三分法：诈骗罪处分意思区分说之提倡

陈心哲，魏汉涛

(安徽大学， 安徽 合肥 230061)

通说认为，成立诈骗罪需满足“欺骗行为→认识错误→处分财产→取得财产→财产损失”五要素行为结构[1]。其中，处分行为作为不成文的构成要件要素，历来被认为是甄别诈骗罪(含特殊诈骗罪)与盗窃罪之关键。不过对于受骗人实施处分行为时是否必须有处分意思，学界却长期莫衷一是。在新型支付方式发达、电信网络诈骗猖獗的今天，这一问题显得尤为突出，并且伴随着网络技术的发展必将愈加严重。处分意思要与不要？如何理解？不仅关乎当前疑难案件的罪与非罪、此罪彼罪，更对于整个财产犯罪的体系性有着重要影响。本文拟借助类型化思维，在不同案件中对处分意思作区分适用，并提出终局性客观要件辅助判断，以期为今后的司法实践有所助益。

一、实证分析：处分意思司法适用之困

为直观了解“处分意思”在司法实践中如何发挥作用，笔者以刑事案件为范围，以诈骗、盗窃、罪名不当等关键词通过裁判文书网进行交叉检索，共收集涉诈骗罪认定争议的刑事裁判文书1991份，然后随机选取其中200份开展量化研究。样本总量约占同类案件数量的10%；涉及东中西部31个省级行政单位；(1)样本地域分布情况：广东21例；河南13例；安徽11例；山西10例；湖北、湖南各10例、山东、四川、吉林、浙江各9例；河北8例；上海、江西、云南各6例；江苏、辽宁、青海、陕西、黑龙江、广西、北京、宁夏、福建各5例；天津、内蒙、甘肃、海南、新疆各3例；贵州、重庆、西藏各1例。时间跨度超过十年，(2)样本年度分布：2020年22例；2019年58例；2018年60例；2017年35例；2016年12例；2015年9例；2014年3例；2009年1例。在时间、空间、数量上均有一定的代表性，能够一定程度上反映司法现状。

(一)处分意思是否必要的实证考察

从频次上看，在全部200例样本中，有10例样本同时提及了处分意思和处分行为，占比为5%；有16例样本明确提及了处分意思(或处分意识)一词，占比为8%；有124例样本单独提及了处分行为或类似表述，(3)考虑到司法机关对于理论概念的拿捏并不如学界那般精确，此处的处分行为包含交付行为、给付行为、交给、付给等类似表述。占比为62%(见图1)。可见处分意思和处分行为理论对司法实践产生着重要影响，当面临认定争议时，二者俨然是司法机关认定诈骗罪与非罪、此罪彼罪的重要抓手。

图1 处分意思与处分行为出现频次

从认定结果上看，在全部200例样本中，共有129例案件法院认定行为人具有处分行为或处分意思，71例案件法院未认定或未提及行为人的处分行为或处分意思，前者中最终认定被告人构成诈骗罪的案件为101例，后者为27例。换言之，当认定行为人具有处分行为或处分意思时，诈骗罪成立的概率为78%，反之则低至38%(见图2)。可见处分行为或处分意思的有无与诈骗罪成立与否高度相关，甚至起到决定性作用。

图2 处分行为或处分意思对诈骗罪认定的影响

值得注意的是，逐一研读124例单独提及处分行为的样本后，笔者发现其中的120例样本中行为人实施处分行为时明显具有处分意思。说明即便没有明确提及，法官笔下的处分行为一词多数时候一并包含了处分意思，即行为人实施的是(具有处分意思的)处分行为。可见由于实践中处分行为和处分意思分离的情形较少见，在两概念中，处分意思实际上占据更为重要的地位。围绕着行为人是否具有处分意思以及是否实施了(具有处分意思的)处分行为，可以顺畅解决大多数实践争议。

(二)处分意思必要说与不要说难以解决的案件类型

实证过程中依然出现了部分案件通过处分意思无法解释，或能解释但结论存在明显突兀感的情况。这些案件中行为人实施的行为均与典型的诈骗、盗窃行为有差异，进而造成认定困难。尽管分歧各方均能立足自身观点给出一定说理，但无论是否认定存在处分意思、是否成立诈骗罪，均存在解释不妥的尴尬。

1.虚假链接案

被告人在网上发布虚假的低价Q币、游戏装备等交易信息吸引受害者后，分别以三种不同手段实施犯罪十余起。其一，以激活订单为由，诱导被害人点击显示为较小金额(如1元、10元)，实则为大额的木马链接，致使被害人的钱财被转走。其二，向被害人发送(金额真实的)支付链接，但谎称系激活操作需要不会实际扣款或稍后可退款，误导被害人进行支付。其三，向被害人发送能从后台读取信息的“钓鱼网站”链接，诱骗其在该网站中填写银行卡号、手机号码、密码等信息，后将其卡内钱款转走。法院最终认定第一种“小额链接”行为成立盗窃罪，第二种“误导支付”的行为成立诈骗罪，第三种“钓鱼网站”行为成立信用卡诈骗罪。(4)杭州市余杭区人民法院刑事判决书(2017)浙0110刑初409号。

