登记离婚冷静期制度问题研究——以民法典第1077条为切入点

王 蕾

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450000)

① 民法典第1077条：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。

家庭是社会的基本细胞，婚姻是家庭的实现形式。婚姻关系是否和睦关系社会文明建设，当下离婚率和复婚率逐年增高现象引发社会关注。增加夫妻对婚姻的责任心和谨慎态度、避免冲动离婚不仅仅要靠社会观念的正向引导，也是民法典婚姻家庭编编纂的一个重点。与诉讼离婚相比，我国现行登记离婚制度对两愿离婚的夫妻双方的离婚自由几乎没有任何限制，只要婚姻登记机关对离婚协议进行形式审查后，确定了双方的离婚合意，便可发给离婚证，对夫妻双方是否对离婚后果有理性、妥善的认知并未考察。婚姻家庭本身所承担的社会属性要求夫妻双方享有的离婚自由并非绝对的契约自由。[1]2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，其中婚姻家庭编第1077条增加了登记离婚冷静期制度。①该制度给登记离婚的夫妻双方提供了缓冲期，但是要更好实现冷静期制度实施效果，还需在规范层面和实践层面进行完善。

一、登记离婚冷静期制度概述

(一)概念及法律特征

离婚冷静期又称“离婚熟虑期”“离婚等待期”，学界对离婚冷静期有不同的理解，一种认为离婚冷静期只存在于诉讼离婚中，另一种认为离婚冷静期只存在于登记离婚中，还有的学者认为登记离婚和诉讼离婚中都可以设置冷静期。本文研究的对象是我国民法典婚姻家庭编第1077条规定的登记离婚冷静期制度，是指在尊重离婚自由的前提下，双方当事人从自愿申请离婚登记时起，强制适用一段时间的冷静期，在此期间当事人任一方都可以撤销该申请，冷静期过后再由双方决定是否坚持解除婚姻的一种制度。

登记离婚冷静期有以下两个法律特征：第一，其适用前提是保障离婚自由原则。[2]对登记离婚冷静期设置持“反对论”的人认为该制度侵犯了契约自由精神，笔者并不赞同。在我国现行登记离婚制度中，登记部门对离婚合意进行形式审查，形式审查的漏洞就是对当事人的意思表示是否真实无法形成完全正确的内心确信，一个最基本的现象就是离婚率逐年上升的同时复婚率占比也逐年上升。登记离婚冷静期的核心作用是确定当事人的离婚意愿是否理性、真实，从而保障其离婚自由。第二，离婚冷静期适用于两愿离婚即登记离婚。虽然诉讼离婚中也有法官主动为当事人设置冷静期的司法实践，但并未写入民法典。我国的诉讼离婚已经设置了程序上的审查期限与实体上的限制条件，即使要设立诉讼离婚冷静期，也应与登记离婚冷静期的制度架构区分开来。

(二)登记离婚冷静期在我国的实践探索

1.类似制度

1994年颁布实施的《婚姻登记管理条例》第16条规定：“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证”；第20条规定：“婚姻登记管理机关对当事人的婚姻登记申请不予登记的，应当以书面的形式说明不予登记的理由”。该审查期限的设置给离婚双方当事人一个月内的反悔机会。但是离婚审查期不同于离婚冷静期，离婚审查期充满行政管理色彩，其目的是婚姻登记机关有充足的时间从容地处理工作，更侧重于避免“冒充别人离婚、虚假离婚”等不正当行为，作出正确的认定。由于没有时间下限的规定，实践中的普遍做法是只要法定材料具备，即时就给办理，并未实际起到冷静期的作用。[3]2003年修改后的《婚姻登记条例》出于行政程序简化的考虑，删除了这一审查期的规定。离婚审查期制度是我国冷静期制度的萌芽，它试图通过审查期给离婚登记设置一道时间限制，其制度价值值得肯定。

2.试点经验

面对离婚率上升、冲动离婚、草率离婚和闪结闪离，我国有些地方的婚姻登记部门试行冷静期制度。实施方法各有不同，总结为三种：

通过细化离婚登记审查程序，更真实了解离婚意愿。如上海市婚姻登记工作规范通过增设专门的离婚登记室、婚姻情感咨询窗口、离婚询问笔录程序，通过有效的询问，延长协议离婚登记时间，在询问中确定双方当事人的离婚意思、确认离婚协议书的内容，如果发现有冲动离婚的情形及时进行干预。

推行1—2周的预约离婚，并进行心理疏导，给夫妻双方冷静的缓冲期。如山东青岛市崂山区民政局自2012年1月率先尝试离婚预约制度，实施后两个月内预约离婚36对，实际办理只有10对，效果明显；兰州市城关区民政局2015年5月4日起在全省首推“守望幸福，预约离婚”举措，申请离婚的可以自愿选择是否预约离婚，一年之内的劝和率达到36.73%；云南大理2015年也开始推行类似制度，近一年内4 500多对夫妻打消了离婚念头，半年内离婚率下降了近六成。

