著作权归属制度的重构——以人工智能作品为视角

王泽方

（海南大学 法学院，海南 海口570228）

一、问题的提出

2020年11月11日，第十三届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了《中华人民共和国著作权法修正案》（以下简称《著作权法》），被称为“十年磨一剑”的《著作权法》的第三次修改终于尘埃落定。不同于前两次对《著作权法》的修改，彼时面临加入世界贸易组织和加大开放力度的“外向型”压力，此时对《著作权法》的修改是我国著作权保护来自“内向型”的动因——即完善立法不足以应对我国文化市场的高度发展带来的多种新问题、新挑战。值得注意的是，《著作权法》中主体称谓改“公民”为“自然人”，并且增加了合作作品意思自治的规定，凸显了脱去“计划经济”外衣的立法上的努力。但是，《著作权法》在作品归属模式安排上，对职务作品制度仅增加了职务作品的类型，没有对司法实践和学界中呼声最大的法人作品和职务作品的归属问题进行修改，未能解决著作权归属制度长期存在的内在矛盾。众所周知，人工智能生成内容的保护是著作权法研究的难题，我国著作权法在传统版权归属问题上积弊已久，司法实践中出现的著作权归属纠纷颇多，新兴技术的发展与出版模式的变革更是让著作权归属模式的弊端暴露无遗，更遑论其依现著作权归属模式能在学界公认难题上有所突破，我国著作权归属模式与保护新型作品的社会实践严重不符。

针对著作权法归属模式的立法缺陷，学术界已经作了很多讨论，主要集中在《著作权法》形式与实质两个方面的问题。学者们认为《著作权法》归属模式在法律规定形式上的缺陷表现为两点，一是没有坚持著作权属于作者的原则，二是法人作品与职务作品难以区分，这两点皆因法律移植与本土实践的不切实际所导致；实质上，《著作权法》归属制度混乱的根源是因管制规则和自治规则在价值位阶上难以协调。［1］30

除了观点上的不同，现有的学术讨论在回应人工智能作品归属等新时代版权问题存在比较普遍的局限性。虽有论者对人工智能生成内容以作者资格保护、邻接权保护、孳息保护与法人作品保护等［2］3方面进行了有益探索，提出了相应的观点和学说，但绝大部分学者未结合人工智能生成内容提出对著作权归属模式立法完善的具体方案，由此可见，仅在人工智能生成内容单一领域的研究并不能使《著作权法》走向现代化，并且缺乏可操作性。本文旨在探讨现行《著作权法》归属模式的弊端，结合人工智能生成内容的特点，探索完善《著作权法》的对策建议。

二、人工智能生成内容具有独创性

本文将人工智能自动生成的文章命名为“作品”，一定会引发持“客体论”观点的学者质疑，使人产生先入为主的看法。但是，“人工智能作品”的命名方式并不直接指向归属，并不代表人工智能可以成为著作权的主体。从语法角度来看，《著作权法》第三条规定的美术作品、口述作品等命名皆为偏正短语词组，例如“美术作品”中，“美术”是名词词性，与“作品”名词共同构成新的名词，前后两个名词之间并无修饰关系。因此“人工智能作品”这一叫法并不指向归属，例如委托作品、职务作品并不直接说明著作权的归属。总体而言，“人工智能作品”的命名方式是肯定其独创性的，肯定人工智能生成内容的作品属性的，但其归属仍有待商榷。人工智能作品的独创性应当从技术原理、伦理价值两面考虑。

第一，从技术上看，人工智能软件的“智能化”基于深度学习，它是指一类基于神经网络的机器学习算法，是包含输入层、非线性隐藏层和输出层的网络结构。［3］34821世纪以来，大数据存储和大数据处理技术飞跃发展，人工智能通过算法对海量数据进行统计分析建模，其智能化程度随着数据的增加而提高，其算力也不断地增强并进化。以“微软小冰”写作诗歌过程为例，其以大量文本语料的数据为基础，通过快速阅读并形成表达意思的专题模板，最后通过语言模型进行加工合成。［4］314因此，人工智能非常适合大数据整合、分析领域的创作，例如财经、股市和市场分析报告等。人工智能作品实质是人、机器与软件共同创作的结果，在作品外观上与人类作品实无二质，并且其创作过程之快，数据之精准等优点是人类创作无法企及的。