本案中，法院仔细甄别三种行为并区别适用不同罪名的做法应当肯定，但结论却值得商榷。其一，对于“小额链接”行为的罪名认定，各地司法机关曾一度分歧严重，后来最高法院通过指导案例的形式明确此类似案件应认定为盗窃罪。(5)最高人民法院指导案例FZD2014-27。可结合被害人的支付行为以及购买非正版渠道低价Q币的意图来看，该案似乎更契合“自损型”的诈骗罪。况且被害人具有处分小金额而不具有处分大金额的意思，按照持处分意思必要说学者“不要求对具体的金额、数量有明确认识”[2]的主张，岂不应认定为诈骗？其二，在“误导支付”行为中，被告人谎称不会扣款或稍后可退款时，被害人显然不具备处分意思或仅具有“短暂转移占有”的意思，将之认定为诈骗罪存在疑问。其三，在“钓鱼网站”行为中，被害人显然不知自己身陷陷阱，将之认定为(信用卡)诈骗罪，则处分意思何在？总之，从处分意思要件出发，三种行为的认定均存在疑问。

2.游戏装备案

廖某欲在游戏中购买被害人的装备，遂借QQ交流之机，发送带有木马病毒的图片给对方。待谈妥交易且被害人将装备置于游戏交易栏中时，廖某立即启动病毒控制对方电脑完成后续操作。本案两审法院均认定廖某实施的是“在被害人对该游戏装备没有处分意思的情况下，使用木马病毒控制被害人电脑将游戏装备秘密转移的行为”，进而构成盗窃罪。(6)郴州市中级人民法院刑事判决书(2018)湘10刑终384号。

在网络游戏交易中，通常需要买卖双方将游戏和货币同时置于交易栏后分别点击确定方可完成交易，其形式类似于传统交易中的“一手交钱一手交货”。本案中，被害人以出售财物为目的，完成了商定交易细节、启动交易账号、到达(游戏内)交易地点、将财物置于交易栏等一系列举动，处分意思和行为显而易见，按照司法机关的通常做法，理应得出诈骗罪结论。然而从客观方面来看，被告人启动木马病毒秘密窃取财物的行为，又指向了“他损型”的盗窃罪。可见无论定何种罪名似乎都不能完整评价双方的主客观两方面。

3.蚂蚁花呗案

被告人何某秘密窃取被害人手机SIM卡，并使用该号码登录他人支付宝、京东账户，擅自更改密码后，通过蚂蚁花呗、京东白条等功能消费2万余元。(7)上海市嘉定区人民法院刑事判决书(2016)沪0114刑初681号。该案检察机关以盗窃罪指控，辩护人以信用卡诈骗罪辩护，法院最终认定为合同诈骗罪。此外，理论上还存在贷款诈骗罪说[3]、普通诈骗罪说[4]等诸多观点。这些观点相互驳斥、破人立己，但均存在一定不足。特别是被害人不具备“陷入错误认识进而处分财产”这一特征，使得一众诈骗罪(或特殊诈骗罪)的观点难以自圆其说。

4.偷换二维码案

被告人多次前往就近的饭店，将自己的收款二维码覆盖粘贴在商家的二维码上，从而获得顾客通过扫描二维码支付给商家的钱款。本案一审法院认定诈骗罪，检察机关认为应构成盗窃罪并抗诉。二审法院认为被告人“通过偷换二维码的手段虚构事实，既欺骗了商家，也欺骗了顾客，使商家和顾客都陷入认识错误，以为该二维码就是商家的收款二维码，并实施处分行为，符合诈骗罪的构成要件”，进而维持原判。(8)宁德市中级人民法院刑事判决书(2019)闽09刑终263号。

类似案件在全国陆续发生，围绕被害人是否具有处分意思和处分行为，盗窃说和诈骗说展开激烈争论，二者之下又可细分为盗窃货款、盗窃债权、诈骗顾客、诈骗商家、新型三角诈骗等十余种学说[5]。这些观点同样相互驳斥、破人立己，又无一不存在短板，并且越来越远离学界对传统诈骗、盗窃罪的理解[6]。

5.虚构网约车订单案

两被告均为网约车司机，二人利用平台漏洞，使用亲朋手机号大量获取优惠券后，发送虚假约车订单，接单后短暂虚假发车并以远高于实际路途的价格计费，套取平台满减补贴，最终被法院认定为诈骗罪。(9)合肥市瑶海区人民法院刑事判决书(2020)皖0102刑初1009号。类似的案件在全国频频发生，最高检以指导性案例的形式指出：被告人的行为使得网约车公司误以为是符合公司补贴规则的订单，基于错误认识，给予行为人补贴，符合诈骗罪的本质特征，是一种新型诈骗罪的表现形式。(10)最高人民检察院指导案例JZD2017-38。

