内幕交易罪案件违法所得的司法认定

杨 磊

（湖南工商大学，湖南 长沙 410205）

社会主义市场经济是法治经济，优化法治实践是推进资本市场改革稳定和实现资本市场走向善治的重要内容。党的十九大报告指出：“深化金融体制改革，增强金融服务实体经济能力，提高直接融资比重，促进多层次资本市场健康发展。”而资本市场的内幕交易行为严重损害交易公平、干扰市场效率、诱发道德危险、违背受任人的信赖义务以及影响公司决策的健全[1]，与《中华人民共和国证券法》的“三公”原则严重背离。对内幕交易犯罪行为进行严厉打击是维护资本市场功能，促进资本市场良性发展的必要措施。因此，依法惩处内幕交易犯罪行为成为我国资本市场司法实践的紧要工作。而根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，内幕交易罪的量刑与行为人违法所得的数额密切相关。本文以中国裁判文书网和法信平台上公开的各地人民法院的22份裁判文书为研究样本讨论内幕交易犯罪违法所得的认定、计算及判罚等的裁判规则，力求理清当前审判实践中对内幕交易违法所得的判罚思路，评价其正当性与合理性，积极借鉴我国香港、台湾地区及域外发达国家的法律实践，以期完善我国内幕交易违法所得司法认定的理论。

一、前置问题：内幕交易行为的核心概念界定

法律是概念筑起的大厦，法律概念是法律帝国的基石。[2]探究内幕交易犯罪违法所得的裁判规则不能抛开对内幕交易和违法所得的概念，尤其是在我国这样典型的成文法国家。概念是界定行为是否违法、是否构成犯罪及构成何种犯罪的依据，也是一项评判立法技术水平高低的重要指标。因研究的重心在裁判规则上，故笔者仅就相关概念进行简明扼要地阐述。

（一）内幕交易行为的限缩

不同的国家或地区在称呼内幕交易这种信息型证券犯罪时稍有不同，美国、加拿大以及澳大利亚等国家称之为“insider trading”，英国和我国香港地区称之为“insider dealing”，但前述表述经翻译后都能够称为“内部人交易”。而我国台湾地区则将内幕交易称为内线交易，并有学者将其定义为“具有特定身份之人，如企业之内部人，因为身份或地位关系，获悉未经公开且影响证券价格的重要消息后买卖证券”[3]。根据我国现行有效的有关内幕交易的各层级规范（见表1-1），笔者将内幕交易的概念限缩为：证券交易内幕信息的知情人、单位或非法获得证券交易内幕信息的人员、单位，在相关证券的发行、交易或对其他证券的价格有重大影响的信息尚未公开之前，买入或者卖出的行为。

表1-1 现行有效的界定内幕交易的各层级主要规范

（二）违法所得的观念确证

纵观我国大陆之外的立法实践对内幕交易违法所得的阐述及界定，比如美国的“非法的内幕交易的经济增值，包括交易利润与损失规避”以及我国台湾地区“《证券交易法》”立法理由中的“内线交易犯罪行为时点相关证券的资产市值的增值”，可以发现，资本市场不同发展阶段的国家或地区对内幕交易违法所得做出了相对一致的规范界定。即内幕交易违法所得系基于资本市场中重大的、有价值的未公开信息而实施的相关金融产品交易行为的获利和避损。[4]其在本质上属于违法行为人所获内幕信息经济价值的实现或裁判者对内幕交易行为人所获内幕信息经济价值的现金化评价。

就我国的内幕交易案件而言，违法所得的核算不仅关系着被告人被国家没收的财物的数量，更决定了具体的罚款或罚金幅度，影响到内幕交易行为是否构成犯罪以及应当处以怎样的刑罚[5]。我国《证券法》第一百九十一条规定，对内幕交易人，应“责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”尤其在内幕交易刑事犯罪案件中，违法所得数额更是考虑情节严重与否的决定性因素之一①参见《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十五条的规定。，关系到是否追究内幕交易行为人刑事责任和怎样处以刑罚的根本性问题。同时，在刑事司法领域，经常出现如下两种“违法所得”，一种是在没收程序中的“违法所得”，是指在实施损害公共利益的违法行为中实际上直接或间接获得的收益；另一种是作为罚金刑幅度或者定罪量刑依据的“违法所得”，是指理论上能够从损害公共利益或他人利益的违法行为中直接取得的收益或者减少的损失，它是一种潜在的所得。本文对“违法所得”的定义即是采用后一种。

