人格权侵害禁令制度与通知制度比较研究

徐 伟

（宁波大学 法学院，浙江 宁波 315211）

《民法典》第997 条首次在中国立法中确立了人格权侵害禁令制度（以下简称为禁令①），作为民法典亮点（人格权独立成编）中的亮点，其强化对人格权保护的功能令人期待。同时，《民法典》第1195 条和第1196 条分别规定了通知制度和反通知制度（以下统称为通知制度②），进一步发展了《侵权责任法》第36 条第2 款所规定的通知制度。本文以当前人格权侵害的主要发生场景——网络环境为中心，通过比较禁令制度与通知制度的规范目的、构成要件和法律后果上的异同，探究两项制度在保护人格权方面各自的优劣，为妥当协调和适用这两项制度、更好地实现对人格权的保护提供参考。

一、禁令与通知制度规范目的比较

传统法体系中，若人格权受侵害，权利人可向法院提起诉讼来获得救济。这样的救济方式在网络环境中效率不彰，无法实现对权利人及时、有效的保护。禁令与通知制度是为应对传统诉讼制度对权利人人格权保护不周而创设的新制度。

中国的通知制度借鉴美国《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act），该法第512 条规定了“与在线内容相关的责任限制”，其中包括了通知下架制度（notice and takedown）。中国通知制度于2000 年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5 条中作出规定，2006 年国务院发布《信息网络传播权保护条例》，对通知制度作了详细规定。然而，这些规定系适用于著作权领域，并不直接适用于人格权。2009 年的《侵权责任法》首次在立法上确立了人格权领域的通知制度，该法第36条的规定可以适用于所有权利类型。《民法典》第1195 条延续了《侵权责任法》的通知制度，并作了部分调整。

中国的通知制度虽借鉴美国，但两国通知制度的规范目的，却大相径庭。美国通知制度为保护网络服务提供者而创设，在美国版权法采取严格责任的背景下，通知制度为网络服务提供者提供了最低限度保护，即若网络服务提供者满足了通知制度中的诸多要求，比如在知道或意识到侵权内容后，立即移除或屏蔽相关内容，则无需就其用户的版权侵权行为承担侵权责任③。中国侵权责任采取过错责任的制度背景下，通知制度则演变为保护权利人的制度安排，即若网络服务提供者在收到权利人的通知后却未采取措施，则存在过错，需承担侵权责任；反之，若网络服务提供者及时采取了删除等措施，则侵权得到了有效的制止，权利人的利益亦得到了保护。相较于传统的诉讼制度，通知制度为权利人提供了更便捷、及时的救济途径。

禁令制度旨在为权利人提供更便捷、及时的救济途径。作为比较法上不多见的制度安排，禁令制度的产生与强化对人格权的保护密切相关。人格权的特点之一是，一旦造成侵害，后果往往难以弥补。比如，隐私若被公开，便无法再弥补；名誉一旦受损，恢复原状往往十分困难，经济赔偿也很难衡量。据此，在传统诉讼往往旷日持久的背景下，为权利人提供更及时高效的保护尤为迫切。这一需求在网络环境中愈发明显。“网络侵权问题，有一个非常重要的特点：信息一旦发布，即向全世界传播，可以无数次地下载，损害的结果可以在瞬间蔓延，甚至损害后果一旦蔓延之后，无法估计，也不可恢复原状。因此对于网络侵权，虽然事后对受害人提供救济是必要的，但是最重要、最有效的办法是怎样及时制止侵权损害后果的蔓延，怎样及时地防止和制止这种行为所造成的损害的扩大，但长期以来我们没有一个有效的办法。”[1]据此，王利明先生认为，禁令制度是解决网络侵权问题的重要制度安排。

禁令能为权利人提供更及时的保护，这是中国学界认为有必要确立禁令制度的重要理由。然而，这个结论是基于禁令与普通诉讼的比较，而未考虑通知制度。仅从保护权利的及时性而言，禁令的功能其实不如通知制度。中国现行法并未对法院审理禁令的期限作出规定，可资参考的制度有二：一是诉前行为保全的期限，情况紧急时，期限是48 小时，非情况紧急时，由法院酌定④。二是人身安全保护令的期限，法院应在72 小时内做出裁定，情况紧急时是24 小时内（《反家庭暴力法》第28 条）。鉴于禁令案件的复杂性往往高于人身安全保护令，故行为保全的期限更具参考价值。从审判实践来看，中国禁令第一案的审理经历了二十多日⑤。