第二，人工智能作品饱受诟病的是其挑战大陆法系认为作品是作者人格延续之伦理观念。有论者认为，作品应以自然人创作为前提，否则人工智能软件不带“感情”的快速、海量创作会使作品丧失“稀缺性”，著作权市场就可能从“作品市场”转为“读者市场”。［5］10一方面，作者权体系所坚守的人格权延续理论形成于印刷技术时代，在传统技术环境中，作品的传播主要依赖出版、录音、广播等专门的传播机构，而在数字化技术和大数据时代，乐于创作的自然人个体都可以成为创作主体，这是著作权法律制度从未面临的变革。［6］33作者权体系和版权法体系也因此才有相互融合和借鉴的法律移植，例如我国《著作权法》规定了法人作品制度，意味着并非仅有自然人是创作的主体。另一方面，有论者认为当代技术背景下，创作行为从作者为中心转向了读者为中心。当内容创作越来越依赖于投资，而非天才作者的灵感时，传统的浪漫主义理论就无法为作者与作品的保护提供有说服力的支持，这既将促成著作人格权与“创作”这一作品要件的制度变革，也使得投资保护将发挥更为重要的作用。［7］47因此，在技术冲击和著作权制度发展的背景下，应当认定人工智能作品具有独创性。

综上，人工智能作品是一种“拟人化”表达，它是由人类预设的程序产出的在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，应当享有著作权。

三、人工智能作品归属面临的难题

人工智能作品已经在新闻创作等领域发挥重要作用，其几分钟就可以出稿的写作速度，满足了大数据时代的写作要求。但是，这种形式上与人类创作无异的智力成果，在理论和实践中都遭遇了难题。

菲林律师事务所与百度网讯公司著作权权属纠纷是公认的人工智能作品“第一案”，①北京知识产权法院(2019)京73号民终2030号判决书。但是人民法院没有辨清诉讼主体，说理存在矛盾，导致人们争论不断。菲林律所使用威科先行库的数据分析程序，生成了图表和数据分析相关的文字，菲林律所以此为基础材料，加工整理了一篇影视行业的分析报告（称为“涉案文章”），署名为“菲林律师事务所”。“点金圣手”未经许可在百度公司经营的百家号平台上发布了该报告。菲林律所起诉百度公司，认为其信息网络传播权、保护作品完整权与署名权遭到侵犯。北京互联网法院对“涉案文章”是否构成文字作品进行了详实的论述，但是说理的逻辑关系有待商榷。首先，人民法院认为威科先行库自动生成的分析报告虽具有一定的独创性，但因不是自然人创作而否定其为作品。仅凭不是自然人就否定其可版权性实难让人理解，一方面著作权法并未限制只有自然人才享有著作权；另一方面，人民法院对“涉案文章是否系法人作品”的说理中支持了菲林律所的诉求。这是逻辑上存在矛盾的第一处。另外，人民法院在“涉案文章是否为威科先行库自动生成”的说理部分中肯定了菲林律所的独创性，认定该报告为文字作品，这是第二处矛盾，即分析报告是否为自动生成前后矛盾，是否为文字作品也存在前后矛盾的说理。

威科先行库生成图形和文字的结果，离不开软件开发者、投资者的前期工作，即人员的组织、信息的筛选、处理和软件的维护运营等工作，也有论者称其为“必要的安排”。［8］70因此，威科先行库根据使用者的指令生成的图形应当属于法人作品，适用“视为作者原则”。人民法院认为“涉案文章”中的图形部分不构成作品，图形的差异、不同是基于使用者不同的数据选择、图形类别产生的。因而，人民法院认为菲林律所的行为不具有独创性，不能享有著作权。但是，值得注意的是，人民法院在此否定了菲林律所对威科先行库自动生成的图形具有作品属性是有待商榷的，因为威科先行库对该图形作品享有著作权。“涉案文章”应当被综合考量，需要明确威科先行库和注册使用者有无约定著作权归属，然后再评判“涉案文章”整体著作权归属，因为其中涉及菲林律师事务所的创作行为。