受到“机器不能被骗”这一观点的影响，必要说往往难以应对利用程序或系统漏洞实施的网络诈骗行为。本案中所涉及的订单派送、交易认定、补贴发放等环节均由系统自动处理，整个过程并无平台工作人员参与，显然是“机器”遭骗，不仅处分意思无从谈起，处分行为也难以认定。由于不论采取必要说考察处分意思，还是采取不要说考察处分行为均存在困难，因而似乎只能认定为盗窃。这不仅与最高司法机关的态度相悖，也不符合社会一般人的认知。

二、理论分析：处分意思相关争议之迷

由疑难案件引发的关于处分意思的反思早已有之，我国为此已展开逾二十年的争论。由此引申出的种种问题都存在正反两说，双方在批判对方弊病的同时又被对方批判。时至今日，尽管诈骗犯罪手段早已日新月异，相关研究却难言进展多少。

(一)处分意思的内涵尚未明确

所有围绕处分意思的讨论都存在一个前提：何为处分意思？对此，必须从两个层面作答，即对处分行为性质的认识程度以及对处分意思内容的认识程度。

对处分行为性质的认识程度的不同回答，决定着诈骗罪的范围。所有权转移说认为，受骗人必须具有将所有权或其他本权转移给他人的意思，方能成立诈骗。这种观点的问题十分明显，即将民法意义上的处分与刑法意义上处分作同一理解，过度限缩了诈骗罪的范围。照此观点，借用、调包、调虎离山等实践中最常见的诈骗手段均应以盗窃论处。因此，该说不仅在理论上鲜有支持者，在实践中也基本为实务部门所抛弃。

多数学者将此处的处分作广义理解，即仅要求受骗人存在转移占有的意思即可，此为占有转移说。该说认为：立足于社会一般观念，诈骗罪中处分的外延应远大于民法意义上的处分。只要受骗人基于被骗而产生的错误认识，以借用、试用、保管等种种意思而将财物转移给他人占有，便可能成立诈骗罪[7]。这种观点避免了诈骗罪范围的不当限缩，也符合社会公众的认知，因而广泛运用于实践。不过转移占有说在克服所有权转移说不足的同时，也带来了对如何理解占有转移的分歧。例如在陈某盗窃、诈骗案中，被告人在二手平台假意购买手表并约定线下交易，见面后以验表为由甩开同行的被害人并逃离。不日，又以相同手法假意购买摩托车，见面后以试骑为由逃离。法院最终以(手表)被害人无处分意思且始终同行，(摩托车)被害人并未看管被告人试骑为由，认为被告人盗窃手表、诈骗摩托车。(11)德阳市中级人民法院刑事判决书(2019)川06刑终194号本案中被告人的两次作案手法高度一致，受骗人转移占有的意思也十分明显，若立足转移占有说理应一并认定为诈骗罪。然而法院通过仔细甄别受骗人客观行为，认定其主观心态进而区别定罪的做法似乎也值得肯定。

关于处分意思的内容，学界也存在认识上的分歧。起初，持处分意思必要说的学者对于处分意思的内容作严格解释，即要求受骗人对所转移财产的种类、价值、数量、性质等均有明确的认识[8]。对此，日本学者所讨论的箱鱼案最具代表性：行为人趁摊主不备，将论箱售卖的鱼中多塞入几条并仍按一箱的价格买下。按照该说，由于并未准确认识到箱中鱼的数量，摊主对多出的那几条鱼并无处分意思，因而行为人对未支付对价部分只能成立盗窃罪。同所有权转移说一样，严格的处分意思必要说会导致诈骗罪成立范围过于狭窄，毕竟在取财产型犯罪案件中，被害人对财物没有明确认识的情况十分多见。其后果要么是遗漏了部分罪行，要么是不当扩大了盗窃罪的射程。

为克服上述弊端，现今持处分意思必要说的学者大多对处分意思做宽泛解释，即所谓缓和的处分意思必要说。该说与前说的基本区别在于：不要求受骗人对所转移财产的价值、数量、性质等有明确的认识，而仅要求其认识到自己正在实施财物转移占有的行为即可[9]。同样以箱鱼案为例，由于摊主对鱼存在转移占有的认识，只是没有准确认识到鱼的数量，因此不影响处分意思的认定，进而成立诈骗罪。同时为了防止矫正过枉，以至处分意思成为一个空洞的要件，持该说仍要求受骗人对物的种类有明确认识[10]。可如何界定物的种类又成难题？在商品门类高度繁杂的今天，同类物、异类物的界限并非那么清晰。在箱鱼案中，行为人若在一箱(草)鱼中多塞入(几条价格不菲的金枪)鱼是否同属鱼类？若塞入几只螃蟹是否同属水产？若塞入几块猪肉是否同属生鲜？如此推论几乎难以穷尽。