相较而言，若网络服务提供者在收到投诉后二十多日才采取了删除等措施，很有可能会被法院认定为没有“及时”采取措施，进而要承担责任。中国规范性文件中并未明确规定“及时”的期限，而只是指出了一些考量因素，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4 条规定：“人民法院适用民法典第一千一百九十五条第二款的规定，认定网络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据网络服务的类型和性质、有效通知的形式和准确程度、网络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断。”但相关期限在2012 年最高院发布的《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》中可略窥一二。该“征求意见稿”第18 条规定：“网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的合理期限，应当根据权利人提交通知的形式、通知的准确程度、采取措施的难易程度、网络服务的性质、所涉作品、表演、录音录像制品的类型及数量等因素综合判断。除有正当理由外，涉及热播影视作品的，网络服务提供者应在收到符合法律、行政法规要求的通知一个工作日内采取必要措施；涉及其他作品的，采取必要措施的期限一般不应超过五个工作日。”虽然最终通过的“规定”中仅保留了本条的第一句，但删除第二句的主要原因是“最高人民法院认为，虽然确立指引性期限有利于增强司法解释的可操作下，但实践中涉及的作品类型差别较大，删除的难易程度不一，且规定期限并无法律依据”[2]。可见，删除第二句并非因为法院认为一个工作日或五个工作日不当，而是为了保持更大的弹性空间，以应对实践中的需要。据此，一般而言，网络服务提供者应在五个工作日内采取措施，否则可能被认定为未及时采取措施⑥。

综上，仅就停止已实施的侵权行为而言，通知制度比禁令制度更能实现对权利人的“及时”救济，且对权利人而言，通知制度的维权成本也低于禁令制度。那么，禁令制度在网络人格权侵害领域是否还有存在的价值呢？实务中权利人是否会多采用通知制度而弃用禁令制度呢？

禁令制度仍有其价值，理由在于：通知制度虽然在期限上更及时，但在有效性上却不如禁令制度。禁令制度的有效性优势主要有二：

其一，禁令的效力可及于未来的行为。禁令既可针对正在实施的行为，也可针对即将实施的行为。为权利人提供预防性的权利保护，本就是禁令制度的规范目的之一。与之相对，通知制度无法适用于未来的行为。在禁令第一案中，被告在2020 年5-8 月期间，通过自己注册的自媒体公众号陆续发布了10 篇涉及原告的文章。2020 年10 月，原告（某房地产公司）起诉后，自媒体平台删除了被告的上述10篇文章。自媒体平台之所以删除这些文章，很可能是原告以侵害名誉权为由向平台投诉，即适用了通知制度。然而，后续的发展是，被告又通过该公众号发布了多篇文章。而且，被告在诉讼过程中明确表示，“如果某房地产公司不作整改，解决房屋质量问题，将会再发”⑤。本案中被告的表现典型地体现了通知制度的局限性，即侵权内容可能反复出现。也正因此，原告提出了禁令申请，请求禁止被告在某自媒体平台发布/重复发布侵害该公司名誉权的文章、言论。当然，对于通知制度的这一不足，比较法上也存在一些改进方案，比如采取三振出局规则⑦，或将传统的通知移除（notice and takedown）调整为通知且保持移除（notice and staydown）[3]，但中国至今未在立法上接受这些方案。

其二，仅就已发生的侵权行为而言，禁令有效性仍优于通知制度。通知制度的缺陷之一是，网络服务提供者存在选择性守法现象。详言之，对于引起普遍关注（往往也是侵权较为严重）的内容，网络服务提供者基于吸引用户和流量等考虑，常常在收到投诉后不愿及时删除，或删除后再次反复出现；对于并未引起社会普遍关注的内容，即便网络服务提供者未采取删除措施，受害人起诉维权的比例也很低。结果是，网络服务提供者往往不愿及时采取措施，而是直到权利人起诉后，才采取措施⑧。该现象产生的原因，源于通知制度设计中的“固有缺陷”，即作为“居中裁判者”的网络服务提供者却是利害关系人，这违背了任何人不得为自己法官的基本程序法原理。相反，在禁令制度中，居中裁判者是法院，故可有效保障裁判的公正性。

