著作权法上非法集体管理的合法与违法

张 宇，邓剑斌

（1. 闽西职业技术学院 马克思主义学院， 福建 龙岩 364021；2. 福建省厦门市湖里区人民法院， 福建 厦门 361015）

著作权商业代理机构获得著作权人的授权，并直接以自己的名义从事授权与诉讼活动， 虽然不是以集体管理组织之名行事，但是有集体管理之实。这种可能与相应集体管理组织的业务有交叉重合的商业代理活动是否合法，取决于对《著作权集体管理条例》第6 条集体管理准入规范的认识与解释。 然而，现有的部分判决认为这种活动是非法集体管理，部分判决认为是合法代理活动。判决之间相互冲突，而且没有深入讨论集体管理准入规范的性质， 以致对著作权商业代理活动的认定莫衷一是。

一、集体管理活动的认识分歧

集体管理准入规范是认定不具有集体管理组织资格的商业代理机构从事集中授权行为应当无效的重要依据。在首例非法集体管理纠纷案“声影案”中，江苏省高级人民法院认为， 著作权人与商业代理机构的约定内容与集体管理活动无实质性差别， 违反了集体管理准入的禁止性规定①。 在“歌王案”中，广东省江门市人民法院则以被告提出的从事非法集体管理的证据不足为由，不予支持②。但是，最高人民法院在“大德案”中既认可违反《著作权集体管理条例》第6 条的规定从事集体管理活动的行为当属无效，又得出了截然相反的结论： 著作权集体管理与著作权许可“在权利行使、作品使用和费用支付方式上存在重大区别”，因而被许可人的行为不应当被认为从事了集体管理③。 如此一来，不属于集体管理活动的行为当然不受集体管理准入规范的约束。

通过对比“声影案”与“大德案”可以发现，最高人民法院是在法理层次上认定集体管理活动的，而江苏省高级人民法院是在事实层次上认定的。 法理层次上的理由有三个： 一是著作权集体管理中的使用许可不包括专有许可， 著作权代理中的许可则包括专有许可； 二是集体管理组织采取先收费再转付的费用支付方式， 著作权代理中的许可费用标准及其支付办法则取决于双方约定； 三是集体管理组织并未获得著作权人的实体权利， 著作权代理中的受托人则取得了实体权利。 前两个理由并不能区分著作权集体管理行为与著作权代理行为。 如果福州大德文化传播有限公司进行了非专有许可， 并约定采取先收费再转付的费用支付方式， 那么这种许可对应的究竟是集体管理行为，还是著作权代理行为，就难以解释了。这种活动既符合集体管理行为的特点，又符合著作权代理行为的特点。

相比之下，对第三个理由要作进一步说明。著作权代理源于著作权人与商业代理机构的约定， 著作权人与商业代理机构的关系以及商业代理机构取得的地位、权限等，都与约定有关。 与著作权代理不同的是，集体管理组织可以依法以自己的名义从事著作权授权与维权活动。 享有著作权的作品作为信托财产具有独立性， 其相应的管理费用通常并不额外支付而是从收益中扣除。但是，如果著作权商业代理机构通过信托、 代理等合法方式获得了以自己的名义进行授权与维权的地位， 著作权代理行为与集体管理行为在维护著作权人利益时所具有地位和权限就没有什么不同。在此种情况下，著作权代理行为与集体管理行为的唯一区别就是获得相应地位或权限的依据不同。著作权代理行为是依照约定产生的，集体管理行为则是依照法律产生的。 这些区别只具有对内意义， 即著作权人与集体管理组织或者商业代理机构的法律关系的产生基础不同。 由于在与使用者的关系上， 集体管理组织和商业代理机构代表的是著作权人，与著作权人一体。

因此，在著作权人与使用者的法律关系中，法律关心的是授权基础是否合法以及拥有合法权利的行为人如何从事授权活动。 符合法律要求的行为会产生相应的法律效力， 违法行为会导致相关责任。 例如： 如果授权行为具有滥用市场支配地位的性质就要受到反垄断法规制。 授权活动的特征符合集体管理特征的， 自然就属于集体管理活动。 在这一问题上，“声影案”的判决恰好抓住了商业代理机构的授权行为在名义、 权利种类与独立诉讼地位等实质特征上与集体管理行为的相似性。因而，该判决依据授权名义与在纠纷处理上的独立地位这两项要件得出的结论是合理又合法的。