(二)处分意思陷入要与不要的窠臼

围绕着处分意思概念的存废，必要说与不要说长期对立。必要说的基本主张是：受骗者处分财产时必须有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三者占有[10]1003。该说在我国属多数说，也是日本通说，同时在其他大陆法系国家及台湾地区占据重要地位。之所以受到广泛认可，原因在于其一方面具有界分诈骗与盗窃等罪的界分机能，另一方面具有防止诈骗罪认定范围过宽的限制机能。正如前田雅英指出：“如果认为无意思的处分就够了，那么，事实上就会扩大处罚立法者明确规定不可罚的盗窃利益行为。”[11]

随着时间的推移，人们逐渐发现，必要说在无体物诈骗场合出现了解释困难。由于无体财产具有本身不可感知、不易察觉的特点，受骗人往往意识不到财物转移的过程，也就无从谈起处分意思，其中又以财产性利益诈骗最为难辨。在签字免债案中，行为人拿出一叠文件让受骗人逐一签字，其中藏有一份免除自己债务的声明，受骗人在不知情的情况下签字。若以必要说进行解释，受骗人签署文件时不具有转移财产性利益的意思，显然无法成立诈骗罪[12]。然而行为人采取的手段似乎与盗窃行为大相径庭，同时，受骗人的行为确实产生了主动转移占有的效果，不符合盗窃罪(行为人)打破占有的要件，因而只能认定为无罪。可见在无体物场合，处分意思要件可能过度缩小诈骗罪的打击范围，形成诈骗罪与盗窃罪之间的真空地带，造成处罚漏洞。

在批判必要说弊病的基础上，不要说学者顺势主张抛弃处分意思，退而求其次仅要求受骗人具备处分行为即可。其代表学者平野龙一教授便认为：“只要有事实上使占有转移的行为就够了，不必要对此有认识，无意识的交付(处分)也可以。”[13]可惜的是，相比于解决前说的弊病，不要说制造的问题更多。其一，“如若认为处分行为仅需要客观处分行为，而不需要处分意识，则很难区分诈骗罪与盗窃罪的间接正犯。”[9]161这是因为在盗窃罪间接正犯场合，受骗人(正犯)实施了转移财物占有的行为，诈骗罪行为结构中的其他要件同样齐备，若不考虑处分意思似乎只能作出诈骗罪的认定。其二，抛弃处分意思则很难甄别“占有迟缓”。一般而言，当财物脱离权利人而进入他人的占有范畴之下时，即可认为完成了处分行为。但有时财物虽被他人占有，根据社会一般观念，权利人仍未丧失财物的支配，只是程度有所松动而已。此时若不考虑处分意思，那么常见借用、冒领、调虎离山等诈骗手段都将被排除在诈骗罪的范围之外。其三，处分意思和行为着实难以分割。在现代汉语中，处分一词存在三种含义：第一种为决定、决策之意；第二种为处罚、惩罚之意；第三种专用于法律领域，意为对某项财物的终局性处置。不难看出，三种含义均带有强烈的主观色彩，并非单纯描述客观行为的动词。在民商事领域，处分作为所有权最核心的权能，要求内部意思和外部表示齐备，即“将意欲产生法律效果的内心意思表示于外部”[14]。因此，其与交付、转移等概念最大的区别就在于能够产生法律所承认效果。在刑事领域，处分的意思和行为的关系如同表里，毫无意识的处分行为是难以想象的，即使存在，也会与给予、拿给、送给等口语词汇雷同。单独剥离处分意思而考察处分行为的观点实际上已经远离了处分一词的原意。

面对质疑，不要说学者尝试通过限缩“不要”的程度，来增强自身理论的周延性。他们主张用转移占有等概念来代替处分意思，即要求受骗人认识到自己正在实施某种转移财物占有的行为即可。“只要可以肯定财物或者财产性利益的占有已基于被诈骗人的意思转移至对方，便可以肯定诈骗罪。”[15]可见，这里的转移占有是一种事实层面的判断，即类似于交付行为。同时为了避免矫正过枉，该说要求受骗人在转移占有时，需认识到自己在转移何物，而价值、数量等在所不问。显然这种不要说虽然旗帜鲜明地主张抛弃处分意思，实则只是对处分意思做了概念替换，以至于通过该说解释箱鱼案等案件时，得出了同缓和的处分意思必要说相似的结论。与其称之为处分意思不要说，不如称之为处分意思改良说。

总之，围绕处分意思要与不要所形成的两派各有利弊。两相对比颇有榫卯互补、顾此失彼之感。为了增强结论的科学性，“持处分意思不要说的学者通常对处分意思作严格解释，而持处分意思必要说的学者通常做缓和解释。”[16]在此基础上展开的各种讨论本质上都是在坚持必要说，区别仅仅在于对处分意思的理解不同，以至于“双方分歧呈现表面化”[17]。

(三)处分意思相关理论趋向复杂化

从所有权转移说到占有转移说，从严格说到缓和说，从必要说到不要说，不同学者围绕处分意思展开的讨论不断深化，相关理论一再丰富，各种观点几乎到了眼花缭乱之地步。面对实践中不断出现的疑难案件，学者们为了追求周延，不断提出精密化的理论，使得处分意思这一原本简明的概念越加复杂。殊不知越是复杂精密的理论，越容易出现纰漏，也越难以运用到实践。