综上，禁令与通知制度都旨在为权利人提供便捷、及时的救济，进而强化对权利人的保护。但二者基于不同的制度设计而各有优劣。相较而言，通知制度下权利人维权成本更低、及时性更强，但存在有效性不足的缺陷。禁令制度可弥补通知制度有效性不足的问题，代价是成本（包括经济成本和时间成本）更高。

二、禁令与通知制度适用条件比较

尽管禁令与通知制度都旨在强化对权利人的保护，但二者在权利性质上完全不同。禁令是诉讼法上的一项制度（尽管其规定于《民法典》中），而通知则是实体法上的制度。通知是实体法上的制度，并无异议。关于禁令的性质存在争议，不少学者认为，禁令是实体法上的制度，王利明先生认为：“侵害人格权禁令是人格权请求权发生作用的方式之一，性质上属于实体法上的禁令。也就是说，与程序法所规定的禁令制度不同，侵害人格权禁令的适用与诉讼程序的适用之间并不存在直接关联。”⑨然而，将禁令定位为实体法上的请求权，会面临诸多理论上的抵牾。一方面，禁令请求权与传统的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权（下文将此三项请求权简称为传统请求权）间将出现叠床架屋问题。另一方面，禁令的制度设计与请求权基础原理不符。比如，禁令请求权是向法院申请，而非向行为人主张；违反禁令的法律后果并不包含新的民事责任，而是基于“藐视法庭”而承担罚款、拘留等后果（《民事诉讼法》第111 条）。同时，若将禁令理解为程序法上的制度，则并不会因制度漏洞和障碍而导致对权利人保护不周，也有助于在理论上回答禁令制度的适用条件和法律后果等诸多难题。据此，《民法典》第997 条的规定应理解为是程序法上的规范。

在将禁令理解为程序法上制度的前提下，根据《民法典》第997 条和第1195 条等，禁令与通知制度在适用条件⑩有所不同。

第一，义务主体不同。禁令制度的义务主体是行为人，且权利人是向法院申请；通知制度的义务人是网络服务提供者，且权利人是向网络服务提供者投诉。义务主体不同导致二者适用差异。比如，在行为人身份不明时（这在实务中所在多有），权利人仍可有效适用通知制度，通知制度中并不要求权利人提供行为人的身份信息，只要求提供准确定位侵权内容的信息（比如网络地址等），且中国鲜有出现网络服务提供者身份不明的现象。禁令制度受到一定限制，权利人并无权利直接要求网络服务提供者提供行为人的身份信息⑪，而是需通过起诉等方式来获取用户身份信息。

第二，适用情形不同。通知制度适用于所有网络侵权情形，禁令不仅适用于网络侵权，也适用于其他侵权情形。同时，禁令仅限于不及时制止将使合法权益受到难以弥补损害的情形，通知制度并无此限制。并非所有侵害人格权的情形都属于损害“难以弥补”的情形。一方面，若仅侵害了人格权中的财产利益，比如未经许可而将他人声音用于导航软件，一般不宜认定为损害难以弥补。另一方面，并非所有侵害了人格权中的精神利益都应纳入损害难以弥补，否则难以弥补要件有被架空之嫌。就此而言，禁令的适用范围要小于通知制度。当然，禁令可同时适用于正在实施和未来即将实施的侵害行为，而通知制度只能适用于已经实施的侵害行为，对未来可能发生的侵害行为则无能为力。

