试论罪错未成年人分级处遇体系之构建

侯梦晴

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

2019年2月12日，最高检发布的《2018—2022年检察改革工作规划》对如何完善未成年人检察工作机制，提出了“探索建立罪错未成年人临界预防、家庭教育、分级处遇和保护处分制度，推行未成年被害人‘一站式’询问、救助机制”的要求。其中“罪错未成年人”是指实施了罪错行为的未成年人，出于对未成年人认知能力和自我控制能力的考虑，依照对成年人打击、惩戒的方法对罪错未成年人进行处遇并不合理，且当前实践对罪错未成年人的干预效果并不理想，因而有必要对罪错未成年人适用分级处遇制度。我国法律对于未成年人的罪错行为大致有不良行为、严重不良行为、犯罪行为三种分类，处遇措施主要由行政干预与刑事司法干预构成，但学界对于未成年人的年龄、罪错行为以及处遇措施的分类尚存在较大争议。因此，本文拟对未成年人罪错行为分级处遇体系构建的相关法律问题进行分析，通过厘清我国罪错未成年人的处遇现状找出问题所在，并对未成年人罪错行为分级处遇的维度，即影响分级处遇体系构建的因素进行分析，进一步提出构建罪错未成年人分级处遇体系的具体思路，为解决罪错未成年人处遇难的问题提供思路。

1 我国罪错未成年人的处遇现状

我国《刑法》《治安管理处罚法》《预防未成年人犯罪法》以及《刑事诉讼法》等法律法规对未成年人的罪错行为以及相应的处遇措施进行了规定。未成年人的罪错行为大致可以分为不良行为、严重不良行为、犯罪行为，但这些行为之间存在包容关系，行为内涵不清、边界模糊。实践中容易忽略这些行为之间的差异，对实施罪错行为的未成年人处遇过重或者过轻，处遇效果并不理想。此外，我国对罪错未成年人处遇措施的规定过于分散，不易形成制度合力，两极分化严重，未能形成有机衔接。

1.1 罪错未成年人的处遇范围

《预防未成年人犯罪法》第14条规定了未成年人的不良行为，其中有些是成年人可为而未成年人不可为的身份不良行为，如旷课、夜不归宿等违背社会规范的行为；有些是轻微的治安违法行为，即携带管制刀具、打架斗殴、辱骂他人、强行向他人索要财物、偷窃、故意毁坏财物等轻微的尚不够治安处罚的治安违法行为。

《预防未成年人犯罪法》第34条规定了未成年人的严重不良行为，涵盖了较为严重的治安违法行为以及未达刑事责任年龄的犯罪行为。“不够刑事处罚的违法行为”当如何理解：一是有严重的社会危害性，未成年人罪错行为严重违反《治安管理处罚法》，但尚不构成犯罪，不符合《刑法》规定的犯罪构成要件等，未按犯罪处罚的行为；二是实施了犯罪行为，但由于不够刑事责任年龄，具有责任阻却事由而不予刑事处罚的行为。[1]

《刑法》第17条第1款、第2款规定了未成年人的犯罪行为，包括已满16周岁实施普通犯罪行为，以及已满14周岁不满16周岁实施故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡等8种情形。此时，未成年人的罪错行为会被评价为犯罪，属于依法应承担刑事责任的犯罪行为，而未满16周岁实施普通犯罪行为以及未满14周岁实施上述8种行为的，不被追究刑事责任，属于不法意义上的犯罪行为。由此可见，未成年人罪错行为中不负刑事责任的犯罪行为与严重不良行为存在重合、交叉关系。

1.2 二元分立的处遇结构

对于未成年人的处遇根据相关法律规定及具体实践，主要有刑事司法处遇与行政处遇两种机制。未成年人罪错行为中属于依法应承担刑事责任的犯罪行为，应依照刑法进行定罪量刑；对于不构成犯罪的未成年人罪错行为多采用非司法手段进行处遇，由公安机关和其他部门负责处遇，即行政处遇。