法院和民政局联手，发出《离婚冷静提示书》。如四川资阳安岳法院同民政局联手设立家事协同化解工作室，对拟办理离婚登记的夫妻在调解过程中发现属于冲动型离婚的，发出《离婚冷静提示书》，提示书的主要内容是规劝珍惜婚姻家庭；设定给予的冷静期限，一般为一个月；冷静期内不得申请登记离婚或向法院起诉离婚，并且夫妻之间有应当接受调处的义务；以及一旦出现家庭暴力等可以申请终止冷静期的注意事项。

冷静期试点地区的方法并未在全国各个地方推行，也并不完善，但有效地降低了离婚率，也为完善登记离婚冷静期制度提供了本土经验。

二、登记离婚冷静期域外经验考察

离婚冷静期制度是域外一项普遍通行的制度，如法国的“15天考虑期”制度、韩国的“离婚熟虑期”制度、英国的“反省与考虑期”制度、美国的“警告期和冷静期制度”等等。婚姻家庭承担着重要的社会职能，面对国际上离婚率增长的现状，各个国家的协议离婚自由都受到一定的限制。

(一)法国的相关规定

法国冷静期制度的特色是，在民法典“离婚的程序”一章中设专节规定了冷静期内的“临时措施”，采取充分尊重当事人意思自治原则，由当事人在临时性协议中自行规定冷静期内夫妻之间的权利义务关系，且该协议不得违背子女利益。[4]

(二)韩国的相关规定

韩国自2005年开始试行离婚熟虑期制度，在总结经验的基础上，2007年将该制度写入《韩国民法典》。其对离婚冷静期的规定体现了四个特点：1.冷静期设置较为灵活。韩国依据是否有需抚养子女，当事人的离婚熟虑期分为三个月和一个月。2.重视未成年子女。韩国民法典对协议离婚中双方必须签订未成年子女抚养费承担协议和确保当事人履行该协议进行了规定，如果夫妻双方都没有抚养能力的，国家提供支援。3.配套制度全面。除了“义务调解”之外，韩国法院还对协议离婚的夫妻增设必须参加的离婚指导会，提供专业咨询的渠道，对缺乏离婚后果认知的人提供心理和法律方面的指导。4.对家暴等紧急情况缩短或免除冷静期。

(三)英国的相关规定

英国协议离婚冷静期制度的特色是在冷静期之前，夫妻双方应当参加信息会议，由在婚姻方面具有专业知识的心理咨询专家和律师等向当事人提供相关知识、告知离婚会遇到的各种问题。并对有子女的当事人强调离婚前后应当重视子女愿望、情绪。英国的这一措施旨在激发夫妻双方的责任意识，理性认识离婚，并引导当事人如何处理未成年子女的问题，充分体现了对未成年子女利益的保护。

(四)美国的相关规定

美国实行离婚无过错破裂原则，协议离婚必须通过法官批准后才具有法律效力，因此在美国并没有登记离婚一说，所有的离婚都纳入司法审查范畴，行政权不加干预。在纽约州，依据是否有未成年子女，设置不同的提前警告时间和冷静期：有未成年子女的，提前两年发出警告，冷静期为180天；无未成年子女的，提前一年发出警告，冷静期为90天。值得说明的是，提前警告期间内夫妻双方都需参加离婚指导和教育课程。另外，美国的ADR制度相当发达，有专门的调解委员会负责离婚调解，有些州规定有未成年子女的离婚案件必须经过ADR先行调解。[5]

通过以上介绍，可以看到，在防止离婚自由滥用的同时，为了冷静期制度更好地发挥其职能，上述各国规定体现出以下几点值得借鉴：设置冷静期内夫妻财产与人身关系的临时措施；冷静期特殊情况终止；保护未成年子女；设置配套措施保障。

三、登记离婚冷静期制度存在的问题

(一)未明确冷静期内夫妻之间的权利义务关系

冷静期内，夫妻双方的婚姻关系形式上依然存在，只是处于准备离婚状态。冷静期的特殊性质决定了婚姻家庭共同体在此期间不能正常运转，其适用过程中夫妻双方的权利义务关系也应发生相应的变化。但是我国立法并没有对冷静期内双方当事人的权利义务明确规定，实践中对登记离婚冷静内夫妻的权利义务，也没有统一的规范化处理，包括对人身关系和财产关系的界定：