二、现实问题：内幕交易罪违法所得的认定

如前文所述，内幕交易犯罪所得金额的确定，对被告人的权益关系重大。但由于我国规制内幕交易犯罪的各层级规范对犯罪所得的规定原则性较强而具体性不够，导致各级人民法院对于如何科学合理地计算犯罪所得及判罚见解不一。

（一）实务中对违法所得的认定

本文研究的裁判文书样本选自中国裁判文书网和法信平台。在中国裁判文书网和法信平台中以“内幕交易、泄露内幕信息罪”为案由进行检索，筛选出34份相关文书（含执行、减刑假释裁定、指定管辖决定书等12份），时间跨度自2009年至2021年。笔者在逐一统计后，随机选取了22份判决书作为本文的主要研究对象。

根据样本统计结果，仅有1件案件中的被告人是在利空消息公开之前抛售股票进行避损，占样本总量的4.54%。在利好信息公开之前买入、公开之后全部卖出所持股票获利的案件共计18件，占样本总量的81.82%（见图2-1）；案发时尚未全部卖出的有3件，占样本总量的13.64%；案发时尚未卖出的有1件，占样本总量的4.54%。法院在审理前述案件时，有16件（见图2-2）案件以实际所得法计算违法所得，占样本总量的72.73%；有2件案件因被告人在内幕交易中亏损即未能盈利，法院仅单处了罚金，占样本总量的9.09%；有3件案件因被告人案发时尚未全部出售所持股票，法院以实际所得法和账面收益法分别计算实际收益和指定基准日剩余股票的账面盈利，最终以总计数额对违法所得进行了计算，占样本总量的13.64%；有1件案件因被告人案发时尚未出售所持股票，最终法院以指定基准日的账面价值对违法所得进行了计算，占样本总量的4.54%。在没收违法所得方面，除2件案件因被告人在内幕交易中亏损而未被没收违法所得外，其余20件案件法院均判决追缴没收了违法所得。违法所得数额方面，小于50万元大于0元的案件共有4件，占样本数量的18.18%；50万元到200万元的案件共有12件，占样本总量的54.55%；200万元以上的共有4件，占样本总数的18.18%；有2件案件内幕交易人亏损未获得违法所得，占样本总数的9.09%。判处罚金方面，全部样本案件法院均判处了罚金，标准为违法所得一倍以上十倍以下。对被告人的刑期适用方面，有16件案件的被告人被判处缓刑，占样本总数的72.73%。资格刑方面，在样本判例中，仅有1件案件适用了资格刑，即法院判处被告人在缓刑考验期内禁止从事证券交易活动，仅占样本总量的4.54%。

图2-1 案发时内幕交易股票情况

图2-2 对违法所得的计算方法

相较于数量较多的证监会对内幕交易行为的行政处罚，人民法院判处的内幕交易犯罪案件可谓很少。但在为数不多的内幕交易刑事案件中，公诉方、辩护方和审判方已经开始触及了违法所得司法认定的核心问题。通过对样本进行分析，笔者发现司法机关在认定违法所得时，主要存在以下问题：

一是实际所得法的运用不当。从样本判例分析中可以发现，法院以实际所得法计算违法所得的占比超过了70%，远远超过了账面收益法。比如，有被告人上诉的理由为实际获利与非法获利并不能完全等同，一审法院认定的违法所得金额过高，应当以内幕交易的股票复牌当日收盘价格计算其账面获利。虽然一审与二审法院最终均采取了实际所得方法，但并未阐释驳斥上诉人前述上诉理由的具体依据，只是根据有利于被告人的原则，以后进先出方法核算的数值认定了上诉人的违法所得。

二是基准日厘定不清。以账面收益方法计算违法所得时，基准日的确定存在不同的处理方式。比如，公诉人、辩护方和审理法院分别提出了案件立案日、内幕信息在停牌期间的首次公告日以及复牌日三种迥异的基准日。其中，法院的理由是，在案涉股票停牌期间，被告人想要实现非法获利处于事实上的不可能状态，理论上被告人只能在复牌之日才有可能对涉案股票进行买卖交易，因此以复牌之日收盘价格作为标准进行计算是最合理的。

