近劳动者实际损失。被解雇劳动者求职期间，因解雇失去原有收入，且不存在损失扩大，这一阶段自应当计入其固有损失范围。劳动者找到新职后获得工资收入，意味着其遭受违法解雇的不利影响已告一段落，不再有存在因果关系的解雇损失，此时若还有工资待遇等赔付，意味着劳动者从事一份工作获得两份收入，有不当得利之嫌。另外，因为劳动者自主选择不恢复劳动关系另谋新职，所以劳动者找到新职后，即使新工作比旧工作工资低，工资差额也不应作为其经济损失，而应由劳动者自担风险。第三，相较于第一种认定方式，后者在裁量中会考虑劳动者自身就业条件以及由此产生的再就业难易程度等，更能体现对失业劳动者救济的公平与合理。因此，对劳动者的适当赔偿应摒弃当前普遍适用的惩罚性解雇赔偿金，以被解雇劳动者再就业期间的工资损失作为赔偿标准。

针对这一方案在实践中可能会遇到的难题，比如难以举证劳动者被解雇后是否找到新职，或者劳动者迟迟没有找到新职，甚至劳动者有依赖心理怠于寻找新职也有可能，具体操作上应作多种考虑。解雇争议裁审时，裁审机关应询问调查被解雇劳动者是否再就业的具体情况，劳动者应如实告知，用人单位也可以举证劳动者存在就业。如果能够举证劳动者已经重新找到工作，用人单位即支付从解雇到劳动者建立新劳动关系期间的工资作为赔偿；如果无法确定劳动者是否找到工作或尚未找到工作，就需要裁审人员综合考量劳动者的年龄和工龄，劳动者的原岗位与自身能力水平，劳动者的原劳动合同期限以及剩余期限的长短等，以此评价劳动者的再就业能力和寻找新工作的难易程度，确定劳动者再就业的合理期间，计算赔偿金额。这一赔偿金额整体不应过高或过低，可以限制在一个合理的区间范围内，既保证能够给予另谋职业的劳动者必要的赔偿，又强调这并非对用人单位的惩罚，还能克服可能出现的抑制劳动者求职积极性的制度弊端。国外对此也有相似做法，比如英国规定违法解雇的额外赔偿金应该介于雇员26—52周的工资收入之间[21](P214)。考虑我国劳动者再就业的综合形势，实际赔偿水平可以劳动者2—6个月的工资作为赔偿额的区间范围。

这种不恢复劳动关系下的“酌情的有限的赔偿”模式，是在难以确定被解雇者损失的情况下，从促进就业和利益平衡角度对劳动者给予的适当赔偿，与恢复劳动关系中的完全赔偿相比，体现出民法框架下劳动关系恢复和解除的法理差异：恢复劳动关系后，赋予劳动者工资对待给付请求权；解除劳动关系时，赋予劳动者损害赔偿请求权。实践中，这种赔偿模式能够避免当前解雇救济中的不合理现象出现，比如前文提到的员工黄某因嫖娼拘留被解雇的案件，依当前救济规则，黄某获得10个月工资的惩罚性赔偿，如果依本文的适当赔偿模式，以确定黄某寻找新工作所需期间的工资为赔偿标准，最多赔偿其6个月的工资额，更加符合过罚相当，更能体现对一般违法损害的填补赔偿。

(三)特定的严重违法解雇下的惩罚性赔偿模式

传统民法中，惩罚性赔偿是特殊的侵权赔偿责任，并非常规救济方式，其适用受到严格限制。我国《民法典》侵权责任编规定，惩罚性赔偿适用于侵害知识产权、产品责任和故意违反法律规定污染环境破坏生态三类特定侵权情形，并且必须符合“情节严重”“造成他人死亡或者健康严重损害”“造成严重后果”等条件(12)参见《中华人民共和国民法典》第1185条、1 207条、1 232条。。从《民法典》的具体规定看，是否适用惩罚性赔偿重点考量的是不法行为所侵害的法益。违法解雇侵害劳动者个人私益，也可能侵害到社会公共利益，根据所侵害的法益不同，惩罚性赔偿的适用范围可以限定于严重侵害个人利益或侵害社会公共利益的解雇行为，具体而言包括严重个体失当性解雇和社会失当性解雇两类。

