哄抬物价的入罪不法探析——以2020年特殊疫情防控意见为背景

陈 晨

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

一、问题引入

2020年2月11日，最高检发布首批十个妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，其中有一起哄抬物价定为非法经营罪的案件。广东廉江的谭某某在天猫平台出售一次性医疗口罩，将平时售价五十元一盒的口罩提高到六百元一盒(一盒五十个口罩)，把价格抬高到了12倍，销售金额达人民币六万五千三百元。2月6日，廉江市人民检察院经审查，认为谭某某哄抬物价、牟取暴利，违反国家在疫情期间有关市场经营、价格管理的规定，严重扰乱市场秩序，情节严重，故对谭某某作出批准逮捕的决定。同年1月22日，辽宁鞍山的郑某某等三人开始哄抬物价，出售口罩，2月1日，鞍山警方对案件进行调查，获悉郑某某等人共非法销售口罩三十余万只，非法获利十万元，涉案五十余万元。

这两起案件中，行为人哄抬物价，出售口罩，涉嫌非法经营罪。司法实践的认定具有一定的法律依据，早在2003年5月，正值非典疫情期间，最高人民法院、最高人民检察院就出台了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“2003年解释”)，其中的第六条将哄抬物价、牟取暴利等在传染病疫情期间违反有关市场经营、价格管理规定，严重扰乱市场秩序，情节严重的行为，定为非法经营罪，并依法从重处罚。而在2020年2月6日，新型冠状病毒肺炎防治期间，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部紧急联合印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称“2020年意见”)，其中要求在疫情期间对口罩、防护服、护目镜、消毒液等防护用品、药品哄抬物价、囤积居奇、牟取暴利的犯罪行为依法严惩，情节严重，严重扰乱市场秩序的，按照刑法第225条第(4)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

哄抬物价、囤积居奇的做法加重了群众支付压力，影响了价格调控和物资均衡分配，造成了市场秩序混乱。尤其是疫情防控期间，对口罩、消毒水等卫生防疫必备物品囤货抬价，更使得群众自身的健康和生命安全得不到保障，甚至会造成公共卫生严重危害。因此，对哄抬物价进行严厉打击十分必要，在确保市场经济稳定之外，更有利于保护公众健康，保障公共卫生安全。

然而，哄抬物价的行为与非法经营罪常见的行为如未经许可专营专卖，未经批准经营银行、保险等业务，未经许可进行国际电信业务等在类型上并不相同。哄抬物价本身不是一种经营类型，而是经营手段。因此，哄抬物价行为被纳入非法经营罪的犯罪构成类型着实显得突兀。此外，哄抬物价入刑虽然已有刑法上的依据，但哄抬物价的入刑标准没有做到明确统一。再者，哄抬物价本身可以被行政法、经济法等法律法规以及相关政策进行管控，刑法作为最后的保护法，是否有必要采取最严厉的刑罚措施打击哄抬物价的行为？因此，下文主要从犯罪构成的不法理论角度对哄抬物价行为能否入罪进行探析。

二、对哄抬物价行为进行入罪不法分析

(一)犯罪构成之不法理论

我国刑法第13条规定了什么是犯罪，有的学说依照刑法第13条归纳了犯罪的两个基本特征：一个是社会危害性，一个是依照法律应受刑罚处罚性。[1]88还有学说将此归纳为三个基本特征：社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性。[2]64实际上，前者的依照法律应受刑罚处罚性，就可以拆分为后者的刑事违法性和应受刑罚处罚性。换言之，按照我国刑法理论，犯罪必须要达到三个条件：一是实施侵犯法益的行为，也就是实施危害社会的行为；二是只有依照法律应当受到刑罚处罚的行为才能予以刑罚；三是行为人具有应受到刑罚处罚的责任和能力，比如故意或过失的主观责任、刑事责任能力、刑事责任年龄，期待可能性。我国部分学者主张犯罪构成二阶层理论，从实质的角度，认为犯罪需要满足两个阶层——不法和有责。不法又叫法益侵犯性，是指值得科处刑罚的法益侵害事实，是一种只主张客观事实、排除主观责任的实质违法性。[1]67不法实际上包含了上述犯罪必须包含的三个条件中的前两个条件，即社会危害性和刑事违法性，而有责就是指第三个条件，即应受刑罚处罚性。一个行为不法是行为人有责的前提，更是犯罪成立的基础，因此，行为人哄抬物价的行为如果成立非法经营罪，必须要满足不法这个前提。所以笔者将从不法的角度，分两个层次——法益侵犯性和法定性，对哄抬物价行为能否实质入罪进行论证。