二、非法集体管理的合法性

集体管理准入规范的性质是效力性强制性规定还是管理性强制性规定， 直接决定其对著作权授权合同的效力是否产生影响。 虽然区分两者存在一些难度，但是“凡主张其为效力性强制性规定的，皆须承担论证的责任，不能提供足够充分且正当的理由，就应接受该强制性规定为管理性强制性规定的结论”[1]。根据司法实践的总结，将一项规范论证为效力性强制性规定， 可以遵循一套比较成熟的判定体系与参考因素。 一方面，公法规范与私法规范以及“必须”“禁止”“应当”“不得”的规范含义，对强制性规范的形式识别具有指导意义。 另一方面，规范目的、规范对象与法益衡量是重要的内容考量因素[2]。具体判定活动应当综合考量形式与内容两个因素， 避免以偏概全或者简单处理。

这一套判定体系的法理依据在于：第一，民法规范是平等主体之间人身财产关系的调整规范， 不可能包含只有在不平等主体间或者有上下级隶属关系中才可能出现的管理规范， 因而一旦确定该强制性规定旨在调整平等主体之间的民事关系， 该规范就只可能是效力性强制性规定。当然，是否属于真正的效力性强制性规定，仍然需要结合其他要素进行综合分析。第二，“必须”“应当”“不得”“禁止”四个义务性规范词的规范含义有明显区分。 “必须”是无条件规范词，特别强调实施者的独断性，以及接受者服从的绝对性；“应当”是有条件规范词，和行动理由存在天然的关联，对“应当”的概念探索能够经由理由理论，更好地和行动哲学、意志论研究结合起来[3]。这表明，“应当”所连接的行为只是比不作为较优，行为人可以不从事倡导行为；对“必须”所连接的行为，无论是否符合价值判断与道德要求， 按照该要求行事都是行为人的义务。 “不得”与“禁止”作为禁止性的规范词， 两者的区分只取决于立法者需要如何表达规范意图或突出重点。 直接以法律自身作为规范语句的主词，规范词一般用“禁止”或者“严禁”；或者以法律所要禁止的行为的发出者作为规范语句的主词，规范词一般用“不得”或者“不准”[4]。 对禁止性规范，应当从禁止特定的行为模式、 禁止法律效果还是均予以禁止的角度综合判断其对民事法律行为的效力的影响[5]。 虽然我国法律条文的表述可能基于用语习惯、约定俗成等原因并不完全遵循上述区分，而且即使作出区分， 对禁止性规范也无法仅从 “不得”“禁止”等用词来区分规范的性质，但是无论如何，按照规范词的指引，结合对规范词所指向的对象的分析，可以对规范性质作形式上的识别。第三，我国法律秩序中本身就包含保护基本权利、公共利益、交易安全与保障私法自治的价值衡量。 公民的基本权利与公共利益对个人的交易自由具有优先性， 可以限制交易自由。 这些价值衡量因素对分析效力性强制性规定有指导意义。 而且，只有按照这种方式来分析，才能保障效力性强制性规定背后体现的价值与整个私法秩序具有一致性。 据此来分析集体管理组织的准入规范，会有如下结论。

一是，该规范在形式上不是效力性强制性规定。集体管理准入规范采取“不得”这一规范词，意在禁止某项行为，当属禁止性规范。 对于禁止性规范，还需要结合所禁止的内容作出进一步判定。 集体管理准入规范所禁止的是没有取得集体管理资格的任何组织和个人从事集体管理活动， 即不得以该组织或个人的名义对外代表著作权人从事授权业务， 也不得以该组织或个人的名义对外代表著作权人参与诉讼、 仲裁与调解活动。 对于这些管理活动的法律效果，法律不仅不禁止，而且是积极追求的。 从权利人的角度来看，通过集体管理活动，原本无法收取使用费或者需要以较高搜索成本、信息获取成本、交易或诉讼成本等成本支出才能获得使用费的权利人或者利害关系人，可以较为便捷地获得著作权收益。从使用者的角度看， 集体管理活动可以大大减少其大量使用作品所需要支出的额外成本， 也使其避免了诉讼风险与信誉损失。从社会公众的角度来看，当传播者可以以合理的成本获得授权后， 其就有稳定的权益预期与充分的激励来呈现不同形态的作品， 促进作品的传播与信息扩散， 满足公众不断增长的文化消费需求， 从而在最终效果上实现文化的繁荣与社会进步。无论是集体管理组织还是商业代理机构，都可以实现上述目标。 既然该条并不禁止集体管理活动产生的法律效果， 那么该禁止性规范就不属于效力性强制性规定。