被依法追究刑事责任的未成年人按照《刑法》第13条、第17条、第49条的规定依法进行定罪量刑，可能判处缓刑，接受社区矫正，也有可能判处实刑，在未成年人管教所服刑。

对于未成年人的不良行为，根据《预防未成年人犯罪法》的规定，一般采取社会性的教育、预防、保护措施，如家长训诫、学校训诫。未成年人的不良行为主要是身份不良行为以及轻微的治安违法行为，大多是违背社会公德的行为。虽然具有未成年人犯罪的前兆，违背了社会公众对未成年人行为设定的标准，但其行为并没有达到需要进行治安处罚、劳动教养等行政处罚或者采取特殊教育保护措施的程度。

对于未成年人的严重不良行为，《刑法》第17条第4款规定了“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。《预防未成年人犯罪法》《治安管理处罚法》《禁毒法》等法律具体规定了对于未成年人严重不良行为，可以采用的行政处遇手段：一是责令家长、监护人严加管教；二是训诫，主要是指公安训诫；三是治安处罚，但存在“从轻或者减轻处罚”，“应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚”的情形；四是特殊教育保护，即工读教育，工读教育是非强制的，并且需要满足一定的条件，如未成年人的年龄应在12至17周岁以及三自愿招生原则；五是收容教养，对实施严重不良行为的未成年人进行收容、集中教育的制度；六是强制性戒毒措施。

通过梳理发现，法律层面的未成年人罪错行为主要有不良行为、严重不良行为、犯罪行为；有些不良行为也是轻微治安违法行为，严重不良行为包括较为严重的治安违法行为和不追究刑事责任的犯罪行为。可见，这些行为间的区分标准不唯一，界限是模糊的，内容是重合的。《刑法》《预防未成年人犯罪法》《治安管理处罚法》《禁毒法》等法律对未成年人罪错行为处遇的规定缺乏逻辑对接，较为混乱。在具体实践中，无法针对未成年人的特性选择合适的处遇措施，往往会出现处遇过轻或者过重的现象，处遇效果并不理想，无法解决未成年人心理、行为“越轨”的现象，导致问题越来越严重，无法贯彻保护优先、强调恢复、犯罪预防的原则。因而有必要明确未成年人罪错行为的界分，罪错行为重新分类后，再对罪错未成年人进行分级处遇。

2 罪错未成年人分级处遇的维度

在处遇未成年人罪错行为时，办案机关需要根据对未成年人的主观恶性、社会危害程度的判断，采取合适的处遇措施。根据罪责刑相适应原则，做到重罪重罚，轻罪轻罚，虽然未成年人罪错行为不一定都需要定罪量刑，但这种“罚当其罪”的思想，也应当在对未成年人罪错行为处遇过程中贯彻落实。采取分别处遇，可以实现对“未成年人”的个别化处理，既体现了未成年人保护原则，又不纵容未成年人，实现社会防卫，保证处遇措施的有效性、公正性。对罪错未成年人进行分级处遇，必须建立在厘清未成年人年龄、罪错行为以及处遇措施的基础上，各个维度厘清之后，再在彼此之间建立恰当的对应关系，从而保证各类处遇措施适用的公平性和正当性。

2.1 未成年人分级

依据年龄对未成年人进行分级、分层次是学界的普遍做法，但具体该如何划分尚存在较大争议。

观点一认为，应当以12岁作为界分标准，将罪错未成年人分为不满12周岁的未成年人和已满12周岁的未成年人。[2]该论者认为不满12周岁的未成年人尚未进入青春期，与家人的依附关系比较强烈，原则上不应当使其脱离家庭环境，对其进行处遇不应当脱离家庭的配合。而已满12周岁的未成年人，其认知能力和自我控制能力的水平有所提升，往往不愿听从家庭管教，此时可以采取工读教育、收容教养等脱离家庭的处遇措施。观点二认为，应当借鉴国外经验，在我国《刑法》中增加过渡刑事责任年龄的规定，即对于已满12周岁不满14周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，能够证明未成年人具有辨别是非能力的，在报请最高人民检察院批准后依法追究刑事责任。[3]这种观点，将我国未成年人的责任年龄分为四个阶段：一是未满12周岁的；二是已满12周岁未满14周岁的；三是已满14周岁未满16周岁的；四是16周岁以上的。观点三认为，罪错未成年人的年龄应分为三段：未满14周岁的；已满14周岁未满16周岁的；已满16周岁的。[4]这种分类比较符合我国现阶段的立法状况。该观点认为，未满14周岁的未成年人由于心理尚未成熟，对不良环境、外界压力尤为敏感，若实施了一般违法行为进行全方位预防处遇即可。对于已满14周岁未满16周岁处于青春期的未成年人，为避免对其造成心理创伤，若其实施了一般违法行为，采取最大化预防效果的处遇措施较为妥善；若实施的是《刑法》第17条第2款规定的8种犯罪行为，应当与已满16周岁实施犯罪行为的，采取同样的处遇措施。其人身危险性、社会危害性水平较高，按照“宽容不纵容”的精神，进行刑罚适用。