综上，被称为全国首例人工智能著作权纠纷案的“菲林百度案”存在独创性认定前后矛盾和著作权归属前后矛盾的说理，法院的判决难以自圆其说。［9］110

与之形成鲜明对比的是“腾讯盈讯案”①广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初14010号判决书。，本案的“涉案文章”是一篇由软件智能生成的财经分析报告。南山法院在认为“涉案文章”具有一定的独创性的基础上，进一步认为“涉案文章”的生成过程体现了创作者的个性化选择、判断及技巧等因素。南山法院站在“工具论”的立场，鲜明的指出“涉案文章”与普通文字作品的不同之处在于创作过程，即“涉案文章”的撰写与前期写作材料的准备、收集之间“存在一定时间上的间隔”。据此，南山法院认为“涉案文章”体现了原告主持的多人分工的整体创作的独创性，因此构成法人作品。

有论者可能据“腾讯盈讯案”的判决认为，依照《著作权法》法人作品的规定即可确定人工智能作品之归属，认为我国《著作权法》能够应对人工智能作品归属问题的“挑战”。其实不然，现行法人作品制度对人工智能作品的保护已然存在明显不足。例如，上文所论及的“菲林百度案”中认定“涉案作品”属于菲林律师事务所的法人作品，但是对于威科先行库生成的具有独创性的图表又该如何判断其著作权归属。退一步而言，按照北京互联网法院的说理来看，“涉案文章”是菲林律师事务所的法人作品的话，那么对威科先行库的数据利用的行为是仅仅认定为工具化的合理使用还是认定为合作作品、演绎作品更为合理？假设类似威科先行库的数据分析软件在用户使用协议当中已经有所约定，著作权的归属又当何去何从？

综上，仅以现行《著作权法》规定的法人作品制度不能回答人工智能作品保护的问题。一方面，投资者、研发者和使用者之间权利归属问题难以解决，法人作品制度保护不够全面；另一方面，我国著作权归属制度本身存在缺陷，面对以人工智能作品为代表的新兴技术的冲击时缺乏整体的针对性，因而出现了学者们从《著作权法》内外为人工智能生成内容寻找归属“良方”的大讨论。

四、人工智能作品归属之争

学者们已经对人工智能生成内容的权利保护问题进行了充分讨论，依照是否承认人工智能生成内容具有独创性可分为两部分。“孳息论”和“邻接权论”是典型的否定人工智能生成内容享有著作权的观点，持“孳息论”的学者们认为，孳息包含虚拟物，并且回避了作者与作品之间的思维定式。［10］25但是，持此观点的学者并不否定人工智能生成内容的独创性，并且以物权思维调整著作权关系必然会丧失对作者人格权的保护。持“邻接权论”的学者们是从投资者的角度，意图在《著作权法》的范围内对人工智能生成内容予以保护，学者们认为人工智能生成内容作为邻接权客体与该制度的设置目的及价 值 契 合。［11］8第 一，“邻 接 权 论”观点虽然肯 定 了 生成内容的独创性，却不认可其作品属性；第二，既然是为了保护投资者利益，法人作品或雇佣作品制度能更加彻底保护投资者权利；第三，邻接权的设立同样要拟制法律主体，仍然需要考虑投资者、开发者与使用者的权利归属问题。

