法人设立阶段的效果归属与责任承担

朱李圣

（华东政法大学 法律学院， 上海 200050）

一、问题的提出

根据民法典第75 条第1 款前段，由法人承受设立人为设立法人所为之民事活动的法律效果。 对该条第2 款进行反面解释可知， 第1 款所规范的情形为设立人非以自己名义从事民事活动， 即设立人应以设立中法人或成立后法人的名义。但无论为何，法人在设立人为代理行为时并不存在， 根据代理的一般法理，代理人为代理行为时本人须具备主体资格，否则难有效果归属之可能。[1]为准确适用法律规范，有必要厘清该段背后的法理基础。

根据民法典第75 条第2 款，若设立人为设立法人以自己名义从事民事活动，对于民事责任的承担，相对人享有选择权。 相较于《公司法解释（三）》第2条第2 款，民法典未赋予成立后的法人确认权。解释上有两种可能：第一种，民法典否定了法人确认权；第二种，民法典未涉及法人确认权。由于在司法实践中，司法解释对法官判案具有指导意义，故法人仍有确认权，即仅当法人确认后，相对人才享有选择权。究为何者，尚待澄清。

处理上述两个问题的逻辑互相关联， 均涉及在法人成立前， 设立人对外所为民事活动的效果归属与责任承担。法人与设立人均具民事主体资格，但设立中法人的组织性质仍在未定之天。 若承认其主体资格，则其有可能成为请求权的相对人，从而影响权利义务指向的对象。因此，本文首先分析设立中法人的组织性质， 之后再以此为基础讨论效果归属与责任承担。

二、设立中法人的组织性质

某组织形式成为民事主体的前提是具备权利能力。设立中法人不享有法人资格，但能否由此推出其亦不具备权利能力， 则涉及法人资格和权利能力的关系问题。对此，国内学界观点莫衷一是[2]。在比较法上，也有不同看法[3-4]。

（一）法人资格与权利能力

比较法上，法人资格是完全权利能力的体现，尤其是法人具有人合公司所不具备的税负能力与对接受公法处罚的能力[4]。 这在国内实证法上，也有所体现。例如：企业所得税法第1 条将个人独资企业与合伙企业排除在纳税主体之外。再如：国内刑法学界通说也承认合伙企业不能成为单位犯罪的主体。[5]但在不同的组织形式中， 权利能力并非全有或全无的概念。 权利能力的实质是能够独自享有权利并承担义务， 因此一份独立的财产通常是获得权利能力的前提。该独立性需具备实质与形式的双重属性，如信托财产因缺乏形式上的独立性而无法成为民事主体。原因是， 信托财产在实际上有别于受托人的个人财产，但在形式上却仍归属于受托人[6]。 法人具有权利能力固无疑问，但若由此反推，非法人组织因不具有法人资格而欠缺权利能力，则有待商榷。根据民法典第103 条，非法人组织应当进行登记或批准。办理登记并领取营业执照属效力性强制性规定， 若违反则非法人组织不成立①。 在登记后通常会颁发营业执照,故非法人组织有自己的商业名称或字号②。 结合民法典第102 条第1 款， 非法人组织可以该名称或字号从事民事活动。 同时，依据民事诉讼法第48 条结合《民诉法意见》第40 条，相对人可以非法人组织为当事人提起诉讼。 实体法上请求权的概念滥觞于程序法上“诉”之概念[3]，故若承认相对人对非法人组织具有诉权，则无理由否定其享有请求权。加之民法典第104 条规定，非法人组织的财产优先清偿债务，其隐含前提即为非法人组织具有自己的责任财产。至此可得，非法人组织具备以自己名义享有权利、承担债务的能力， 这实际上已接近权利能力概念的核心。 非法人组织的出资人或设立人承担无限责任或无限连带责任的原因不是非法人组织权利能力的完全欠缺，而是由其财产特殊的双重归属结构决定的。详言之，在第一层结构上，非法人组织自身被视为其财产的主体；在第二层结构上，非法人组织属于各设立人共同共有[4]。 易言之，非法人组织虽具备部分权利能力，但由于其无法凭借自身财产独立承担责任，故不具备完全权利能力，即其欠缺人格性，故其在规范上可归属于各设立人， 设立人责任实质上是修正的共有人责任。综上，非法人组织虽然不具备法人资格，但是具备部分权利能力，可作为民事主体。[7]