(二)哄抬物价的法益侵犯性之探

1.非法经营罪法益之争议

一个行为符合不法必须具有法益侵犯性，我国刑法通说认为，法益实际上是我国传统刑法理论中的客体。此外，行为具有法益侵害性包括现实的侵害性和侵害的威胁性。关于我国刑法分则中非法经营罪的法益，存在很多种意见。曲新久认为，非法经营罪的客体是国家对市场的管理活动，对物品的经营、进口实行专营、专卖及许可证制度，对于垄断、暴利、背信等侵犯市场公平秩序的行为进行必要的干预。[3]198-199陈兴良认为，非法经营罪是指对未经行政许可的经营活动的管控。[4]胡宗金认为，通过同类解释规则，第四项空白条款体现的法益应当与前三项示例条款表现的行为具有同类性，从非法经营罪前三项示例条款可以看出非法经营罪保护的法益是特许经营秩序或者市场准入秩序，具体来说是国家行政许可、审批制度。[5]王作富认为，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内涵应该与立法机关明确规定的非法经营行为作类似的解释，即只包括特定经营行为或经营对象的行政许可制度。[6]而陈昊认为，如果将市场准入作为法益，则导致非法经营罪的法益模糊不清。“市场准入”含义多样，体现在四个层面，一是企业进入特殊领域的限制，二是市场主体和交易对象进入市场的有关准则，三是企业进入特定区域的限制，四是对市场主体资格和自信的审查，但国内学者并未对此达成一致结论。根据目的解释，非法经营罪保护的法益不是行政许可制度，也不仅仅是国家垄断行业秩序，而是国家的特殊经济利益、经济安全和公民的身体健康。[7]

首先，从体系解释的角度看，同类解释规则属于一种体系解释。当刑法分则条文在列举了具有确定的构成要件要素之后，后面使用“等”“其他”等概念时，对于“等”“其他”必须作出与所列举的要素性质相同的解释。[8]28-29比如刑法第236条以“暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这里的其他方法应当与暴力、胁迫具有相同的性质和作用。采用同类解释的方法归纳非法经营罪具有一定的合理性，公众对于非法经营罪的理解当然是从示例条款中去归纳其共同特点，即国家特定经营行为和对象的行政许可制度，这样符合罪刑法定原则的要求。而且，同类解释具有一定的限缩功能，即只有同类型的行为才能纳入同一罪名，否则只要与经营违法有关的行为都纳入非法经营罪构成要件，就方便了该罪的“口袋化”。

其次，从历史解释的角度看，历史解释需要在立法历史上追根溯源，但并不是指仅探讨立法原意，而是要根据历史参考资料作出符合时代的解释。如果人民意志发生变化，就必须通过解释来使之变更。[8]30-31所以历史解释具有解决法律滞后性的特点。非法经营罪由1997年刑法中的投机倒把罪分解而来，这是我国从计划经济向市场经济转型的需要，也是罪刑法定原则的要求。然而，为了考虑到以后市场经济发展可能出现的各种变化，非法经营罪仍然具有兜底的特征，避免以后出现层出不穷的非法经营的行为类型，在保障刑法稳定性的同时也能起到打击新型非法经营行为的作用。因此非法经营罪保留了与投机倒把罪相同的特点，且放置在刑法分则第三章的最后一节，体现出了兜底性，所表现的法益也被概括化，从特许经营制度扩大到市场经济的稳定安全，甚至是公民的身体健康。虽然这种解释并不违背立法本意，但缺乏具体性与明确性，不够符合罪刑法定原则。

再次，从目的解释的角度看，要注意刑法的自由保障机能。刑法具有两个重要机能——保护法益和保障自由。[8]34后者需要通过限制刑罚的适用来保障公民自由，避免国家刑罚权恣意发动。虽然如上文所言，有学者认为按照目的解释的方法，非法经营罪的法益应当扩大到特殊经济利益、经济安全和公民的身体健康，但目的解释同样要求保障公民自由，如果法条的解释超出了公民能够认识的范围，缺乏明确性，就会导致公民无法预判何种行为应当入罪，从而限制了行动自由。目的解释同样要求权衡狭义的法益保护和行为人的自由保障，因此，非法经营罪的解释应当为了满足公众的认识而有所限缩。

非法经营罪的法益应当仅仅限于国家特许制度和市场准入制度，不能一味扩大到特殊经济利益、经济安全和公民的身体健康。正是由于客体内容具有概括性和包容性，所以容易在司法实践中形成“口袋化”的现象。法益的侵害作为实质的判断，应当结合案件的实际影响，即是否能直接侵犯公共利益、影响国家调控，进而带来严重损失，否则还会出现王立军收购玉米案的错误判决。