第三，证明标准不同。根据《民法典》第997 条，禁令的证明标准是“有证据证明”；而第1195 条第1 款第2 句规定，通知的证明标准是“初步证据”。可见，禁令的证明标准要高于通知的证明标准。当然，禁令条款中的“有证据证明”究竟是多高的证明标准，与普通诉讼中的证明标准相同抑或要更低，存在解释空间。鉴于禁令的审理程序并无普通诉讼的开庭质证等环节，并不完全遵循对席审理与辩论原则，在两造参与不均的情况下，查明案件事实自然受限，故禁令的证明标准客观上无法达到普通诉讼的高度盖然性标准，只能是较高盖然性。在通知制度中，立法上只要求提供初步证据，可解释为一种低盖然性标准，即超过50%的可能性即可。立法之所以对通知制度仅提出相对较低的证明要求，或许有两个考虑：一是，网络服务提供者的审查和判断能力有限。网络服务提供者并非司法裁判者，在侵权与否的判断能力上可能不如司法机关，理论上有认为网络服务提供者仅需对投诉材料做形式审查，无需做实质审查。即便是主张实质审查者，也认为仅是一定程度上的实质审查而已[4]。二是，为了避免通知制度被滥用，《民法典》第1196 条同时规定了反通知制度，允许被投诉的用户通过反通知来提出异议，并要求恢复被采取了措施的相关内容。实务中，有网络服务提供者在面对侵权复杂的情形时，会将投诉材料先转送给被投诉的网络用户，若其未在一定期限内提出异议，再采取措施⑫。据此，通知与禁令制度基于各自不同的客观限制，采取了不同的证明标准。

第四，是否需提供担保不同。无论是禁令抑或通知制度，立法上都未明确权利人是否需提供担保，但二者在解释上则完全不同。禁令的申请原则上应提供担保。担保的功能，在于确保在发生错误时，受害人能有效地获得赔偿，并反过来促使申请人谨慎行事，减少错误发生。在中国，行为保全以担保为必要条件之一。对禁令而言，其适用条件的复杂性并不亚于行为保全，错误禁令造成的损害后果也未必小，因为禁令不以后续提起诉讼为必要，而保全则有最终诉讼的审理来确认保全的正确与否。据此，在行为保全以担保为必要的情况下，禁令原则上也应提供担保⑬。相反，通知制度中一般不要求投诉人提供担保。从立法来看，中国只提及了权利人应对投诉的真实性负责。比如，《信息网络传播权保护条例》第14 条在列举了合格通知应当包含的内容之后提及“权利人应当对通知书的真实性负责”。尽管有部分学者认为，网络服务提供者有权要求通知人提供担保，杨立新先生认为通知人不仅要提供对通知书内容真实性负责的承诺，“涉及较大财产利益的网络侵权，应当要求被侵权人提供相应数额的担保。‘较大的标准应该由网络服务提供者进行衡量’”[5]。但从实务来看，多数网络服务提供者并没有对通知人提出担保要求。据此，禁令制度原则上应提供担保，而通知制度一般无需提供担保。

综上，规范目的相似的禁令与通知制度，基于不同的制度定位，在义务主体、适用情形、证明标准和担保问题上各有不同。

三、禁令与通知制度法律后果比较

禁令与通知制度分别是程序法和实体法上的制度，二者的法律后果存在诸多差别。

第一，二者产生的义务不同。就通知制度而言，合格通知导致的义务有二：一是网络服务提供者的转通知义务，二是及时采取必要措施的义务。其中，必要措施义务是主要义务，因为该义务的违反可能会导致连带责任的产生。转通知则是为网络用户了解投诉和决定是否反通知提供相关信息。若网络用户发送了反通知，则网络服务提供者负有将反通知转送投诉人的义务，在投诉人未在合理期限内向有关部门投诉或提起诉讼时，需及时终止所采取的措施。就禁令制度而言，禁令裁定会导致行为人负有停止有关行为的义务。该行为义务既可能是针对正在实施的行为，也可能是针对即将实施的行为。

第二，二者产生的责任不同。在通知制度中，因通知而可能新产生的责任，是网络服务提供者就损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。与之不同，违反禁令并不会导致新的民事责任的产生。若行为人未遵守禁令而继续实施加害行为，或者实施了禁令责令不得实施的行为，固然会导致行为人侵权责任的扩大或产生，但该侵权责任并不是源于禁令的违反，受害人主张赔偿的请求权基础也并非基于禁令，而是基于人格权停止侵害请求权、消除危险请求权等，或基于侵权损害赔偿请求权。禁令本身导致的责任，并非民事责任，而是基于《民事诉讼法》第111 条“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”而导致的罚款、拘留等行政责任。