二是， 集体管理准入规范的目的是在权利人与使用者之间构建高效的交易机制， 通过作品的正当传播促进权利人、使用者与社会公众的三方共赢。集体管理制度不但以体现著作权人意志并维持与实现著作权人的合理权益为基本宗旨， 而且符合在著作权人和使用者之间建立和谐关系、 保护本国文化以及发展文化产业的国家需要， 更能够解决全面掌握信息并统一有效地发放许可、 以社会成本最低的方式维护与管理权利等实践问题[6]。 在手段上，实现这些目标不一定必须采取垄断方式。诚然，一国范围内的一类作品统一由一家组织来管理能够避免大量的检索成本与谈判成本。而且，著作权集体管理组织在强化作者利益保护时有一些惯例[3]。 但是，立法之所以采取按照作品类别来设置集体管理组织的方式，是因为检索和谈判成本的降低是以弱化市场配置资源的灵活性以及权利管理的代理成本上升为代价的。 两者的均衡才是手段具有正当性的基础。 所以，集体管理准入规范并不具有天然合理性， 也不是实现目标的唯一方式。更确切地说，建立一家集体管理组织来管理与维护一类作品的各项权利， 比无集体管理组织来管理以致作品使用失序与权利得不到保障更优。 为一类作品设立一家集体管理组织只是比较好的选择， 而非最优选择。 如果不厘清此立法目的，就容易以手段来绑架目标。既然规范目的并不要求必须采取垄断模式， 那么将此条解释为垄断规范并否定其他组织从事集中授权模式的行为效力就缺乏合理性。

三是， 集体管理准入规范所指向的主体是除集体管理组织以外的任何组织和个人。 如前所述，“不得”通常与被禁止的主体相结合。 按照《市场准入负面清单（2020 年版）》的规定，禁止其他主体参与的最可能理由是集体管理组织可以保障落实国家的文化政策。 确实，“我国的文化产业市场规制担任着双重任务， 即市场经济秩序的维护和社会主义核心价值体系的维护”[7]。但是，无论是集体管理组织还是著作权商业代理机构，都负有这种义务，并不能因为主体身份而区别对待。更为重要的是，履行双重职能与著作权的商业化运作并不冲突。在著作权法上，淫秽书刊影音、 暴力宣传资料等违反公序良俗的作品都可以享有著作权，只是一旦传播这些作品，就违反了出版管理与网络传播的相关管理规定， 甚至触犯刑法。 同理， 如果著作权商业代理机构出现了类似情况，就必须承担行政或者刑事责任，因而不需要通过主体的市场准入或者资格限制来落实文化政策。

四是， 集体管理准入规范所涉及的集体管理组织的利益， 不具有对合同自由的价值优先性。 一方面，著作权人是通过集体管理组织来行使、管理与维护权利，还是通过著作权商业代理机构来实现权利，是著作权人的个人自决市场。 无论是立法还是集体管理组织都不能以著作权人无法实现自己的权利为由，强制采取集体管理方式。 况且，著作权人选择商业代理机构已经表达了自己不希望通过集体管理方式来实现权利的意愿，应当予以尊重。 另一方面，使用者是通过集体管理组织还是通过商业代理机构来获得授权，也是使用者的个人自决事项。 而且，广播组织使用作品还可以适用法定许可， 并不存在海量使用涉嫌侵权的问题。更为重要的一方面是，集体管理准入规范仅禁止商业代理机构从事集体管理活动， 并不禁止著作权人通过自己选定的组织来实现权利的行为， 著作权人的这种合理合法的行为应当予以保护。 不使商业代理行为无效也是维护相对人的合法权益、合法信赖与交易安全的必然选择。

三、非法集体管理的违法性

认定集体管理准入规范是效力性强制性规定，无法跨越规范目的与规范对象的合理性、 利益衡量的优越性以及法律效果禁止等方面的障碍。但是，集体管理准入规范是管理性强制性规定， 并不代表著作权代理机构的商业维权具有合理性。