三是介入的非关联因素如何剔除的问题。比如，有被告人认为公诉机关认定的违法所得数额过高，应当考虑案涉股票的涨幅并未高于整个股市大盘的涨幅这一客观事实。审理法院则认为，违法所得是被告人利用内幕信息交易相关股票所实际获得的收益，大盘的走势只能说明在某一时间段内股市的综合涨幅与跌幅，并不能由大盘涨跌而推断出某一个股能否获利，更不能对某一期间个股的获益数额进行确定。即使被告人交易的股票涨幅低于整个大盘的涨幅，但对于有针对性的股票交易即内幕交易来说，该交易所获取得利益仍应当认定为违法所得。其实，前述被告人的抗辩就是主张计算违法所得时应当剔除市场中的系统性因素对个股价格的影响。但最终审理案件的法院并未直接回应被告人的该抗辩理由。

四是内幕交易行为人非但未在内幕交易中获利，反而在亏损情况下被判罚。比如，有被告人在内幕交易犯罪中亏损近300万元，审理案件的法院最终判处缓刑及罚金1000元；另有被告人在内幕交易犯罪中亏损近135万元，审理法院最终对其判处缓刑、并处罚金20万元及缓刑期内禁止从事证券交易活动。这说明因法律尚无明确规定，在被告人未在内幕交易中获利的情况下，审理法院拥有的较大自由裁量权会导致判罚尺度不一。

五是被告人告知他人内幕消息，并由该他人账户进行内幕交易且约定收益分配下所获收益应否计算归责至被告人的问题。有被告人认为受领内幕信息的他人买入的股票不应认定为被告人的犯罪数额，但审理法院则认为他人个人账户买入案涉股票的信息，亦来自于被告人，故应计入被告人的犯罪数额。

（二）违法所得的计算缺乏统一性

从选择内幕交易违法所得计算方式的根据上看，判例实践中通常以实际所得方法为主，以账面收益方法为辅。这在最高人民法院公布在《刑事审判参考》2012年第2集的“肖时庆受贿、内幕交易案”“杜兰库、刘乃华内幕交易，刘乃华泄露内幕信息案”和“赵丽梅等内幕交易案”三个内幕交易罪案件中也能得到印证。但对这两种方法的适用条件并不明确，而且两种方法同一案件中适用结果会产生较大的差异。审理法院多是以某一特定的时点作为计算方法选择的根据，若被告人在该时点之前已经把内幕交易买入的股票卖出的，运用实际所得方法；若未卖出的，则适用账面收益方法。

从账面收益方法适用的“基准日”标准来看，司法实践中并未统一，且司法活动参与主体之间见解和争议较大，导致各种基准日的选择依据亦不明确。从参考价格的选择及非内幕信息关联性因素剔除的可行性来看，审判实践中法院往往更加关注案件审理的社会效果及公正性，却尚未关注到参考价格的选择及非关联性因素剔除这些问题的重要意义。加之现有有关内幕交易的刑事判决文书，极少对被告人交易股票的具体数量和计算公式以及违法所得、判罚依据进行详细阐释或论证，对交易人从事内幕交易亏损情况下的判罚也大相径庭，即使内幕交易犯罪刑事诉讼活动的参与人提出异议或者答辩，审理法院通常亦只是围绕内幕交易的定义进行简略回应。再加上有关内幕交易的规范性文件本只简略规定了违法所得的概念，尚无对计算的方法、适用的条件及基本原则明确清晰的规范，以上种种导致了人民法院审理结果的公正性和公允性有遭受公众质疑的风险，罪刑相适应原则的实现也面临现实挑战。因此，司法实践迫切需要形成和确立统一的法律适用规则。

三、解决问题：违法所得的合理计算

内幕交易行为人利用信息资讯的优势地位可以轻而易举地在资本市场上与未获知消息的另一方进行交易并牟利，为了促进投资者平等获取信息资讯的权利以及维护资本市场交易的公平与效率，世界各国和地区纷纷立法禁止内幕交易行为，以维护资本市场中广大投资者的信心与市场秩序。不论对犯罪所得之定性为何，现行法下对犯罪所得之计算甚为重要，因其涉及对刑度之裁断。资本市场在我国属于舶来品，我国的资本市场虽起步较西方发达国家及我国香港、台湾地区晚，但发展较为迅猛，由此不可避免地产生了规制的科学化、规范化相对欠缺等先天的不足，故借鉴资本市场庞大而成熟的西方及我国香港、台湾地区的法律实践经验对我国内幕交易案件法律实践和刑事司法的发展与进步具有较大意义。