严重的个体失当性解雇，包括解雇存在较为恶意的动机、情节，或者给劳动者造成严重不利后果。比如用人单位基于私人报复等恶意动机解雇无过错的劳动者；解雇存在恶意串通、诱导、欺诈、胁迫劳动者的情况；或者给劳动者造成重大财产损失甚至涉及精神损害等。美国的解雇争议中有类似的案例，比如在“Gates v.Life of Montana Insurance Co.”(13)See 638 P.2d 1063 (Mont.1982).案中，雇主以给员工推荐更好工作为由诱导员工辞职，但事后雇主拒绝推荐该辞职员工，也拒绝再雇用该员工。蒙大拿州最高法院认为雇主以欺诈的手段解雇员工，存在行为背后的恶意动机，其拒绝兑现承诺违反了公平诚信的基本原则，判定雇主承担5万美元的惩罚性赔偿金。在另一起“Harless v.First Nation Bank in Fairmont”(14)See 289 S.E.2D 692(W.Va.1982).案中，雇员因试图使雇主遵守州法而被解雇，雇主解雇同时还散布对其不利的谣言，骚扰雇员令其难以寻找到新职，对雇员个人打击极大。解雇伴随恶意诽谤，使雇员在经济利益损害之外还受到精神损害，法院认为雇主的解雇任性且具有恶意，判定雇主支付6.25万美元的惩罚性赔偿金。这些解雇都存在对劳动者个体权益的严重侵害，如同《美国侵权法重述第二版》第908条官方评注所言：“解雇行为是恶劣的，或者基于邪恶的动机，或者基于对他人权利的莽撞无视”[22](P457)，适用惩罚性赔偿具有正当性。

社会失当性解雇不仅侵害劳动者个体利益，还有悖于社会公共利益或法律特别保护，包括侵害基本平等人权的歧视性解雇，比如司法实践中曾出现用人单位以劳动者隐瞒身体缺陷为由将其解雇，但该缺陷与劳动者工作并无实质关联(15)参见最高人民法院发布的指导案例“李林珍诉中国银行桐庐支行解除劳动合同纠纷案”。参见吴庆宝：《最高人民法院司法政策与指导案例》，北京：法律出版社，2011年，第109—111页。；也包括涉及公共利益的报复性解雇，比如前文提及的美国非裔卡车司机被报复性解雇案件，解雇源于对员工主张基本人权的报复，违反了禁止恶意报复的公共政策，也是对基本人权的践踏，这些公共政策和权利不仅保护私益，更以公共利益为本。社会失当性解雇侵害的法益超越了个人私益，其受害者已不仅仅是被解雇者一人，还折射出对社会群体利益和普遍遵守的一般社会价值的违背，具有社会危害性，通过设置惩罚性赔偿以实现惩戒和预防，并彰显立法态度：此类行为应被禁止，所蕴含的动机和价值观应被严厉谴责。

惩罚性赔偿适用严重违法解雇时，还应排除解雇中劳动者存在实际过错的情况。《民法典》第1 173条规定，被侵权人对损害发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。学界称之为过失相抵规则，它基于公平之考量，是各国侵权责任法均确认的抗辩事由[23](P37)。依此规则，如果违法解雇中劳动者存在相关过错，基于过失相抵，解雇行为的可非难性就相应降低，用人单位的解雇责任因被分担而减轻，就不足以再受到惩罚性赔偿这种最严厉的否定性评价。比如怀孕劳动者在孕期被解雇，违反了法律的特殊保护，本是较严重的社会失当性解雇，但如果劳动者确有与解雇具有因果关系的过错，解雇的不法性则降低，劳动者也不应从自己的过错行为中获利，不应再适用惩罚性赔偿责任。考虑到惩罚性赔偿责任适用的谨慎和准确，其适用范围不宜以抽象标准类推适用，而应采用下面列举的特别规制为宜，即惩罚性赔偿适用于在劳动者无过错基础上，解雇存在恶意动机、情节或者造成劳动者严重损害的个体失当性解雇行为，以及用人单位的报复性解雇、歧视性解雇等社会失当性解雇行为。

在确定用人单位需要承担惩罚性赔偿后，还需要进一步确定惩罚性赔偿的金额。合理的金额应当确保用人单位所受惩罚的适当性：与解雇行为和侵害法益大致相符，以限于能够起到遏制其为不当行为的必要程度，保护用人单位和劳动者的利益平衡。以此为目标，金额设定可以考虑以下几个方面：

首先，惩罚性赔偿金应以劳动者解雇损失为基础。传统民法理论认为，惩罚性赔偿是填补性赔偿之外的额外赔偿，必须依附于填补性赔偿而存在[24](P359)。实践中，劳动者解雇损失的大小也是判断解雇行为违法轻重的重要标准，以此为基础有利于正确衡量解雇的不法程度。既然以劳动者解雇损失为基础，就不宜采用《劳动合同法》中的解雇赔偿金计算方法，以前文设计的不恢复劳动关系下的“补偿性赔偿金”为标准更适宜。因为工龄与劳动者实际损失无直接关联，以此计算惩罚性赔偿金有失偏颇，后者则是合理接近劳动者解雇损失的金额，使惩罚性赔偿责任与损害直接关联，而且劳动者即已主张惩罚性赔偿，则不再适用恢复劳动关系的相关救济，以不恢复劳动关系下的补偿性赔偿金为基础，也体现了不恢复劳动关系的救济模式的一脉相承。