应当认识到，处分意思就是为了解决司法中出现的现实问题而树立的概念。前述实证研究也表明，处分意思确实被实务部门所广泛接受，在大量疑难案件中发挥了抓手作用。在理论和实践代沟较为严重的我国，这一学理概念的推广应用，堪称理论指导实践之典范。之所以形成如此积极局面，关键在于其为诈骗与盗窃的界分提供了简单有效的判断依据。可随之而来的深入研究，反而使得其丧失了“简单有效”这一最大优势。

“丧失有效性的法律，无论在表现形式上如何精致，都难以获得生命力。”[18]刑法学发展的历史一再证明，一味追求精密性的理论即使能够自圆其说，也难以在实践中有用武之地，最终只能在学界自产自销而已。以频繁发生的偷换二维码案件为例，起初，各地司法机关均能作出裁判并给予相对充分的理由，只是在罪名上存在分歧或论述不如学术文献那般严谨。随后，学界围绕处分意思等关键问题展开了深入讨论，出现了三角诈骗、二相诈骗、盗窃债权等十余种学说，不仅让后续研究者感到困惑，更绕晕了实务部门，原本疑难的问题经此变得更加疑难。

三、三分法：诈骗罪中处分意思的合理归宿

“分类是使思维清晰化的重要途径，是类型化思维在法学中的重要体现”[19]。前述处分意思必要说与不要说之争陷入困境的根源，在于双方都试图完全取代对方，成为一种“一路通吃”的理论，以至于无论如何都存在漏洞。因此，立足于我国司法现状，探索一种既能解释疑难案件又易于被实务部门所接受的区分说，应当是一条值得探索的路径。

(一)首先区分传统诈骗与电信网络诈骗

谈及诈骗行为的区分，不少学者习惯从受骗财物的性质出发，分为普通诈骗和财产性利益诈骗。这是深受德国区分说(或称折衷说)的影响。德国学界、实务界不少人主张在处理狭义财物诈骗时必需处分意思，在处理财产性利益诈骗时则无需。这是考虑到盗窃罪的对象是狭义财物，行为人针对狭义财物犯罪时便可根据是否具有处分意思，界分盗窃和诈骗，而针对财产性利益是则一律定诈骗，以免出现漏洞。可是诈骗财物与诈骗财产性利益只是对象不同，其他要件完全相同，仅因此对处分意思作不同要求并不合适[1]160。况且我国刑法尚不区分财物和财产性利益，这种区分说显然不宜直接提倡和移植[20]。

对诈骗行为的区分，既要考虑到理论逻辑的周延，更要能否为实践所接纳，对此我们不妨回归规范层面寻找依据。相比于学界精彩纷呈的讨论，立法机关则显得相对谨慎，以至于诈骗罪多年来依旧维持着简单罪状，至今未有修改迹象。不过这并不意味着本罪规范层面的停滞不前，相反，近年来最高司法机关相继出台了四部专门性规范，明确了本罪的诸多争议问题。(12)分别是2011年两高《关于办理诈骗案件具体运用法律若干问题的解释》、2016年两高一部《关于办理电信诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》、2018年最高检《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》、2021年两高一部《关于办理电信诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》。四部规范中的三部完全着眼于电信网络诈骗问题，另一部亦有不少条款涉及，此外另有诸多涉及电信网络诈骗的规定，散落在其他规范当中。同时结合近年的政策导向、法治宣传等方面的情况来看，相较于学界热议的诈骗罪行为结构、处分意思、与盗窃罪界分等问题，司法机关显然更关心电信网络诈骗，理论与实践出现了一定程度的脱节。(13)笔者以2010年至今、CSSCI期刊为范围，以电信诈骗、网络诈骗、电信网络诈骗等关键词在中国知网交叉检索，仅检索到该主题的学术文献9篇，且基本为犯罪学研究成果。

诚然，司法机关高度关注电信网络诈骗，首要源于其案件存量较大、受害人数众多、行为人反侦察能力强、易向关联犯罪蔓延等犯罪学层面的缘由。不过相较于传统诈骗行为，电信网络诈骗毫无疑问地也存在诸多刑法学层面的特征，必需区别对待。

首先，由于基本依赖网络支付方式，电信网络诈骗中的处分行为(或转移占有行为)应当做宽泛理解。电信网络诈骗所涉及的财物是钱款，且通常在第三方平台或金融机构的占有控制之下，受骗人与金融机构之间是合同关系[19]16。受骗人从未直接占有财物，因而只能实施放弃对财物支配的行为或转移相应债权的行为。例如在一些电信诈骗案件中，行为人冒充警察，以账户存在安全风险为由，要求受骗人将钱款转至所谓“安全账户”。此时受骗人即为放弃对财物的支配，自愿将之暂时性的委托他人管理支配。