第三，二者的效力期限不同。在通知制度中，权利人发送通知后，若网络用户未提出反通知，则通知的效力可一直持续；若提出了反通知，则权利人需在合理期限内向有关部门投诉或提起诉讼，否则通知失效，网络服务提供者需及时终止所采取的措施。所谓“合理期限”，可参考《电子商务法》第43 条第2 款规定的15 日，做适当调整。民法典中“合理期限”的表述首次出现于2019 年12 月公布的“民法典（草案）征求意见稿”中，在此之前，草案中使用的都是“十五日”的表述。或许是因中美经贸协议第1.13 条之二第三项要求中国“将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20 个工作日”，导致民法典将明确的15 日期限改为了更有弹性的“合理期限”。中美经贸协议通过后发布的《最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》第3 条规定：“因办理公证、认证手续等权利人无法控制的特殊情况导致的延迟，不计入上述期限，但该期限最长不超过20 个工作日。”据此，网络人格权侵害的合理期限，可考虑不超过20 个工作日。对禁令而言，是否有期限的限制？法院作出禁令裁定后，若申请人或被申请人后续提起了复议或诉讼，则禁令将在复议变更或撤销原裁定，或法院裁判生效（无论裁判结果是否与禁令一致）后而自动失效，对此并无异议⑭。有疑问的是，若禁令作出后，申请人未提起诉讼，被申请人也未提起复议和诉讼，则该禁令是否会在一定期限后失效？基于禁令的临时性⑮特点，可认为其应有期限限制。中国人身安全保护令的期限是不超过六个月（《反家庭暴力法》第30 条）。由于保护令涉及的是生命权、身体权、健康权等物质性人格权，在人格权中处于较高的位阶，故举重以明轻，禁令似也应有一定的期限限制，且最长以不超过六个月为宜。若有需要，可申请延长，法院应在裁定中明确说明该禁令的具体有效期。

第四，错误申请/通知的法律后果不同。若因禁令/通知错误而造成网络用户损害，申请人/通知人是否需承担赔偿责任？若申请人/通知人系故意为之，需承担责任，自无疑问。但若错误是因过失造成呢？换言之，申请人/通知人应承担过错责任还是无过错责任？关于错误通知的责任，《民法典》第1195 条第3 款规定：“权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”可见，中国对错误通知采取无过错责任原则，即一旦通知错误，通知人应承担责任。在电子商务知识产权领域，恶意通知人需加倍承担赔偿责任（《电子商务法》第42 条第3 款第2 句）。但在2020年中美经贸协议签署后，这一传统发生了一些变化。经贸协议第1.13 条（打击网络侵权）之二要求中国“免除善意提交错误下架通知的责任”。随后，《最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》第5条规定：“知识产权权利人发出的通知内容与客观事实不符，但其在诉讼中主张该通知系善意提交并请求免责，且能够举证证明的，人民法院依法审查属实后应当予以支持。”据此，中国在错误通知问题上似乎开始转向过错责任原则。该转向不仅直接出现在网络知识产权领域，也间接地出现在人身权益领域。2014 年发布的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8 条第1 款规定：“因通知人的通知导致网络服务提供者错误采取删除、屏蔽、断开链接等措施，被采取措施的网络用户请求通知人承担侵权责任的，人民法院应予支持。”然而，该规定在2020 年修正后被删除。这似乎表明，最高院在人身权益领域也不再采取无过错责任，尽管其并未直接作此规定。关于错误申请禁令的责任，中国立法并无明确规则。在解释上，似应适用侵权责任一般条款，即过错责任原则。但对“过错”的判断，应采用较为宽松的标准，若申请人无法有效证明自己并无过失，则一般应认定为其存在过错，进而需承担责任。