2.哄抬物价与非法经营罪法益之匹配性探讨

哄抬物价是一种经营手段，并非经营类别，哄抬物价不同于行政许可、审批制度，属于违反价格管制的行为，并没有侵犯国家行政许可和市场准入制度。根据同类解释规则，刑法第225条第(4)项也应与特定的许可证相关联，哄抬物价在其他的与特许经营相关的行为构成中显得有些突兀。虽然在2003年司法解释就明确了哄抬物价情节严重的行为应被认定为非法经营罪，但是在司法解释中增加了时间限制，即限于灾害期间。“该限制恰恰暴露了解释存在的问题，如果《解释》的内容是对具体适用法律问题的解释，即哄抬物价是非法经营罪的应然之意，则没有必要把非法经营罪的适用范围仅仅限制在‘灾害期间’。”[5]所以按照体系解释，刑法第225条第(4)项不应包含哄抬物价的行为。

出于政策考虑和特殊时期的要求，对特殊物资哄抬物价造成的严重后果的确应当严厉打击。然而刑法其他罪名中并没有符合哄抬物价行为的犯罪构成，因此司法机关看准了非法经营罪这个法益表现比较宽泛的罪名。与其说哄抬物价侵犯的法益可以包含于非法经营罪侵害的法益中，不如承认非法经营罪又一次被“口袋化”，将与侵犯市场经济稳定沾边的又一行为收入囊中。

还有一点值得注意，哄抬物价是否还侵害了其他的法益？2003年解释和2020年意见中对哄抬物价行为作了两个限定：一个是要求在疫情防控期间，另一个是仅对特殊物资哄抬物价，体现了国家在疫情防控时期加强人民卫生保障和基本生活保障。2020年3月6日最高人民检察院组织四级检察院开展视频培训，最高检党组书记、检察长张军主持并讲话，提到关于准确适用哄抬物价类的非法经营罪，首先应当准确把握“疫情防控期间”，哄抬物价较平时具有更为严重的社会危害性，应当依法严处，同时准确把握“防护用品、药品或者其他涉及民生物品”的范围，防护用品主要是口罩、护目镜、防护服等医用器械器材，民生物品主要是指维持人民日常基本生活的粮油肉蛋菜等食品。[9]这也说明，在疫情期间对特殊物品哄抬物价的行为不仅危害了市场经济，更对公众基本卫生乃至基本民生造成了危险，破坏了国家卫生制度、疫情防控制度，这些明显超出了非法经营罪保护的法益范围。

(三)哄抬物价的法定非难性之探

1.非法经营罪成立之法定依据与适用现状

根据我国刑法第225条，成立非法经营罪要求行为违反国家规定，并符合相关的非法经营特征，导致市场秩序紊乱，情节严重。非法经营罪成立的法律依据除了我国的刑法，还包括“国家规定”。这里的“国家规定”是指刑法第96条所指的全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院发布的行政法规、行政措施、决定和命令，不包括司法解释。

司法解释对于非法经营罪的成立应仅起解释说明的作用，应当在相关“国家规定”出台的基础上作出，但一些司法解释的存在并无“国家规定”作为前提。2000年5月施行的《扰乱电信市场解释》规定，擅自经营国际或港澳台电信业务情节严重的应认定非法经营罪，但是2000年9月国务院才颁布《电信条例》，且对另外三种破坏电信市场秩序的行为追究刑事责任，并未涉及上述非法经营行为。因此形成了司法解释和行政法规并不一致的情况。无独有偶，2002年《非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品案件的解释》第2条，并没有参照行政法规，而是部门规章，即国家药品监管局、国家工商行政管理局、农业部、国家经济贸易委员会、国家质检总局颁布的通知。如果司法解释的制定没有行政法规作为参照，那么也就没有“违法国家规定”的依据，司法解释严格来说是“无效条款”。[10]如果司法解释在没有“国家规定”的背景下擅自将一些行为认定为非法经营罪，司法权超越了立法权，就算事后立法机关对该行为进行了立法，也属于事后法。

再者，即使有相关“国家规定”作为依据，一些司法解释中的行为并不符合非法经营的特征，这也属于司法解释的越权。就比如在生产、销售的饲料中添加禁止药品，或者明知添加禁止药品而出售饲料的行为，这些更偏向生产、销售伪劣商品罪的特点。还有的就是特殊疫情期间对特定物品哄抬物价的行为，如上文已述，涉及到价格管控，并不涉及特许经营和市场准入。