其次，同样由于对网络支付方式的依赖，电信网络诈骗中受骗人的处分意思难以认定。出于提高效率、促进消费的目的，网络支付平台正在利用无感支付、一次性授权支付等技术努力淡化人们对支付过程的感知。在网络诈骗的场合，交付行为通常由程序和算法作出，受骗人只能得到粗糙的信息，甚至完全接收不到信息[21]。这就使得电信诈骗案件中被害人往往对于自己是否支付、何时支付、向谁支付、从何账户支付、金额多少等关键问题并不知情。

最后，电信网络诈骗中窃骗交织的复杂程度更高，此罪彼罪界限模糊。相较于传统诈骗，电信网络诈骗往往手段多样、参与人数众多且分工明确，同时涉及多种关联犯罪，加之前述处分意思和处分行为要件的模糊，使实务部门在面对此罪彼罪问题是时常无从下手。从刑法学层面看，电信网络诈骗和传统诈骗在处分意思、(含有处分意思的)处分行为以及由此引申的如何区别此罪彼罪的问题上存在明显差异，倘若混为一谈难以确保理论的周延性，因此有必要分而论之(14)必须强调的是，这里的电信网络并非狭义的电信网或互联网，而是三网融合背景下的统一信息通信网络，包括电信网络、计算机网络、有线电视网络、电报、传真等。(见图3)。

图3 诈骗罪处分意思的类型化适用

(二)在传统诈骗中根据诈骗财物的性质区分适用处分意思

处分意思诞生于传统犯罪时代，彼时的信息网络尚未建立、普及，无体物诈骗也极其罕见，应当说处分意思概念擅长于解释传统有体物诈骗行为。在处分行为性质的认识程度以及对处分意思内容的认识程度两个问题上，有必要遵循现有的主流说即仅需要求受骗人认识到自己在实施占有转移的行为，并且认识到转移财物的种类即可。值得注意的是，尽管一般情况下对财物的数量、品质、价值等细节在所不问，但笔者主张在价值属性认识差距较大时，应当作例外处理。换言之，受骗人所认识到的欲处分财物的价值与实际处分财物的价值相差甚远时，则不应认为受骗人存在处分意思。这是因为“价值是商品的本质属性”，在财物所有因素中价值最为重要，也最为行为双方所关心。数量、品质、颜色等因素都会影响价值并最终通过价值表现出来。将财物价值作为判断处分意思的辅助因素，有利于还原受骗人真实的意思表示，避免做出违背常理的裁判。仍然以箱鱼案为例，行为人趁摊主不备将几条同种鱼塞入箱中，此时财物种类相同且前后整体价值相差不大，应当认为摊主存在处分意思。假如行为人将几条价值上万的金枪鱼塞入一箱草鱼中，此时若根据传统观点得出两鱼是同类物，摊主有处分上万元财物意思的结论，则难以为常人所接受。因而在此种对财物价值认识差距过大的场合，宜以盗窃罪论处。

前述言及，在无体物场合，处分意思概念时常出现解释失灵，要么无法顺畅得出结论，要么结论有明显突兀感。此时，应当果断不要处分意思，考察行为人是否实施了处分行为，即转移占有的行为。需要强调的是，这里的处分行为完全是客观的，只要是产生了转移占有效果的行为即可，不考虑其任何主观心态，否则势必与处分意思必要说沾亲带故。如此便能有效规避必要说者的主要指责：一方面由于将场景限定在无体物场合，不要说难以区分盗窃罪间接正犯、难以区分占有迟缓等问题将失去前提；另一方面，由于完全不考虑主观成分，克服了与必要说同质化的问题。以实践中常见的偷电行为为例，用户将家中电表调小使得抄表员错误抄录并少收电费。只需看到用户隐瞒真相，导致抄表员做出了产生转移占有效果的行为，便可得出诈骗罪的结论，而无须考虑抄表员是否认识到债权存在、是否认识到自己在实施处分行为，该结论也恰好契合最高司法机关的态度。(15)最高人民法院在《关于扰乱电信市场管理秩序具体适用法律若干问题的解释》第9条将类似行为规定为诈骗罪。

(三)在电信网络诈骗中以客观行为方式取代处分意思

如果说，在无体物场合只是因为处分意思不能简明顺畅得出结论而以处分行为代之的话，那么电信网络诈骗场合中占有虚拟化、支付无感化等特点则使得处分意思理论完全无法适用。同时处分行为也无法适应电信网络诈骗场合，毕竟在亲密付案、偷换二维码案、蚂蚁花呗案等诸多案件中，受害人自始至终无所作为，难以认定其存在何种处分行为。鉴于此，唯有跳脱出受骗人端的“处分”概念，回到行为人端的客观行为方式甄别诈骗罪，即考察行为人究竟实施的是骗的行为还是盗的行为。当行为人实施的是秘密窃取行为时，则认定为盗窃，当行为人实施的是虚构事实或隐瞒真相行为时，则认定为诈骗。