综上，禁令与通知制度在规范目的、适用条件、法律后果等方面存在诸多差异，是两项相互独立的制度。故当事人在应对网络侵权时，可自行选择采用哪项制度。当然，二者在表现上可能会出现一些重叠。比如，在禁令作出后，法院是否有义务告知相应的网络服务提供者对所涉内容采取删除等措施？若权利人根据禁令裁定而要求网络服务提供者采取删除等措施，该要求是基于禁令的效力，抑或基于通知的效力？鉴于禁令的义务人是直接实施了侵权行为的行为人，且禁令的义务主体也不包括网络服务提供者，故可认为禁令裁定无需通知网络服务提供者。权利人在获得了禁令裁定后，若欲要求网络服务提供者删除侵权内容，需自行通知网络服务提供者。在该通知中，禁令只是作为相关内容构成侵权的强有力的证据，网络服务提供者收到通知后，负有采取必要措施的义务。换言之，在禁令裁定作出后，若行为人未遵守禁令，权利人至少有两项救济途径：一是向法院申请强制执行，这是基于禁令的效力；二是向网络服务提供者发送通知，这是基于通知的效力。

四、结语：中国人格权的多重保护体系

强化对人格权的保护是当代的主题之一，也是中国人格权独立成编的重要现实基础。除了传统的诉讼救济外，中国还为网络环境中的人格权保护提供了其他多种途径：通知制度、禁令制度以及行为保全制度。通知制度虽早已在《侵权责任法》中确立，但《民法典》对该制度作了诸多发展，比如增加了网络服务提供者的转通知义务、反通知及合理期限、错误通知的责任等⑯。行为保全制度虽在2021年的《民事诉讼法》中得到了确立，但从司法实践来看，人格权领域的行为保全基本发生于诉中，鲜有诉前行为保全的裁定出现⑰。这或许是因为除了民诉法外，中国并无明确的人格权诉前行为保全的立法规定。《民法典》通过后，人格权领域诉前行为保全的这一缺憾，在一定程度上由禁令制度来加以弥补。禁令制度的重要特征之一是，其不以提起后续诉讼为必要。权利人有机会通过仅提起禁令司法程序而实现“案结事了”。这是禁令区别于诉前行为保全制度的主要差别所在[6]。据此，若纠纷已进入诉讼，而权利人希望得到更及时的救济，则不应适用禁令制度，而应适用诉中行为保全。

上述四项人格权保护制度可通过相互配合来实现对权利人的多层次救济。其中，对权利人而言，通知制度是经济成本最低、证明标准最低，且及时性最高的制度。但通知制度也存在有效性不佳、错误率最高的弊端。立法者希望通过该制度安排来为当事人自行解决纠纷提供机制，并可节省大量司法资源的投入。光谱的另一端是传统的普通诉讼制度，该制度成本高、证明标准也高，且耗时长，往往无法为权利人提供及时的救济，但该途径的权威性最强。光谱中间的禁令制度和行为保全制度，则分别适用于诉前和诉中，为权利人提供相关救济。禁令制度应仅适用于诉前⑱，且针对的是损害后果难以弥补的情形。若纠纷已进入诉讼，则应通过行为保全，而非禁令制度来为当事人提供救济，因为诉中行为保全的适用条件比禁令宽松，更有助于对权利人的保护。当然，保全的正确与否可通过最终的诉讼裁判来保障。

注释：

①在英美法中，禁令是个非常宽泛的概念，凡是法院作出的要求或限制某一行为的，都可被称为禁令。但典型意义上的禁令主要指法院基于损害难以弥补而给予一方的救济，比如美国联邦民事诉讼法第 65 条规定的初步禁令（preliminary injunction，大致相当于中国的诉前和诉中保全）、临时限制令（temporary restraining order，有点类似于情况紧急时的保全）。在中国，禁令可广泛地指代人格权侵害禁令、人身安全保护令、海事强制令，乃至行为保全等。本文所称禁令，除特别说明外，仅指人格权侵害禁令。

② 通知制度在中国亦被称为通知移除制度、通知删除制度、通知取下规则、避风港规则、通知规则、提示规则等。为便于行文，本文采用通知制度的称呼。

③参见美国版权法第512(c)条。

④ 不少观点认为，所有诉前行为保全的期限都是48 小时。但从最高院法官的意见来看，仅情况紧急时的期限是48 小时；若非情况紧急但损害难以弥补，则期限并无明确规定。参见：宋晓明、王闯、夏君丽、郎贵梅的《〈关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民司法》2019 年第7 期，第22 页。