（二）学理聚讼及评析

国内学界对设立中法人的组织性质分歧较大。观点一：鉴于国内合伙概念的主体特征，可将设立中法人定性为合伙组织[8]。 在该观点下，设立中法人的组织性质等同于合伙。 观点二：采德国法模式，认为设立中法人属具有共同共有体性质的民事主体。 同时认为其虽有别于合伙，但可完全类比合伙，具有主体资格[9]。在该观点下，设立中法人虽无法律人格，但具有受限的权利能力。观点三：认为应按不同的发育阶段对设立中法人定性[10]。 在该观点下，仅当设立中法人欠缺登记而与法人无实质区别时， 方为独立的民事主体。 观点一与观点二均承认设立中法人具有部分权利能力，而观点三认为在满足“准法人”条件之前不具有权利能力。 观点一与观点二在承认设立中法人为民事主体上并无二致， 差异只体现在对该主体性质的认定。

观点一有待商榷。 设立中法人是法人的前置形态，各设立人共同追求的目的是成立法人，其须为实现这一目的而共同协作， 故该目的确可当合伙组织的共同目的。另外，通说认为设立中法人始于发起人协议[10]，而司法实践中通常认为发起人协议具有合伙协议的性质③。 但不可否认的是，并非所有设立中法人均须办理登记。 若认为设立中法人具有主体资格，同时又认为其为合伙，则会产生体系冲突，即未经登记并受领营业执照的合伙也将具有部分权利能力。 此外，合伙说也解释不了一人公司的情形。

观点二虽未采合伙说， 但认为设立中法人可类比合伙企业。本文认为，其论证逻辑忽视了中国法体系。德国法上承认法人资格与权利能力的分离，从而设立中法人可类推非法人公司并被认可为民事主体， 但这种类推却不适用于国内规范体系。 原因在于， 中国法上的普通合伙企业在德国法上对应的概念是无限公司，而在对外关系上，根据《德国商法典》第123 条，无限公司原则上有两种宣告方式，即登记于商事登记簿或开展营利事业业务，这不同于中国法上合伙企业以登记为成立要件的规定。换言之，即使认为在德国法上可将设立中法人类推为无限公司，也不意味着在中国法上可将其类推为合伙企业，否则仍将产生未登记合伙具有主体资格的体系冲突。

观点三认为未满足“准法人”条件的设立中法人欠缺主体资格，固然有合理之处，但其进一步认为满足“准法人”条件的设立中法人可类推适用公司法规范， 从而一般的发起人或出资人只需以出资额为限承担责任，则未免走得过远。 在中国法上，公司设立虽采准则主义，但基于国家对公司管控的需要，其登记仍属创设登记。若认为设立中法人只要满足“准法人”条件，设立人就可享有有限责任的优待，似有架空设立登记之虞。

本文认为， 在分析过程中须区分内部关系和外部关系。在内部关系上，因主体资格对其间法律关系的分析并无实质影响，故不妨以“准法人”标准衡量。这亦契合意思自治， 即设立人通常愿意尽可能将其法律关系一开始就置于他们最终追求的法律形式规则之下。[4]若设立中法人除登记外已与一般法人无异，则可类推适用公司法规范，如表决机制、股权继承等。 在外部关系上，设立中法人因未登记，欠缺完全责任能力，故设立人并不承担有限责任。国内有学者从设立中法人与成立后法人的同一性视角出发论证设立人的有限责任， 却未说明为何可忽略设立登记。[11]本文认为，在主体资格上，尚需进一步区分案型。 《企业法人登记管理条例》第35 条规定，经国务院有关部门或各级计划部门批准的新建企业， 筹建期满一年时需办理筹建登记。 若设立中法人已办理筹建登记，则意味着第三人能知悉其基本信息，国家也可对其进行必要管控， 筹建登记起到的作用与非法人组织的登记类似。同时，能办理筹建登记的设立中法人通常也已具备“准法人”的实质标准。因此，已办理筹建登记的设立中法人与非法人组织具有同质性，具有部分权利能力。④若设立中法人未办理筹建登记，则其不具有主体资格。该方案虽然先天具有主体上的限制性即仅限于特定的新建企业， 但是为避免登记制度被架空，应承认其合理内核。