2.2 罪错行为分级

罪错行为的分级，学界争议观点较多，具体如下。

观点一主张，根据罪错未成年人的社会危害性，将未成年人实施的罪错行为具体分为一般不良行为、触法行为、治安违法行为、触刑行为、普通犯罪行为、严重犯罪行为。[5]一般不良行为是指没有违反《治安管理处罚法》的不良行为和严重不良行为，主要是指身份不良行为。触法行为指未成年人违反《治安管理处罚法》但由于不满14周岁等事由不予治安处罚的行为。普通犯罪行为指未成年人犯《刑法》第17条第2款列举的8种犯罪行为之外的犯罪行为。观点二主张，将未成年人罪错行为分为不良行为、行政违法行为、触犯刑法行为。[6]不良行为是指《预防未成年人犯罪法》中第14条的规定。行政违法行为指违反《治安管理处罚法》的行为。触犯刑法行为包括三种情形：未达刑事责任年龄触犯刑法行为、犯轻罪行为、犯重罪行为。这种分级也是建立在罪错未成年人人身危险性和社会危害性的评判标准之上，相较于上一观点，该观点先大致分了三个行为，又进行细分，对《预防未成年人犯罪法》中的严重不良行为进行了拆分，分别归到行政违法行为与未达刑事责任年龄触犯刑法行为之中。观点三主张，将未成年人的罪错行为分为未成年人犯罪、触法行为、虞犯行为与违警行为四类。[7]该论者认为，一般违法行为和触犯刑法行为，如果按“严重不良行为”进行通称，会掩盖罪错行为的危害程度，同时也会淡化未成年人违法行为、犯罪行为的严重性，有必要学习、借鉴日本《少年法》中的概念，使用“虞犯行为”和“触法行为”等有区分性的概念。触法行为即未达刑事责任年龄的犯罪行为，虞犯行为指违背社会公德，不符合社会对未成年人要求的行为标准的一般不良行为。

2.3 处遇措施分级

学界对于未成年人的处遇措施分为“福利类——矫治类——刑罚类”三类。根据最高检《改革工作规划》提出的探索建立罪错未成年人临界预防、家庭教育、分级处遇和保护处分制度对罪错未成年人的处遇措施进行分级。首先，这四种制度之间存在包容与被包容的关系。分级处遇制度是一种价值中立的概括表达，其包含着双层次价值取向，一是预防犯罪的改善功能，二是对犯罪行为的制裁功能，因而分级处遇制度包括改善功能突出的临界预防、家庭教育制度和制裁功能突出的保护处分制度。其次，临界预防、家庭教育、保护处分三种处遇制度有必要进行层次性划分，在训诫、社会观护、特殊教育保护、心理矫治、责令家长管教、收容教养等处遇措施中，界分出“福利类——矫治类——刑罚类”的分级效果。第一类，福利类处遇措施，指罪错未成年人实施了罪错行为，由办案机关交由家长、监护人严加管教，同时进行风险评估，并根据评估结果为罪错未成年人提供一系列服务的处遇措施，包括对罪错未成年人提供社会工作服务和心理行为矫治服务等。第二类，教育矫治类处遇措施，指依据罪错未成年人的罪错行为的性质及心理行为偏差的严重程度等评估结果且确有必要时，考虑采用告诫、训诫、工读学校教育、收容教养等。第三类，刑罚处遇措施，指依法被追究刑事责任的未成年人，因罪错行为性质恶劣、心理行为偏差情况严重，对其依法进行社区矫正或者使其在未成年犯管教所服刑以进行集中、系统教育矫治。