相比着眼于被害人端的处分意思或处分行为，重视考察行为人端的客观行为方式至少具有以下几点优势。其一，更加契合罪刑法定原则。罪刑法定原则要求只能将法律明确规定的行为认定为犯罪，行为符合法定的构成要件是成立犯罪的首要条件。由于我国刑法对诈骗罪采取了简单罪状，而非德日那样的四要素或五要素行为结构。因此，即使诈骗罪行为结构在我国影响广泛，其中各个要件(特别是处分意思要件)终归是学理解释而非法定构成要件要素。不过“无行为则无犯罪”，盗窃或诈骗犯罪无论如何都不可能缺少相应的客观行为。张明楷教授也认为：诈骗罪的本质就是使用欺诈方法取得他人财产[17]527。因此，相比于处分意思、处分行为这类学理解释的产物，从客观行为出发甄别诈骗行为能有效避免“以解释之名行立法之实”。其二，更加契合刑法客观主义。刑法客观主义强调外部的、现实的行为，提倡从客观到主观的思维过程[22]。从主观上的处分意思入手来判断客观上是否具有占有转移，难免具有恣意性，主观判断优先于客观判断，是一种本末倒置[23]。将诈骗罪的甄别重心置于客观行为，形成客观为主、主观为辅的认定思路，显然更符合刑法客观主义的基本主张。其三，主观层面处分意思的考察很大程度将依赖被害人供述，这无疑会加剧司法实践中重卷宗、重言词证据的倾向，甚至错误定罪。毕竟“相比于盗窃这种他损型犯罪，诈骗案件被害人往往具有贪财图利、疏忽大意等过错”[24]，其很可能淡化自己的自损心理活动，强化无辜形象。其四，判断方法和结果更加简明。以处分意思入手的判断方法是将精密的学理运用到司法实践之中，其弊端在于容易得出合乎学理却违背常理的结论。作为日常生活中最为常见的自然犯之一，诈骗罪的判断方法过于复杂不仅给实务部门制造了障碍，更不利于发挥刑法的一般预防功能。从客观行为出发，考察行为人究竟实施了盗还是骗的行为，显然更加符合常人的思维逻辑。整个判断可适当结合常识常理常情，有效避免作出违背常人认知的结论。

当然，欲将以客观行为方式为核心的判断标准运用到实践中必然要面临一个难题：如何应对窃骗交织的场合？对此，笔者认为可以从两罪的内涵上寻找出路。通说认为：诈骗罪是不违反被害人的意思而终局性地转移财产(或财产性利益)的占有，而盗窃罪是违反被害人的意思而终局性地转移财产的占有[25]。显然，二罪都要求转移占有财物的终局性，即最后一次对财物占有的转移。这里的终局性应当具有强烈的排他性，换言之，不论案件中行为人所实施的一系列行为如何复杂，始终应当关注其最后实施的违法犯罪行为。因为这里的终局行为才是造成被害人财产损失的直接因素，其行为至多起到铺垫、迷惑或辅助作用。

四、应用检验：处分意思三分法的具体运用

能否解决实践问题始终是刑法理论的试金石。同时，一种理论是否科学，关键在于能否解决那些罕见疑难案例，而非普通案件。毕竟“一些特殊案件的出现恰恰能冲击之前‘一路通吃’的做法，凸显以往观点的不合理性。”[26]我们不妨通过以下疑难案例，具体检验三分法能否在得出合理结论的同时兼顾简明顺畅。

(一)传统有体物诈骗场合

在有体物场合，诈骗的手段相对简单，即使偶有争议案件，只需坚守处分意思概念，并在范围理解问题上站在主流的占有转移说和缓和说，基本可以得出合理观点。对此，处分意思必要说者已做过详尽论述，唯一需要注意的是应当将价格作辅助的考虑因素，故笔者仅以较有代表性的三类调换相机案为例稍加说明。甲趁人不备将一台廉价相机的条形码与一台昂贵相机的条形码互换，随后以低价买走昂贵相机；乙将两台价格相同的相机塞入一个外包装中，随后以一台的价格买下；丙将一台昂贵相机塞入一箱方便面中，随后仅支付了一箱方便面的价格。三起案件中店员分别没有认识到财物的价格、数量、种类，按照主流的处分意思缓和说，受骗人需认识到财物的种类，而价格、种类等细节在所不问，因此甲、乙二人成立诈骗罪，丙成立盗窃罪。不过笔者认为在第一类调换条形码行为中，由于不同相机标价可能相差数十倍，应当将价格作为辅助考察因素。毕竟若完全不考虑价格因素，则等于认定店员虽然只认识到数百元相机的存在，却有处分价值数万元相机的意思，这可能违背常人的认知。因此在不同相机标价相差不大时，认定为诈骗罪毫无问题，若差距过大则宜以盗窃罪论处。