此外，对“国家规定”中是否应当出现刑罚处罚条款存在争议，有肯定说和否定说。肯定说认为适用非法经营罪需要“国家规定”中出现“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款，这是从刑法与其他法律之间的协调性上考虑的。[11]305否定说认为，即使没有刑罚处罚条款，只要违反行政法规，符合犯罪构成要件，就能依照刑法认定非法经营罪。肯定说不当缩小非法经营罪的处罚范围，且刑罚处罚条款出现在其他法律中并不利于实现刑法的独立性。[7]对此问题持肯定与否定的态度，关乎到非法经营罪管控的范围，如果要坚守有限政府的观念和刑法谦抑性的原则，则应当使非法经营罪的兜底条款有所收敛，限定管控范围。如果行政法规不需要刑罚处罚条款的话，在司法领域，很多行政违法行为只要与非法经营沾边，再达到情节严重的程度，就可以通过非法经营罪入刑，导致入罪的口袋越来越大，这才是真正地损害刑法的独立性，更有违刑法的谦抑性。

由此看出，非法经营罪在适用的过程中很容易被口袋化，这是刑法第225条的立法特征造成的，空白条款和兜底条款使得各种各样与非法经营有关的行为被容纳进来，罪名解释越来越缺乏明确性，违背了罪刑法定原则。但有学者认为是司法因素而非立法因素造成该罪的口袋化。“刑法的滞后性是与生俱来的，但是，司法机关存在着解决‘有罪不能罚’问题的冲动和现实愿望，在保证刑法的实质正义性和维护形式正义之间，当然会选择前者。”[12]也有学者并不认为保留兜底条款违背了刑法的明确性原则，认为这种立法模式是立法者出于刑法典的稳定和适应性的平衡所作的考虑。[7]笔者认为，不可否认刑法第225条存在的模糊性，这种模糊性带来了适用范围的或宽或窄。但同时，去除该罪的空白罪状和兜底条款也并不现实。一方面这是由非法经营罪的立法目的所决定的，为了适应发展变化较快的经济变革时期，打击更多新型的非法经营犯罪；另一方面为了维持刑法典的稳定性，不应当一出现新行为就新增罪名，修改法典。对于非法经营罪这一罪名，正如一些学者所言：“刑事立法者应通过对被参照法律、法规的制定主体、制定程序、制定内容等方面的限定与监督来最大程度地提高空白罪状的合法性。”[6]

2.哄抬物价入罪之法定依据及评价

(1)直接法律依据及评价

管制哄抬物价的直接法律依据，包括《价格法》、2003年解释、2020年意见以及2003年国务院制定的《突发公共卫生事件应急条例》(以下简称《条例》)等。2020年意见不同于2003年解释，发布时采用的是“法发”而不是“法释”，不是司法解释，而是一种司法政策。

首先，无论是2003年解释，还是2020年意见，都应只起到解释说明的作用，真正的入罪依据是它背后依靠的“国家规定”。《价格法》是全国人大制定的法律，《条例》是国务院制定的行政法规，二者都符合“国家规定”的位阶要求，但二者同时存在矛盾之处。《条例》第52条规定，在突发事件期间哄抬物价，扰乱市场秩序，构成犯罪的应依法追究刑事责任。然而，在《价格法》中，并不存在“依法追究刑事责任”这样的条款。《价格法》比《条例》层级高，《价格法》当中没有刑罚提示条款，说明哄抬物价完全可以通过市场监管和行政处罚来控制，没有必要动用刑罚。且在《价格法》中未出现刑罚的提示条款，但在《条例》中规定刑罚提示条款的做法，在立法程序上值得商榷。[5]在这个问题上，有学者对行政法规作为非法经营罪的法律依据提出了质疑，认为国务院由于其组成和议事规则，没有全国人大那样代表最广泛的人民意愿，因此其制定的行政法规就不会像最高立法机关制定的法律那样具有“合法性”和“民主正当性”，从严格意义上，行政法规难以担任填充刑法空白条款构成要件的角色。[6]

其次，如上文探析其法益侵害性所言，按照同类解释规则，在疫情灾害期间非法哄抬物价、牟取暴利没有侵犯国家相关的许可制度，司法解释脱离了刑法条文，突破了非法经营罪应有的入罪口径，扩张了适用范围。[7]从法定的角度来看，这涉及到司法解释的越权。