持“作者资格论”“法人作品论”与“职务作品论”的学者们认为人工智能生成内容具有独创性，应当认定其为“作品”，但是学者们在著作权归属模式上产生了分歧。多数研究者将人工智能作品归属的争论简单区分为“主体论”与“工具论”，“主体论”认为人工智能为《著作权法》上的主体，“工具论”则认为应该将其以客体进行规制。“主体论”与“工具论”的二分法并不严谨，因为学者们的观点并不是泾渭分明的。例如，持“主体论”的学者们虽然提出了应“立法构建相应的智能机器人主体法律制度”，但是又谨慎的认为“智能机器人被赋予民事主体资格纯粹就是为了解决相应的财产归属问题，其本质上仍然应当参照客体进行相应规则的设计”。［12］141还有论者认为“现阶段人工智能的新型主体立法不宜突破著作权创作人为中心的体系，即不宜突破现在主客体关系，通过设立专章、司法解释来规定人工智能作品”，“弱人工智能”阶段应采用登记制度或“管理人”制度代为行使权利和履行义务。［13］18

持“工具论”观点的学者们也并不完全排斥人工智能具有一定的主体地位，该类观点都是以“视为作者原则”为基础逻辑展开论述的。［14］24“视为作者原则”对应我国《著作权法》的法人作品和《计算机软件保护条例》软件开发者的规定，本质上是借鉴移植了与美国《版权法》相类似的雇佣作品制度。依据美国《版权法》第201条（b）款，涉及雇佣作品时，雇主或者作品为其创作的其他人，视为作者。［15］18“视为作者原则”对应到人工智能作品中就意味着投资者享有程序员和人工智能软件创作的作品的著作权，仅仅是出于法律上的规定，因此有论者提出人工智能作品中区分“法律作者”和“事实作者”的观点，即程序员、软件开发者或人工智能软件创作作品的事实不产生法律意义。但是，在“视为作者原则”的逻辑中，视人工智能软件的创作与软件开发者的前期创作、大数据的“哺育”同等重要，因此即使运用法律拟制的手段忽略其“事实创作”，但其“拟人化”的法律地位是无法回避的。

综上，“主体论”与“工具论”并不能对人工智能作品归属研究进行有效的区分，人工智能作品的归属研究应当基于《著作权法》规定，即以法人作品与职务作品制度的具体规定讨论在现有法律框架下人工智能作品的“何去何从”。我国著作权归属模式较为混乱，但是对人工智能作品归属强行分类只会令问题加剧。

五、著作权归属模式的立法完善

1.著作权归属模式问题的剖析

《著作权法》诞生之初就在管制规则和自治规则之间价值权衡上存在矛盾，并且有继受规则和本土实践脱节的现实情况。［16］122《著作权法》立法之前的中国一直都缺少著作权制度发展的土壤。1990年《著作权法》颁布之初，我国市场经济制度还未建立完善，调整平等主体间财产关系的《合同法》都未颁布，劳动雇佣关系没有广泛确立。有论者认为，我国《著作权法》中的法人作品和职务作品在法律规定上“视为作者原则”是对美国《版权法》上雇佣作品制度的张冠李戴。［17］140《著作权法》对“视为作品原则”移植的混乱体现在以下四点，一是《著作权法》第11条应当属于原则性规定，但却将例外规定，即法人作品的规定放置于原则性规定之中，造成“视为作者”在我国《著作权法》中成为了原则性规定。二是法人作品与“特殊职务作品”的构成要件相近，难以区分，特别是《著作权法》第16条规定“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品”，“法人或其他组织”采用的主体命名方式和第11条相同，但是第二句却改用“单位”替换“法人或其他组织”的主体命名方式，其中意义何在？三是职务作品规定特殊情况下“作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有”，“署名权”属于“作者人格权”的一部分，并且《民法典》第992条规定，人格权不得转让，那么《著作权法》规定的“发表权、修改权和保护作品完整权”三项人格权又被放置何处？四是《计算机软件保护条例》第9条规定与《著作权法》职务作品规定相左，前者其实是“视为作品原则”的具体规定，法律拟制软件开发者为作者并享有全部的著作权，但是《著作权法》规定了计算机软件属于职务作品，此时二者发生了冲突，因为上文论及职务作品的作者人格权被限制，计算机软件著作权的人身部分不能完全视开发者为作者。