三、对不同案型的分析

设立人为设立法人不免要与第三人订立合同，此时可能存在三种案型。案型一：设立人以设立中法人名义订约。 案型二： 设立人以成立后法人名义订约，相对人不知且不应知法人尚未成立。若相对人知道或应知法人尚未成立，此时经意思表示解释，应认为设立人仍以设立中法人名义订约。案型三：设立人以自己名义订约。

（一）案型一：以设立中法人名义订约

1.设立中法人具有主体资格的情形

若设立中法人已办理筹建登记， 则具有主体资格。因而，有事务执行权的设立人以设立中法人名义和第三人订约时，根据民法典第162 条，应以设立中法人为合同相对人，即合同效果归属于设立中法人。

在法人尚未成立时， 相对人可请求设立中法人履行债务。在德国法上，有观点认为此时应采按份额的无限内部责任， 即相对人只对设立中法人享有债权，但设立中法人对各设立人也享有债权，故相对人可以此代位执行设立人的财产， 同时各设立人按内部份额承担无限责任。理论界在该基础上，部分主张设立人负有无限连带债务性质的外部责任。[4]根据民法典第104 条， 法律未赋予非法人组织完全责任能力，但基于对相对人的保护，设立人仍应承担无限连带责任。 对此，可从形式与实质两个角度进行论证。就形式而言， 具有主体资格的设立中法人可类比非法人组织，从而类推适用后者的规定。 就实质而言，各设立人的无限连带责任是由非法人组织的财产归属结构决定的， 即非法人组织自身可归属于各设立人共同共有， 而共有人应就共有物产生的债务承担连带责任。

在法人成立后， 因设立中法人与成立后的法人具有一体性，故成立后的法人自动享有相应债权、承担相应债务[3]。 但各设立人能否免除补充责任，却无定论。 就与相对人达成的约定而言， 一般有三种可能：第一种，仅法人承担责任；第二种，由法人和设立人共同承担责任；第三种，先由设立人承担责任，待法人成立后再将合同接受过去[1]。第一种与第二种可能按当事人的意思处理即可， 有问题的是第三种可能。 基于该解释，只能明确法人必定承担责任，但无法确定设立人是否仍需承担责任， 这实际上等同于没有约定。 本文认为，原则上设立人仍需承担责任。理由是，设立人为设立法人为代理行为时，法人尚未成立， 设立人基于共同共有关系应对设立中法人的债务承担补充责任。在代理行为生效时，设立人对相对人的债务亦生效， 相对人的地位不应随法人成立而降低，故其仍应享有对设立人的债权。

2.设立中法人不具主体资格的情形

若设立中法人不具有主体资格， 则其无法作为代理规范中的本人， 相当于设立人以并不存在之人的名义与相对人订立合同。 此时应区分相对人是否应知设立中法人欠缺主体资格。

若相对人应知其欠缺主体资格， 因设立中法人在此是一个集体概念， 故此时应将设立人的意思表示解释为代理全体设立人与相对人订立合同。 若构成狭义无权代理， 则利益状况类似于以设立人自己名义订立合同的情形。 按民法典第75 条第2 款，法人确认后，相对人享有选择权。 若构成表见代理，即相对人虽应知主体资格欠缺， 但仍可合理信赖该设立人享有代理各设立人的权限， 则在法人不予确认时，各设立人应按民法典172 条承担责任，反之则相对人享有选择权。

若相对人不知且不应知其欠缺主体资格， 因设立中法人不具主体资格， 故无法通过类推非法人组织的规定使各设立人承担无限连带责任， 成立后的法人也无法基于同一性自动承担债务[12]。 但若该信赖能维续至设立中法人取得主体资格， 则似可类推表见代理的规定。同时，相对人信赖设立中法人具有主体资格，即信赖成立后的法人会自动承担债务，由于成立后的法人同意承担债务在效果上等同于自动承担， 所以赋予成立后法人追认权无损于相对人的信赖。若成立后的法人不予追认，则类推适用民法典第171 条第3 款， 相对人可向该设立人请求履行债务或损害赔偿。若法人予以追认，则相当于欠缺代理权的瑕疵被补正， 相对人无法再追究该设立人类似于无权代理的责任，但不能免除其缔约过失责任。需注意， 此时相对人对主体资格的信赖与对该设立人享有代理各设立人权限的信赖互斥， 故合同效果无法归属于其他设立人。