冷静期内的人身关系应当发生变化。第一，夫妻之间的同居义务。冷静期内夫妻关系处于矛盾激发和不稳定状态，如果仍旧处于同居状态，夫妻关系很可能继续恶化甚至无法挽回。第二，夫妻之间的忠诚义务。忠诚义务是指夫妻婚后在性生活上彼此互守贞操，保持专一的义务。冷静期设立的目的是恢复未完全破裂的婚姻关系，如果配偶在此期间违背忠诚义务显然破坏了冷静期设立的意义，使冷静期如同虚设，此时配偶另一方是否可以提出终止冷静期或者提出赔偿。第三，夫妻之间的家事代理权。现行婚姻法未规定家事代理权，直到民法典出台才将此项权利写入立法。夫妻之间的家事代理权范围以满足日常生活为限，冷静期内婚姻关系处于不稳定状态，夫妻双方如果还仍旧享有家事代理权容易出现一方利用第三方信息偏差滥用家事代理权侵犯另一方权利，产生夫妻之间的家事代理权在冷静期之间是暂时中止还是只是受到限制的问题。

冷静期内的财产关系应当发生变化。第一，夫妻在婚姻关系存续期间所得的属于夫妻共同所有的财产在冷静期内是否还仍旧属于夫妻共同所有。按理说婚姻关系并未终结，夫妻对共有财产仍有平等的处理权。但是冷静期毕竟不同于正常的婚姻关系存续期，如果在此期间所得仍属于夫妻共同所有，有侵犯另一方财产权益之嫌。第二，夫妻有相互继承遗产的权利。在冷静期制度实施之前，离婚登记即申请即办理，不存在过长的“申请—发给离婚证”时间。如果一方在冷静期内去世，另一方是仍有继承遗产的权利，还是冷静期内会导致双方相互继承遗产权利的中止。

总之，离婚冷静期并不必然导致婚姻关系的终结，冷静期过后，可能恢复婚姻关系也可能结束婚姻关系。因此，应妥善处理冷静期内夫妻之间的权利义务关系，避免矛盾增生甚至恶化，这对冷静期平稳度过有着重要意义。

(二)登记离婚冷静期适用范围过于宽泛

冷静期对协议离婚一律适用，不存在法律限制或禁止适用的情形，适用范围过于宽泛。

一方面，未区分死亡婚姻与危机婚姻。冷静期在死亡婚姻和危机婚姻中所起作用不同，死亡婚姻是指夫妻感情完全破裂，又分为能够和平离婚的和有着严重矛盾冲突的，对于后者冷静期的目的是约束双方当事人的情绪；危机婚姻是指夫妻感情有和好可能性，包括冲动离婚和草率离婚的情形，此时冷静期的目的是修复夫妻关系，挽救家庭。由于立法技术未对两者进行区分，对所有离婚情况都要适用离婚冷静期，情绪约束冷静期和情感修复冷静期差异明显，立法目的存在认知偏差。[6]另外，笔者认为在意思表示自由、没有矛盾且能和平分手的死亡婚姻中没有适用冷静期的必要。

另一方面，未规定例外适用情形。例外情形有家暴、虐待、转移财产、违背夫妻忠诚义务等。第一，家庭暴力的受害者一般都是妇女、未成年人、老年人、残疾人等，在婚姻关系中处于弱势地位，往往有急需脱离婚姻关系的诉求。虽然可以转而提起诉讼离婚，但是诉讼程序对当事人举证能力的要求较高，实质上延长了离婚期限，不利于对这类特殊群体的保护。第二，法律体例上，我国有协议离婚和诉讼离婚两种离婚方式，在诉讼离婚中尚且拟制四种直接推定感情破裂之情形，但是登记冷静期却未规定例外情形，显然不合理。

(三)缺乏相应的配套制度

根据域外和国内试点经验，冷静期制度运行应当结合配套措施才能更好发挥其作用，而我国没有相应规定，存在不足。

首先，缺乏专门的解纷机制。婚姻家庭编第1077条仅规定了当事人须经过“三十日”的冷静期才能离婚，并未提供任何帮助措施，这会导致夫妻双方仅仅是在“冷战”中消极度过冷静期，没有意识到矛盾的根源问题，三十日过后婚姻危机仍旧存在，冷静期设置的效果大打折扣。行为经济学的抽象研究表明，人们在受到直接情绪状态影响时作出的决策，会产生预测偏差,从而引起决策错误。[7]“当局者迷，旁观者清”，应当有第三人介入，在当事人之间周旋，化解双方矛盾，更好地实现冷静期的作用。

其次，缺乏对未成年子女的专门保护。第一，缺乏对离婚协议中未成年人抚养条款的实质审查。离婚相较于其他契约关系的解除不同，一个婚姻家庭的解体不仅仅是夫妻双方婚姻关系的结束，也关系未成年子女的切身利益。民法典婚姻家庭编规定离婚协议中要对子女抚养问题达成协商一致的意见，但是现行离婚登记对离婚协议进行的是形式审查，对该协议是否体现了儿童利益最大化原则、财产分配和抚养费负担是否有利于未成年子女没有规定。第二，未体现对未成年子女心理状态和真实愿望的关注。未成年人辨认和控制自己行为的能力较弱，心智还未完全成熟。父母离婚致使其由“双亲共同抚养”转变为“一方单独抚养”，实际操作中，绝大多数父母只考虑自己的利益，很少会考虑父母一方监护职能缺位和家庭破裂对未成年子女心理、生活、学业、婚恋观念等产生的影响。有研究表明，生活在单亲家庭中的孩子比生活在和睦家庭中的更难拥有健全的人格，犯罪率更高。