（一）计算方法：以净利润法或实际所得法为宜

关于内幕交易犯罪中违法所得的计算问题，域外主要采取以下两种方法：一是按照实际获利方法进行计算。如美国的第八巡回法院在案件中依据该法院对内部人交易审判指南的理解与认识，认为“违法所得”（即“gain resulting from the offense”）指的是行为人在内幕交易中实际实现的总利润（该法院作出该种认定的理由是审判指南中“realize”这一单词在证券交易中就是指证券已经转化成为现金），因此采取实际“净利润”的计算方法计算违法所得。这种违法所得的计算方法保证了裁判者在违法所得的认定上逻辑的前后一致性与认定规则的明确性，避免了使用名义所得方法时要确定内幕消息在交易市场中被充分吸收的时间继而进行的复杂事实调查。二是按“名义所得方法”（又称“市场吸收方法”）进行计算。它指的是内幕交易人买入股票的价格与内幕信息公布后的一段合理时间，即内幕信息在市场中流转、释放并被充分吸收的时间内案涉股票新价格的差值。就算没有股票的出售行为，亦或者出售行为发生在内幕信息被全面公布或广泛传播后，也都是以名义获利作为违法的所得。若在此过程中产生了交易的费用，则应当从所得的收益总额中进行扣除。①参见 香港最高上诉法院1999年2 月关于Insider Dealing Tribunal v. Shek Mei Ling 的第205 号判决书。美国第十巡回法院也在判例中表述了在计算内幕交易的名义所得时，应当扣除因内幕信息之外的其他非关联因素给案涉股票价格变动产生的影响，而非机械地使用总利润的计算方式。

理论上讲，买入股票和卖出股票之间的时间间距越久，违法所得就越有可能是因内幕交易之外的其他因素所造成。在避损型的内幕交易中，将根据利用内幕消息而避免的损失来计算名义所得，即避损数额=内幕交易行为者卖出股票的数量×（相关股票卖出价格-交易市场充分吸收利空消息时的股票价格）。②参见 香港终审法院内幕交易审裁团对 Shek Mei Ling〔1999〕1 HKLRD 879案件的裁决。值得注意的是，我国台湾地区“最高法院”亦认为，价格涨跌必须是由于内线消息公开的原因所引起，才能计入犯罪所得，即相关股票价格的变动与该重大消息的公开之间应当有相当程度的关系，计算内线交易违法所得也应只限于关联所得的部分。[6]另外，观察我国台湾地区司法实践可以发现，台湾地区法院关于内幕交易违法所得主要有三种计算方法，其中关联所得法认为，只有重大消息的公开对于相关股票价格的影响所产生的增加收益，才能作为刑事审判中计算犯罪所得的基础；实际所得法则认为，内线交易人买入与卖出相关股票的价格差，就是计算内线交易犯罪所得的基础，无需区分价格差是否受到来自重大消息公开的影响；而拟制所得法原则上是以重大消息公开后十个交易日收盘的平均价格，拟制为内线交易行为人买入或者卖出相关股票的价格，并据此计算犯罪所得。

笔者认为，若直接将美国第十巡回法院的市场吸收方法或我国台湾地区的关联所得方法移植到我国，困难比较多，可能性也较低；相对而言，美国第八巡回法院的净利润方法或我国台湾地区的实际所得方法，我国法院在审判实践中已经普遍运用，可行性较高，也比较符合当前形势下加重对内幕交易犯罪打击的立法目的。同时，前述关于内幕交易违法所得的计算方法的选择和运用可以作为我国司法实践活动的对比参照，对实现内幕交易违法所得认定的规范化、明确化大有裨益。