（二）案型二：以成立后法人名义订约

在案型二中， 相对人不知且不应知法人尚未成立，否则经由意思表示解释，可转化为案型一中的情形。相对人通常难以获悉法人是否已成立，而设立人能轻易获知该信息， 设立人负有告知相对人法人尚未成立的先合同义务。 在设立人未告知相对人该信息而以成立后法人名义订约时， 一般可认为设立人具有过错，满足民法典第500 条第2 项的构成要件，相对人可基于缔约过失责任主张信赖利益的损害赔偿。同时，设立人以事实上并不存在的法人的名义订约，可类推适用狭义无权代理的规则，故相对人亦可请求该设立人履行债务或损害赔偿。 此时不能认为构成表见代理，因为欠缺承担效果归属的本人。即使此时设立中法人具备主体资格， 也无法作为合同当事人。两者的发生逻辑是先有设立中法人，后有成立的法人。 因此，只可能是后者承受前者的权利义务，而无法反向由前者承受后者的权利义务。 但若相对人的信赖能维续至法人成立， 则似可类推表见代理的规定。

若相对人基于无权代理主张损害赔偿， 则可获得履行利益，这会给其带来意外收获。 原因在于，相对人在订立一个以法人为另一方当事人的合同时并不信赖设立人的信用。相反，其信赖的是法人的信用或更可能信赖的是法人将良好经营且有能力履行债务的可能性。[13]因此，若法人为合同当事人时，相对人无法获得履行利益， 则也没有理由让其从设立人的责任财产中获得该利益， 即其主张的履行利益应具最高限额，以法人成立后所能获得的利益为限。然而，这种处理方式会产生一个问题：相对人原本只需承担法人丧失清偿能力的风险， 但现在相当于要承担设立人与法人双重无法清偿的风险， 其法律地位被不当降低了。[3]若成立后法人的清偿能力强于设立人，则设立人无法清偿时法人尚有清偿能力，此时即使去除赔偿限额， 相对人也无法获得法人清偿能力下的履行利益，这是由债的相对性决定的，相对人实际上承担的是设立人清偿不能的风险。反之，若成立后法人的清偿能力弱于设立人， 则法人无法清偿时设立人尚有清偿能力， 此时设定赔偿限额相当于让相对人承担法人无法清偿的风险。然而，以相对人无法预见的法人与设立人清偿能力的相对变化影响其风险承担难谓合理。况且，设立人对于法人成立与否系属应知， 从而或可解释为对相对人债权的实现提供了担保。 换言之，应去除赔偿限额，相对人可对设立人主张完整的履行利益。

若法人成立后表示愿意承担合同， 则设立人不再承担类似于无权代理的责任， 因为相对人的真意是和法人订约，而现已实现，其信赖并未落空。 但在法人同意之前，相对人可能产生其他损失，如迟延损失， 此时因设立人在订约时确实隐瞒了法人尚未成立的事实，故其无法逃离缔约过失责任，除非相对人免除了设立人的个人责任。[1]

（三）案型三：以设立人自己名义订约

民法典第75 条第2 款与《公司法解释三》第2款相比，前者未规定法人的确认权。 在解释上，本文认为仅在法人或设立中法人确认后， 相对人才有选择权。 这也符合司法实践中的做法。⑤设立人订立合同是为设立法人，若无相反约定，所订立的应属真正利益第三人合同，即为法人或设立中法人创设权利。此类合同无法直接使法人或设立中法人承担义务。在讨论真正利益第三人合同时，该第三人可以不具有权利能力，因为该类合同的订立无需第三人参与。[14]质言之， 此处不受类似于代理关系中本人须存在的限制。⑥但可以设想法人实际不欲享有合同权利的情形，此时直接让法人享有合同权利，似有悖于意思自治。举例而言，设立人甲与乙为设立法人需雇佣具有特定资质的人员， 若甲乙以自己名义分别与不同的相对人订立劳务合同， 而设立法人只需一名资质人员即可，则让法人享有两份合同权利，反而是缺乏效率的。 有鉴于此，根据民法典第522 条第2 款，法人应享有拒绝权。若法人拒绝，则通常也含有不确认的意思。 但若法人表示接受，则不能等同于进行确认，因为确认还会为自己创设义务， 而接受仅意味着纯获法律上的利益。需注意，若设立中法人自身具有主体资格，则毋庸等到法人成立后再进行确认，故需区分成立后法人的确认与设立中法人的确认。