2.完善著作权归属模式的立法建议

上文论述的归属问题总结起来为两点，形式上是因为立法时杂揉了作者权和版权两大立法体系；实质则是因管制内容多，缺少自治意思引起归属规定内部冲突。明晰立法缺陷后，相应的立法完善建议为以下两点。

第一，坚守作者权体系，奉行“创作人为作者原则，视为作者为例外”。应当将《著作权法》第11条中有关法人作品的规定删除，坚持“创作人为作者”；第二，将《著作权法》第16条有关职务作品规定替换为“视为作者”的有关规定，即《著作权法》第16条第一款应当修改为：“自然人为完成法人或非法人组织的工作任务的作品或者由法人或非法人组织作出过必要安排的作品是职务作品，视法人或非法人组织为作者。”

第二，减少管制规定，尊重当事人意思自治。在上述修改之外，应当在《著作权法》第16条增加第二款，即“当事人对职务作品的归属另有书面约定的，从其约定。”

第一点对法人作品和职务作品进行修改是为了实现“视为作者原则”在《著作权法》中对投资者的保护作用。应当综合考量投资者是否具有独立的创作意志以及对作品的控制力，适当分配人工智能生成内容带来的经济利益，以此发挥《著作权法》的激励作用。第二点增加对当事人意思自治的尊重则是为了回应人工智能、大数据和互联网为代表的新型传播模式。在“算法创作”的背景下，创作主体更为强调作品的传播效率，即一般通过免费提供和自由传播作品的方式提高用户数量和使用粘性，然后借助用户规模优势向第三方获取收益。所以新型创作主体、数据库以及智能软件等投资者一方面通过劳务合同、著作权归属协议要求获得作品提供者们的著作权，以促进作品的自由传播，另一方面在作品的传播和使用中与使用者、再创作者们达成继受取得协议，以保障用户使用粘性。这种通过合同实现的权利再分配的现实模式，打破了法定权利范畴及其配置方式，既可避免因繁琐权利变动而降低许可效率，也可通过新兴商业模式获取经济收益。

3.以人工智能作品为检视

以较为复杂的“菲林百度案”为例，在遵循上文的立法建议下，归属问题将会得到完善解决，至少在解释论上能够实现有法可依。在威科先行库方面，其作为投资者，首先对其雇佣的员工或聘请程序员开发的数据库软件享有著作权，威科先行库被视为作者；其次，由于威科先行库已经对数据库软件自动生成的图表提前作出了必要安排，人工智能软件与程序员、数据库软件的开发人员等一并被拟制为“事实创作者”，威科先行库应当对人工智能生成的图表和文字享有著作权，应当被视为法律上的作者，且为原始取得；最后，菲林律师事务所对图表和文字的使用就要依照其与威科先行库之间的用户协议判定权利归属，若事前书面约定利用数据库自动生成的图表等进行再创作由再创作人享有著作权，则菲林律师事务所继受取得图表等自动生成部分的著作权，并要根据其独创性、是否构成作品等因素综合判断全文是否构成新的作品，否则在没有书面约定的情况下的使用应当视为侵权行为。

有论者可能会对“职务作品”的命名方式提出反对，认为法人作品或者雇佣作品的命名更为妥当。但以上两个命名存在缺陷，第一是由于存在非法人组织，如合伙企业或个人独资企业等，法人作品在命名上无法有效涵盖潜在的法律主体；第二，由于雇佣作品的命名无法涵盖到国家机关工作人员与国家机关的法律关系。综上，“职务作品”的命名方式不仅仅是遵照立法传统，更为重要的是符合民事法律关系的宏观制度安排。法律拟制主体适合纳入著作权法的规制，不会出现二次取得的问题。同时“视为作者原则”保证了投资人的原始取得，不会冲击著作权法的现有体系，不用单独为人工智能设立主体的规则。“视为作者原则”保证了在现有著作权法的框架下仅仅改动职务作品和法人作品的法律规定就可以做到《著作权法》体系协调、逻辑严正，且有域外先进经验可循。