上述案件所反映的通常情况是著作权代理机构不是从事授权活动， 而是在获得授权后从事专业维权行为。而且，通过商业维权所获得的赔偿比许可使用费要高出上百倍。正是这种高赔偿的诱因，才促使了大量商业维权的出现。由此可以发现，这里侵犯的法感情不是著作权价值的维护， 而是维护著作权行为带来的对良性授权机制以及著作权市场秩序的不当冲击。 或者说， 是权利行使的方式违反了诚信原则，是一种权利滥用行为。对此，“需通过权利人的主观意思、滥用权利的客观行为、对本人无益或获利远小于致他人受损、 行为违反权利的客观目的等要素予以认定”[8]。

一是， 获得著作权许可的商业代理机构或者独自或者与作者共谋， 多以收取损害赔偿费或者以侵权为要挟要求签订不合理的授权许可为业， 不从事或者象征性从事正常的市场交易行为， 就不再具有维护权利的正当意思， 而变成以侵权诉讼为业的非法牟利行为。其中的非法牟利目的是非常明显的。以图片侵权赔偿为例，据统计除个别省份外，单幅图片的赔偿额正逐渐趋向于1 000～2 000 元之间。 但是，根据《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》的规定，单幅摄影作品的付酬标准是200 元，使用于封面或封底的摄影作品是400 元。 这就设定了法定许可使用摄影作品的最高价。 法定许可的最高价与平均判赔额之间存在2.5 到10.0 倍的差距， 这自然会诱发著作权商业代理机构以侵权为要挟， 以侵权判赔额为标准来牟取利益。 如果商业代理机构不是按照市场标准寻求许可， 而是以侵权赔偿为前提展开谈判， 这种主观意思与滥用权利的客观行为就能够互为表里，相互印证。

二是， 这些商业维权行为相比集体管理模式能够使单个作者获得较高的利益， 并激发了其他作者的维权意图。 在表面上看， 这维护了著作权市场秩序，促进了作品使用的合理化。 但是，法院在著作权侵权损害赔偿的绝大多数案件中都会适用法定赔偿。据统计，从2012 年到2015 年，有约99.62%的著作权侵权案件适用了法定赔偿[9]。适用法定赔偿时通常会考虑遏制侵权目的与损害赔偿的司法政策，单个作者所获得的赔偿既包括了作者实际享有的市场收益， 又包括较大部分的政策红利以及对侵权人的惩罚金。 法定赔偿的判赔额与法定许可的付酬标准之间确实存在较大的差距。 如果以此为基数来计算单个作品的损害赔偿数额， 既给使用者造成极大的不公平， 又给作品的正当使用市场造成了较大干扰与冲击。 这种牟利行为在本质上就是利用提高损害赔偿数额、 遏制侵权行为与净化市场环境的司法政策红利损害市场的非法行为。 这种行为会在动态上破坏作品使用与著作权交易市场， 由此产生的损害远远大于作者所能获得的利益。

三是， 著作权法赋予作者对利用作品的各种方式的控制权，不是为了让其垄断市场阻碍作品传播，而是为了让其参与作品传播的市场收益分配。 由于商品不会自动走向市场， 商品的市场交易必须由其“监护人”完成。作者就是作品市场交易的“监护人”，而不是市场交易的“掘墓人”。 当著作权实现行为异化为赋权的反面，就必须予以制止。

因而， 将著作权的商业代理行为纳入权利滥用原则审查是合理的，也是必要的。这种干预方式既可以推动商业代理与集体管理的适度竞争， 实现市场配置资源的灵活性， 又可以避免以不正当手段与集体管理组织展开竞争， 避免以不合理高价要挟使用者，进而危害市场竞争秩序与作品正当使用秩序。

总之， 著作权商业代理机构类似集体管理的行为并不是本身违法。 由于关于集体管理的限制是主体资格的限制，该规范只是管理性强制性规定，并不影响商业代理机构依照合法授权从事商业代理行为的效力。 代理行为的合法性并不会使其豁免于权利行使的审查。 商业代理机构以著作权牟取高额垄断利益，扰乱正常的著作权交易市场，属于滥用权利的违法行为。

注释：

① 深圳市声影网络科技有限公司与无锡市侨声娱乐有限公司侵害作品复制权、表演权纠纷案，江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第100 号民事判决书。

② 江门市新会区歌王餐饮娱乐城与深圳市声影网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案，广东省江门市（2020）粤07 民终2139 号民事判决书。

③ 福州大德文化传播有限公司与宁乡县皇家贵族音乐会所著作权权属、侵权纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民再417 号民事判决书。