此外，2003年解释和《条例》都将哄抬物价行为的入罪限定在特殊防疫时期，这是否意味着在非防疫时期，2003年解释和《条例》失效？且这种制定法律法规的方式是否科学合理？刘志伟教授指出，在特殊时期、针对特殊事件，为了切实发挥刑法的规范，采用一定的方式集中宣示相关的刑法规定非常必要。[13]2020年2月21日，上海市法学会刑法研究会举办了“疫情防控刑法线上研讨会”，杨兴培教授在会上发言，指出2020年意见是疫情的产物，一旦疫情过去，就应当宣布失效。刘宪权教授也认为立法可以在特殊时期发泄情绪，但司法却要控制情绪。张绍谦教授指出，虽然从刑法学原理来看，2020年意见确实欠妥，但具有明显的现实根据和实际意义，因此应该正确理解意见，指导实践，而不是过度批评和指责，同时司法实践必须严格遵守刑事法的精神。在特殊疫情期间，对特殊物品哄抬物价的行为，其社会危害性较非疫情期间更为严重，因此在立法上采取更加严厉的处罚方式无可非议。且在无法及时对刑法修改的情况下，通过行政立法和司法解释的方式，将哄抬物价行为紧急列入非法经营罪的构成要件中，也并没有违反基本的立法程序。但不可否认的是，这种立法方式恰恰看出了非法经营罪本身带给刑法的不稳定性和不明确性。不稳定性是指只要有现实需要，甚至是为了顺应民意，通过行政立法和司法解释就可以给刑法分则的构成要件带来改变或增减，不明确性是指即使哄抬物价并没有违背市场准入秩序和特许制度，也能够被牵强解释入罪非法经营罪。同时，在立法已经“情绪化”的情况下，司法更不能“情绪化”，因此2003年解释和相关法律法规应仅限特殊防疫时期。在不同时期，特定的行为的社会危害性并不相同，在非疫情期间，对社会危害性较弱的行为更要保持刑法的谦抑性。

(2)入罪数额标准不一

张军检察长在3月6日最高检视频培训中提到，各地的防疫形式和市场供应情况不同，在价格敏感的物品上有一定差别，各级政府和有关部门对防疫用品和民生物品范围作出具体规定的，案件审查中可以结合本地具体情况作出认定。2020年2月1日，国家市场监管总局出台《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》。实践中，在认定哄抬价格类非法经营犯罪行为时，应当参照上述规定，同时综合考虑本地疫情防控具体情况以及行为人的实际经营状况、主观恶性和行为社会危害性等因素，判断是否属于“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，从而判断犯罪嫌疑人是否涉嫌非法经营罪。

根据该价格指导意见，经营者的行为构成哄抬物价应具备两个要素：一是购销差价大幅度增加；二是经告诫仍不立即改正。在该意见出台前，省级市场监管部门或者其他有关部门经省级人民政府同意，已经就认定哄抬价格违法行为作出具体规定的，继续执行，该意见中并未规定具体抬价的利润幅度。在上海“疫情防控刑法线上研讨会”上，蔡正华律师在发言中提到，哄抬物价的入罪数额门槛并没有被规定，虽然考虑到各地经济发展水平不一，很多省份市场监管部门考虑当地经营状况，自行规定了当地的裁判标准，比如利润超过15%，但这依然会导致同案不同判的情况。而且省级自行规定的裁判标准并不具有刑法等上位法那样的效力，而仅仅体现出价格规定的违反。因此，如果通过行政监管的方式，比如加大监管力度和处罚力度，即使同案无法同判，争议会更少，效果也不会比刑罚差。

哄抬物价入罪标准的不明确，意味着在特殊时期将该行为入刑有些操之过急。在明确刑法罪名构成要件的同时，应当及时将入罪标准明确化，否则无法给予公众行为上的预期，同样违背了罪刑法定原则。

三、结语

总而言之，无论是从法益侵害性还是法定性的角度，将哄抬物价行为纳入非法经营罪的构成要件都存在争议，不符合罪刑法定原则。在特殊时期，对特定物品哄抬价格行为严格惩罚是必须的，但对价格的管控不应当仅仅依靠刑罚处罚的方式。刑事处罚可以达到对个人一般预防与特殊预防的效果，但价格的问题更应通过市场规律来调节，一是靠市场本身的规律，二是靠行政监管。因此行政法和经济法也必须发挥重要作用。刑法作为其他部门法的保护法，作为法律的最后一道防线，一定要保障其谦抑性，只有在政治手段、行政手段和经济手段都无法改善问题的严重性时，才能动用刑罚。如果哄抬物价的社会危害性达到了被刑法纳入的程度，应当同时考虑好入罪数额和其他严重情节的标准，防止司法的“情绪化”。