(二)无体物诈骗场合

无钱食宿是学界经常讨论的问题。对于行为人就餐后产生拒绝付费的意图并借口逃离的行为，处分意思必要说者会认为：受骗人并没有放弃或免除(请求顾客支付餐费的)债权的意思，因而不成立诈骗罪。处分意思不要说者又会认为受骗人始终享有对所欠餐费的债权，债权未转移，无法认定处分行为，也不成立诈骗罪。张明楷教授据此认为这种无钱食宿行为只能认定为无罪[27]。可是从实际情况来看，行为人一旦逃离现场，民事诉讼并不现实，这无疑是放纵了此类违法犯罪行为。从常理来看，任何商家对于顾客一旦离开饭店即存在逃单风险并且自己将难以救济的事实都是明知的。在此前提下，其仍然允许顾客脱离自己控制范围，明显是基于过度信任，将付款与不付款的主动权交出。即便商家内心始终希望债权能够实现，但笔者认为这种心口不一，主动将债权置于高度危险状态的情形，可以看作实施了(将主动权置于对方之手的)处分行为，而无须考虑商家主观状态如何。因而依据处分意思不要说，这种无钱食宿行为成立诈骗罪。

近年来，铁路客运中出现的“买短乘长”行为引发学界热议。行为人欲从A地到Z地，但分别购买了并使用从A至B的车票上车，从Y到Z的车票下车，对此由于管理人员没有意识到债权的存在，则不存在处分意思或行为，因而无法成立诈骗罪。如若将处分行为限定在纯客观层面，则管理人员虽然没有意识到债权的存在，但是让行为人乘车并离站，债权请求权至此虽未灭失但已难以实现，同样可以看作实施了(将主动权置于对方之手的)处分行为。由此便可将此类行为顺畅解释为诈骗。

同样，在处分意思必要说学者时常论及的签字免债案件中，受骗人虽主观上没有认识到自己正在签署免除债务的文件，但客观上确实实施了签字行为并产生了转移占有之效果。只要不考虑受骗人的主观状态，将之认定为处分行为则不存在障碍，因此该案宜成立诈骗罪。

总之，在无体物诈骗场合坚持处分意思不要说，必需彻底剔除主观因素，考察行为是否实际上实施了处分行为。如此既能与处分意思必要说划清界限，避免表面化的争论，又能简化判断过程，做到透过现象看本质。

(三)电信网络诈骗场合

在电信网络诈骗场合，只需抓住行为人究竟实施了何种行为这一关键，往往就能准确区分罪与非罪、此罪彼罪，许多疑难案件就此简明。在蚂蚁花呗案中，行为人持盗取的SIM卡登录他人账户，使用他人的蚂蚁花呗、京东白条额度肆意消费。整个过程被害人毫不知情也无所作为，完全没有处分意思和处分行为可言，因此认定为盗窃罪更符合“他损”的特点。尽管被害人具有保管不慎、未及时挂失补办、未及时更改账户信息等过错，但这些均非财产损失的直接原因，不能认定为诈骗罪中的“自损”，其性质同众多盗窃案件中被害人疏于看管如出一辙。在虚构网约车订单案中，若基于传统观点关注受骗人端，则会发现由于是机器或程序被骗，难以认定处分意思和处分行为的问题。此时将目光移至行为人端则很容易看出，司机虚构订单骗领平台补贴的行为处于诈骗罪中的虚构事实，而非盗窃罪中的秘密窃取行为，因而成立诈骗罪。在偷换二维码案中，行为人自始至终仅实施了粘贴二维码这一个行为。该行为的本质是以虚构的事实掩盖真相，是典型的诈骗。不仅骗了商家也骗了顾客，使双方均认为那就是商家的二维码，进而平和的转移财物，应成立诈骗罪。

若行为人先后实施了多种行为，则应当抓住重点，关注是何种行为导致了终局性的财产转移。在虚假链接案件中，行为人先后实施的小额链接、误导支付、钓鱼网站三种行为与传统的盗窃和诈骗均存在差异，看似难以甄别，实则不然。其一，行为人发送看似小额实则大额支付链接的行为，以及发送金额真实但谎称激活所用并不会扣款的行为，分别可以认为是隐瞒真相和虚构事实行为，符合诈骗罪的客观行为方式。其二，在钓鱼网站行为中，行为人先实施了发送钓鱼网站链接诱骗他人填写自己的账户、密码等信息的行为，后实施了自行登录他人账户将钱款转走的行为。其中只有后行为是最终导致被害人财产损失的直接原因，前行为只是为后行为创造条件，可以看作犯罪预备，因而更符合盗窃罪的客观行为方式。在游戏装备案中，行为人先后实施了假意与受骗人磋商交易、发送伪装成正常图片的木马病毒、交易过程中启动病毒控制他人电脑、转移他人游戏账号中的虚拟财产等一系列行为。只需看到行为人最后的转移他人虚拟财产行为属于违背他人意志使用平和手段秘密窃取财物，便可排除诈骗罪的可能，先前的种种行为不过是铺垫而已。

总之，在电信网络诈骗场合，特别是多种行为混同的电信网络诈骗场合，考察行为人客观行为方式的方法相较传统方法具有显著优势，根据这种方式得出的结论不仅在理论上解释顺畅，而且操作简便、合乎常理，达到了将复杂问题简单化的教义学目的。