（二）信息优势的时效性确定：以六十日为宜

内幕交易行为的实质就是行为人利用未公开的信息优势，产生对特定证券的积极或者消极的影响，进而实现利益的特定方向输送，利益输送的大小在于上市公司资产增值的幅度大小以及证券市场对相关内幕信息、资金等要素反应的强弱及反应的时长。在市场的反应期间内，被告人的获利均应当归于违法所得中犯罪所得的范畴。但如何确定关联内幕消息、资金优势等因素对于市场影响的期限暂时还没有定论。但无论是证券还是期货，计算违法收益的金额，都应该限定在被告人获悉特定内幕信息到内幕信息被披露后开始对市场产生影响的期间内。[7]如果具体分析，则有如下两种分类：一是利空信息情形下的时点确认。对此，我国证监会已经明确，内幕信息公开后股票复牌之日，市场便可以对内幕信息进行完全吸收，即以复牌当日作为基准日，以当日收盘价作为计算行为人规避损失的依据。二是利好信息情况下的时点确认。这种情况下具体又可以分为如下情形，第一种是利好消息尚未兑现。对于此种情形，参照利空消息的规定，将相关消息对证券市场的影响的期限也限定在复牌之日当属合理。第二种是利好消息已经兑现。此种情形下审理法院认定内幕消息对于证券市场影响的期限有着很大争议。如美国第二巡回法院认定，被告人在内幕信息资讯公开之后三日内所获的利益即为犯罪所得，即在该巡回法院看来，内幕信息对证券市场影响的期限为三天。又如，我国台湾地区“证券交易法”第157条第2项规定，违反法律规定从事内线交易者，“应当就消息未公开之前其买入或卖出该股票之价格，与消息公开后l0个交易营业日收盘平均价格之差额限度内，对善意从事相反买卖之交易人负赔偿责任”。[8]此外，也有立法者认为内幕消息被交易市场充分吸收的时间为90天。例如，美国1995年颁布的《私人证券诉讼改革法案》第101节（b）在《美国1934年证券交易法》中增加的内容规定，原告损害赔偿的请求范围不得超出其所支付的购买价（或得到的卖出价）与公司资讯信息披露之后起算90日内该证券的平均价格之间的差额。立法者主张，90日之后内幕交易所产生的影响可以完全被交易市场消化和吸收。[9]虽然这是对民事赔偿责任作出的规定，但笔者认为仍可以作为刑事司法活动中认定内幕信息资讯被交易市场充分吸收的期限。

结合相关立法司法实践来看，时效性的选择对内幕交易违法所得的计算影响甚大，应结合我国司法实际审慎确定。鉴于我国内幕交易犯罪形势依然严峻，故对于利好消息类型下已将证券出售获利的情形，笔者认为可以确定60日的较长影响期限，即被告人若是在内幕消息公布之后的60日内完成相应的证券交易，人民法院可以根据实际的交易作为刑事判决的事实基础；被告人若是在内幕消息公布之后60日之外完成证券交易的，人民法院可以根据案涉股票第60日的收盘价格确定刑事判决的事实基础。

（三）刑罚配置：对犯罪自有资金罚金和没收

我国《刑法》第一百八十条规定了对内幕交易罪被告人处以违法所得一倍以上五倍以下的罚金，但审判实践中存在被告人不仅未在内幕交易中获得利润，而且还产生了数额不等的亏损，笔者暂不对是出于逃避处罚故意低抛产生亏损还是交易失误无意造成的亏损进行讨论，但在被告人事实上亏损的情形下罚金的判罚确实值得探究。笔者认为，参考域外法律实践经验，在内幕交易罪这种贪利型的刑事犯罪当中，被告人即使未实际获利，也应课处罚金。同时，为了避免法院裁量权过大产生判罚尺度迥异影响司法权威性和公信力，立法或法律解释机关应尽快出台实施细则予以规范，具体可以为“未实际获利情形下的罚金应按照股票交易数额进行确定，实施差额累进的罚金标准”。另外，我国《刑法》第六十四条规定了应当对供犯罪所用的本人财物进行没收。《日本刑法典》第19条第2款的规定指出，没收应当排除属于非犯罪人所有的财物，但若在犯罪行为发生后知情人取得犯罪人财物则不在前述排除之限。[10]笔者认为，基于我国当下较为严峻高发的内幕交易违法犯罪态势，在司法实践中，即使被告人用于内幕交易的资金巨大或特别巨大，但人民法院亦可以尝试推进探索对于被告人用于开展内幕交易犯罪活动的自有资金适当进行没收，以更好地震慑犯罪，维护市场公平、秩序与效率。