3 建立罪错未成年人分级处遇体系之具体构架

未成年人罪错行为分级处遇体系的构建，立足于我国未成年人罪错行为处遇现状的反思。在法律层面，对罪错行为的界分比较混乱，对未成年人罪错行为处遇措施的规定也缺乏逻辑对接，导致办案机关在处遇未成年人罪错行为的过程中，无法对罪错未成年人提出妥当的处遇措施。为解决这些问题，在厘清罪错未成年人年龄界分、罪错行为界分以及处遇措施界分后，对未成年人罪错行为分级处遇的具体构建思路进行说明。

3.1 分级处遇维度的厘清

在对未成年人罪错行为的分级处遇构架中，笔者认为可以把未成年人的年龄界分为不满14周岁和已满14周岁两个阶段。以14周岁作为年龄节点的原因在于我国《刑法》《治安管理处罚法》均以14周岁作为重要的年龄节点，收容教养的年龄亦规定为“未满14周岁的未成年人”，所以将14周岁作为年龄的分界点，是从我国现有规定出发，使分级处遇体系更具有便利性、实操性。

罪错行为应分为不良行为、治安违法行为、犯罪行为三种行为。不良行为指尚未触犯到法律的身份不良行为，但违反了社会对于未成年人要求的行为标准、行为规范，是一种违反社会公德的行为。治安违法行为，是指触犯到《治安管理处罚法》的罪错行为，可进一步分为受治安处罚的治安违法行为与不受治安处罚的治安违法行为。犯罪行为包括负刑事责任的犯罪行为与不负刑事责任的犯罪行为。按照阶层理论中无罪化概念的阶层化理解，对犯罪成立分别进行违法性、有责性等判断，若未成年人的罪错行为符合违法性要件，但由于责任阻却事由而不予追究刑事责任的，该行为仍可以被评价为不法意义上的犯罪行为。

将处遇措施分为福利类、矫治类、刑罚类三个层次，福利类包括为未成年人提供社会工作服务和心理行为矫治服务、责令管教等；矫治类包括告诫、训诫、治安处罚、工读教育、收容教养等；刑罚类包括社区矫正、未成年犯管教所服刑。三者之间不是绝对独立关系，在处遇过程中，三种处遇措施相辅相成，并不互相排斥。但是只能同时适用比本阶层制裁效果低的处遇措施，如，根据罪错未成年人行为的危害性，最高只能适用福利类，就不能对其适用工读教育、收容教养，但如果应对其适用矫治类处遇措施，则可以同时适用福利类的处遇手段，但不能适用刑罚类的处遇措施。

3.2 分级处遇体系的具体构建思路

综合三个维度的界分，在各个年龄段，根据其罪错行为的分类，明确规定可以适用或者不可适用的处遇措施，即对未成年人罪错行为分级处遇进行具体构架。未成年人罪错行为可以分为未满14周岁实施不良行为、已满14周岁实施不良行为、未满14周岁实施治安违法行为、已满14周岁实施治安违法行为、未满14周岁实施犯罪行为、已满14周岁实施犯罪行为六种行为模式。

3.2.1 不良行为的处遇选择 对两种不良行为，进行福利类的处遇措施即可。这种未成年人的罪错行为尚未触犯法律，坚持教育优先原则，对其提供心理行为矫治服务，责令家长加强管教。尽量实现“早期干预”，对其进行心理疏导，引导正确的人生方向，避免未成年人的罪错行为升级，将不法的苗头“扼杀在摇篮中”。