1.成立后法人的确认

成立后的法人可以明示或默示的方式对设立人以自己名义订立的合同予以确认。在民法典第75 条第2 款的语境中，这实质上是一种免责的债务承担，即设立人与法人内部达成了债务承担合意。 因为涉及债务人的更换，所以这是一种处分行为。根据民法典第551 条第1 款， 免责债务承担的合同的生效需债权人同意。 相应地，民法典第75 条第2 款所规定的相对人选择权可理解为是一种同意行为。 理由在于，若相对人选择设立人作为合同当事人，实际上是不同意债务承担，反之若选择法人作为合同当事人，实际上是同意债务承担。 若相对人选择法人作为合同相对人，则不能再请求设立人承担补充责任。由于法人成立后， 其股东原则上仅以认缴出资额为限承担有限责任。

2.设立中法人的确认

若设立中法人已具有主体资格， 则其也可进行确认。民法典第75 条第2 款中的“法人”应扩大解释为包括已具有主体资格的设立中法人。但如前所述，此时的设立中法人只享有部分权利能力， 故在责任承担上与成立后的法人有所不同。 若设立中法人进行了确认，即使相对人同意，各设立人也需承担补充责任，且该责任不因法人的成立而消灭。因为设立人本就应对设立中法人的债务承担补充责任， 而法人的成立不具有溯及效力， 只有法人成立后加入的股东才承担有限责任。 同样，在设立中法人确认后，相对人可行使选择权。 若相对人在法人成立后才选择法人作为合同相对人，则各设立人通常仍需承担补充责任。理由是，在债务人与第三人约定的免责债务承担中，债权人的同意实质上是对无权处分的追认[14]，而此类追认权一般具有溯及效力。

四、结语

在讨论法人设立阶段的效果归属与责任承担时，有两条线索，即主体资格与缔约名义。 就设立中法人是否具有主体资格而言，不能一概而论。较为合理的做法是，若设立中法人已经办理筹建登记，则其具备部分权利能力，从而具有主体资格，反之则无主体资格。

若设立人以设立中法人名义与相对人订约，尚需区分设立中法人是否具有主体资格。 若其具有主体资格，则类似于非法人组织，首先应以设立中法人的财产承担责任，若仍未完全清偿的，各设立人应承担补充性的无限连带责任，在内部可按比例追偿。若其不具有主体资格， 则应再区分相对人是否应知其主体资格的欠缺。若应知，则在解释上应认为该设立人代理全体设立人与相对人订约。若不应知，则可类推适用无权代理规则。

若设立人以成立后法人名义与相对人订约，而相对人不知且不应知法人尚未成立， 则相对人可主张缔约过失或无权代理责任。若其主张后者，在履行利益的赔偿上，并不以法人的清偿能力为限。

若设立人以自己名义与相对人订约， 仅当具有主体资格的设立中法人或法人以明示或默示的方式确认后，相对人才能行使选择权。 在制度构造上，这是一种免责的债务承担。 若具有主体资格的设立中法人或成立后的法人予以确认， 且相对人同意债务承担， 则前者的设立人需承担补充性的无限连带责任，而后者的设立人仅承担有限责任。

注释：

① 《中华人民共和国合伙企业法》第11 条规定“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙名义从事合伙业务”。《中华人民共和国个人独资企业法》第13 条规定“个人独资企业的营业执照的签发日期，为个人独资企业成立日期。在领取个人独资企业营业执照前， 投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动”。

② 《中华人民共和国合伙企业法》第10 条第2 款规定“除前款规定情形外， 企业登记机关应当自受理申请之日起二十日内，作出是否登记的决定。 予以登记的，发给营业执照”。《中华人民共和国个人独资企业法》第12 条规定“登记机关应当在收到设立申请文件之日起十五日内， 对符合本法规定条件的，予以登记，发给营业执照”。

③ 参见河南省信阳市中级人民法院 （2019） 豫15 民终第1828 号判决书、广东省广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民二初字第3364 号判决书。

④ 国内司法实践承认筹备处的主体资格， 参见最高人民法院（2005）民二终字第147 号判决书。

⑤ 参见北京市第三中级人民法院（2015）三中民（商）终字第14436 号判决书。

⑥ 代理关系中本人需承担义务，故其意志的参与不可缺少。