⑤ 该案自2021 年1 月4 日受理，至1 月26 日禁令裁定才见诸报端。参见：广互君的《广互对〈民法典〉实施后首份人格权侵害禁令申请作出裁定》，载微信公众号“广州互联网法院”，2021 年1 月26 日。

⑥ 这也是中国实务中企业的常见做法，比如，2018 年阿里巴巴知识产权保护平台上在工作日中收到的移除请求里有96%是在24 小时内得到了处理（processed）。参见：RICH R B，HO D，《Sound policy and practice in applying doctrines of secondary liability under U.S.copyright and trademark law to online trading platforms:a case study》，Intellectual Property &Technology Law Journal，2020 年第32 卷，第3-13 页。

⑦ 三振出局指若用户收到过数次（比如三次）侵权警告后，仍再次实施侵权行为，则将面临网络服务提供者停止向其提供服务的后果。目前立法上采纳了三振出局规则的国家有法国、英国、韩国等。参见：徐伟的《网络侵权治理的中国经验及完善建议》，《社会科学战线》2016 年第6 期，第208 页。

⑧ 关于通知制度失效现象，参见：徐伟的《网络侵权治理中通知移除制度的局限性及其破解》，《法学》2015 年第1 期。

⑨ 参见：王利明的《论侵害人格权禁令的适用》，《人民司法》2020 年第28 期，第56 页。张卫平先生似也采取实体法说，其认为“从《民法典》的有关规定来看，不能否认人格权行为禁令是一种独立的、实体上的措施”。但并未说明此主张的理由。参见：张卫平的《民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接》，《中外法学》2020 年第4 期，第941-944 页。

⑩ 关于某一制度的适用，实体法上多称为“构成要件”，程序法上多称为“适用条件”。为便于比较，本文统一以“适用条件”表达。

⑪ 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5 条曾允许权利人要求网络服务提供者提供用户的注册资料，但该规定并未被后续司法解释所沿用，意味着最高院不再支持权利人可直接要求网络服务提供者提供用户信息。删除的主要考量是个人信息的保护，且投诉中自称权利人者未必真的是权利人。

⑫ 这种情形多发生于侵权判断不易的情形中，比如专利侵权投诉。

⑬ 中国《反家庭暴力法》规定的人身安全保护令的申请无需担保，但保护令发生错误的概率较低且犯错成本也低，即便错误作出保护令（比如禁止被申请人实施家庭暴力），一般也不会造成严重的损害后果。故保护令与禁令不同。

⑭ 相关文献均持此观点，参见：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组的《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》，人民法院出版社2020 年版，第96-97 页；王利明的《论侵害人格权禁令的适用》，《人民司法》2020 年第28 期，第59 页。

⑮ 最高院释义书中认为：“禁令是一种临时性救济措施……禁令的功能在于临时制止行为人的侵害行为，即在人格权遭受侵害或者有受侵害之虞时，通过颁发禁令的方式临时制止行为人的侵害行为，其并不能终局性地确定当事人之间的权利义务关系。”参见：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组的《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》，人民法院出版社2020 年出版，第96 页。

⑯ 《民法典》在网络侵权制度上对《侵权责任法》的发展，参见：徐伟的《〈民法典〉中网络侵权制度的新发展》，《法治研究》2020 年第4 期。

⑰ 2021 年2 月20 日在北大法宝案例检索栏目，以“行为保全”为关键词，且案由为“人格权纠纷”进行检索，共得到19 份文书，其中有效文书6 份（3 份判决书，3 份裁定书）。这6份都是诉中行为保全，无诉前行为保全的裁定。

⑱ 禁令能否适用于诉中，存在不同意见。不少观点认为，禁令可适用于诉中，比如禁令第一案便是在诉中提起。但禁令的制度设计系以诉前为典型，且诉中权利人可通过行为保全提供临时救济，故不宜将禁令适用于诉中。