3.2.2 治安违法行为的处遇选择 对于治安违法行为，依据《治安管理处罚法》第12、21条的规定，可以分为两种情况：一是未满14周岁实施治安违法行为的，采取福利类处遇措施；二是已满14周岁实施治安违法行为的，采取福利类处遇措施以及矫治类处遇措施中的训诫、工读教育、罚款、行政拘留(只给予行政拘留处罚，但不执行行政拘留处罚)，但不包括收容教养。笔者认为，收容教养不同于工读学校，后者是自愿选择的矫治类处遇措施，而前者是由公安机关支配的，可以剥夺人身自由的矫治类处遇措施，由于收容教养的条件并没有明确的法律规定，应当谨慎使用。1995年10月23日公安部《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第28条明确规定，未成年人违法犯罪需要送劳动教养、收容教养的，应当从严控制，凡是可以由其家长负责管教的，一律不送。《刑法》第17条也明确规定政府收容教养应“在必要的时候”。已满14周岁实施治安违法行为的未成年人，其人身危险性和社会危害性并没有达到“有必要”进行收容教养的程度。此外，对已满14周岁实施治安违法行为的未成年人采取的治安处罚中，行政拘留都是不予执行(16周岁以上非初次违反治安管理的除外)，而收容教养的制裁性、严厉性比行政拘留更强，因而不允许对已满14周岁实施治安违法行为的未成年人适用收容教养是合法合理的。

3.2.3 犯罪行为的处遇选择 对于犯罪行为，需要分为两种情况：未满14周岁实施犯罪行为以及已满14周岁实施犯罪行为不负刑事责任的，采取矫治类处遇手段；已满14周岁实施犯罪行为负刑事责任的，采取刑罚类处遇措施。笔者认为，未成年人既然实施了犯罪行为，其人身危险性和社会危险性必然是比较高的，所以对于未满14周岁实施犯罪行为以及已满14周岁实施犯罪行为不负刑事责任的未成年人应处以最严厉的矫治类措施，即收容教养，集中进行教育、挽救、改造。《刑法》第17条第4款也明确规定，必要时可由政府收容教养。未成年人行为恶劣，家长管教已经失效，工读学校也不应在选择范围之中，公安机关有必要进行干预，对未成年人进行收容教养。虽然在实践中，执行收容教养的场所可能包含工读学校，但这仍区别于经本人及其监护人同意后进入工读学校的情形。对于已满14周岁实施犯罪行为负刑事责任的，包括已满14周岁不满16周岁实施《刑法》第17条第2款规定的8种犯罪行为，以及已满16周岁实施的普通犯罪行为，根据相关法律规定进行定罪量刑，采取刑罚类处遇。如判处缓刑，未成年人应依法接受社区矫正；如判处实刑，未成年人应在未成年管教所服刑。

综上所述，未成年人罪错行为分级处遇的构建具体如下：一是未成年人实施不良行为的，采取提供社工服务、心理行为矫治服务，责令家长加强管教等福利类处遇措施。二是未成年人实施治安违法行为的，对未满14周岁的未成年人可采取福利类处遇措施，对已满14周岁的未成年人，采取福利类处遇措施以及除收容教养以外的矫治类处遇措施。三是未成年人实施犯罪行为的，未满14周岁实施犯罪行为的以及已满14周岁实施犯罪行为但不负刑事责任的，采取收容教养这一矫治处遇措施；对已满14周岁实施犯罪行为负刑事责任的，采取刑罚类处遇措施。需要注意的是，徒法不足以自行，为确保未成年人罪错行为分级处遇体系得到落实，司法机关、行政机关、社会组织等各相关单位、部门在各司其职的同时也应加强配合协作。

4 结语

对于未成年人实施罪错行为的处遇，应坚持教育为主，惩戒为辅，做到宽容但不纵容，避免“养猪困局”，这是构建分级处遇体系的重要意义之一。当罪错未成年人的人身危险性、社会危害程度比较轻微，心理行为偏差并不严重时，就要及时加强教育和矫治，不能因危害性不大而不予重视，任其发展。对未成年人罪错行为进行分级处遇要做好配合工作，形成一个有机衔接、相辅相成的体系。对未成年人罪错行为的所有情形或者说在未成年人罪错行为不断升级的过程中，各个阶段都应当进行干预、处遇，加强教育、引导，充分发挥各种处遇措施如教育、改善、预防、挽救的功能，及时阻止罪错未成年人在错误的道路上越走越远。