其次，合理设置与补偿性赔偿金的比例范围，实现赔偿额限制。由于违法解雇行为存在显著个案差异，惩罚性赔偿金的标准也应具有适当灵活性，如果像《劳动合同法》中仅确定“2倍”来计算赔偿额，实则是建立以“不变应万变”的刚性标准。确定以补偿性赔偿金为基数的比例范围而不是固定比例，一方面可以给裁判者留下裁量空间，更有利于作出过罚相当的赔偿判决，另一方面可以实现对惩罚性赔偿金设置上限的效果，以避免某些个案中赔偿金额畸高对用人单位产生较大负面影响。美国一些州法院就如此适用来限制惩罚性赔偿金额，如康涅狄格州规定惩罚性赔偿金为0—2倍的填补性赔偿金额，印第安纳州规定惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿额的3倍等。考虑解雇行为的严重不法程度，以及作为基数的补偿性赔偿金最多为劳动者6个月工资额，惩罚性赔偿金可以为不超过3倍的补偿性赔偿金额，这样有利于用人单位和劳动者的利益均衡，防止过度惩罚。

最后，在赔偿区间内考量多种因素，确定惩罚性赔偿金额。在美国，各州有不同的确定惩罚性赔偿数额的方法和原则，应用较广泛的是“五因素考量法”(16)Mosing v.Domas,830 So.2d 967,974(La,2002).美国有路易斯安那州、明尼苏达州、密西西比州等20多个州都采用了这一考量模式。，包括考虑不法行为人的经济实力、补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金的比例、不法行为的性质与恶劣程度、侵权人的主观方面、其他因素等，这其中对用人单位自身因素的考量值得我们参考。在确定惩罚性赔偿金具体数额时，可综合考虑以下三个方面，一是解雇行为本身的过错程度，包括解雇情节的恶性程度、解雇所侵害利益的公共性等。二是用人单位因此的获利情况，我国《民法典》第1 182条规定，侵权损害赔偿可以基于侵权人因此获得的利益来计算，肯定了损害赔偿与侵权获利的内在关系。恶意解雇对用人单位而言是一种牟利性侵权，解雇员工可能获得的利益、节省的费用、避免的风险等都是支持用人单位从事违法行为的利益基础，考虑行为人获利因素，使违法的用人单位真正“得不偿失”，能更好地发挥惩罚性赔偿的惩罚和预防功能。三是用人单位的经济实力。因为同样的惩罚金额对于不同规模实力的用人单位是不同的负担，起到不同的惩罚力度，在美国，陪审团面对实力雄厚的知名企业雇主，更倾向于毫不手软地判定较高的惩罚性赔偿金(17)美国若干著名的巨额惩罚性赔偿金都是出自Mobil Oil、American Airline等知名雇主，如Mehlman v.Mobil Oil Co.一案中，美孚石油公司向被解雇雇员支付了350万美元的惩罚性赔偿。。因此，需要根据用人单位的经营状况和支付能力调整惩罚性赔偿金额，保证用人单位受罚的适当性。

六、结语

我国违法解雇救济的问题源于解雇救济制度选择疏离于民法理论而另起炉灶，这也是劳动法领域的普遍现象，与我国特色的劳动法发展路径密切相关，不同于域外主要工业化国家劳动法发展的私法公法化路径，新中国的劳动立法始于计划经济时期的劳动政策性规定，在向市场经济发展过程中，劳动法和民法一直并行不悖地各自发展，造成劳动立法有自己的路径依赖。但是，劳动关系中存在大量私法因素，劳动法自身调整又存在先天不足的薄弱领域，以民法规则的完全性来弥补劳动法规则的不完全性显得必要且可行。尤其是进入《民法典》时代，民法的社会化趋势要求劳动关系重视私法化治理，“一个有效率的资源配置机制应该是柔性的、均稀奇的”[25](P58)。违法解雇救济回归民事救济的框架和指导，其救济实效会更合理，救济逻辑也更通畅。下一步我们还需进一步探索如何在立法层面实现民法与既有解雇规则的衔接协调。而在更广泛的劳动关系治理领域，也需要思考如何打破劳动法和民法间的壁垒，实现两者的分工合作，使法律调整更能平衡劳动关系主体间的利益，适应新时代劳动保护需求的转变。这是完善我国劳动关系法律调整机制的重要路径，也是构建劳动领域现代化国家治理体系的应有之义。