最后，缺乏与诉讼程序的衔接机制。如前所述，冷静期应当有第三人介入进行调解，这时就产生协议离婚不成进入诉讼离婚是否还仍要调解的问题。重复适用调解会导致司法资源的浪费，也不利于离婚制度的整体协调。

(四)登记离婚冷静期缺乏社会认同

从1994年《婚姻家庭管理条例》设置离婚审查期到2003年实行申请即办理，再到2021年1月1日生效的民法典增加一个月离婚冷静期，体现了防止轻率离婚与保障婚姻自由之间的价值衡量。登记离婚冷静期在我国是第一次纳入立法。任何新制度的发展都要适合本国土壤，这项在国外相当完善的制度要想在我国落地生根还需要本土化适应过程。传统的家庭观念日渐衰退，新的家庭道德伦理处于上升状态，年轻人对婚姻的定义和需求发生变化。[8]自从离婚登记冷静期纳入民法典草案审议以来，社会对其讨论度颇高，不乏反对意见，质疑的人认为成年人应懂得“风险自负”，离婚是一项可以自由选择的权利，离婚登记冷静期被视为对离婚自由的侵犯，通过法律再设置一道障碍属于陈旧观念对思想进步的阻止。“合则聚，不合则离”，加之我国长期实行即申请即办的自由的登记离婚制度，很多年轻人对这项限制离婚自由的制度缺少认同感。很长一段时间内，婚姻以及婚姻所构建的家庭关系，仍旧是人类社会主流两性关系形态和基本社会单元，因此，有必要加强登记离婚冷静期的社会认同。

四、完善登记离婚冷静期制度的建议

(一)明确登记离婚冷静期内的权利与义务关系

一方面，明确冷静期内夫妻人身关系处理的临时措施。第一，冷静期内夫妻双方实行分居制度。有学者认为冷静期内夫妻双方是否分居应当由双方当事人达成合意，属于意思自治范畴。笔者并不同意这一观点，应借鉴德国的别居制度，此时夫妻双方应当放弃共同生活的法律事实。[9]分居并不是说处于冷静期的夫妻必定不能在同一屋檐下生活，而是要求卧室严格隔离、同时双方有分居意思。[10]第二，冷静期内夫妻应互负忠诚义务，一方违背忠诚义务另一方可以提出离婚损害赔偿。值得注意的是，任一方都拥有在冷静期内不再与另一方发生性关系的自主决定权，任一方也不得强迫另一方发生性关系，否则构成婚内强奸罪。前述分居制度也是为了避免此种情况的发生，保护婚姻弱势一方的权益。第三，夫妻双方应达成限制双方家事代理权的协议。冷静期内夫妻关系依然存在，若一方滥用家事代理权与第三方进行交易，恶意损害另一方的利益，适用民法典婚姻家庭编第1060条的规定：夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，除了不得对抗善意第三人之外，受损害一方还可以以违约为由请求损害赔偿。

另一方面，冷静期夫妻之间的财产关系应严格遵循意思自治原则。虽然还未发给离婚证，但是冷静期内并不当然属于婚姻关系存续期间，夫妻应当在冷静期开始之前就冷静期内所得财产分配、是否还是对方第一顺位继承人等事项进行约定。另外，设立离婚财产申报制度，夫妻双方如实填写婚姻财产申报书，私自转移财产的记入诚信档案。

(二)限制登记离婚冷静期的适用范围

在我国之前的登记离婚冷静期实践中，当事人可以选择是否通过预约离婚的方式从而有1—2周的冷静期；在诉讼离婚的司法实践中，也区分危机婚姻和死亡婚姻，只对危机婚姻适用冷静期。在实践经验的基础上，我国应出台相关司法解释限制登记离婚冷静期的适用范围并规定绝对适用、排除适用、冷静期内申请中止的情形。

第一，对有需抚养的未成年子女的夫妻一律适用离婚冷静期。第二，婚姻登记机关应设立婚姻询问室，通过询问，判断夫妻之间的矛盾性质，对于完全无修复可能性如感情不和已分居满两年，且双方能够和平离婚的不适用离婚冷静期。第三，有以下情形的，应绝对排除冷静期的适用：重婚或者与他人同居；实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；有赌博、吸毒等恶习屡教不改。第四，应规定冷静期特殊情况可终止的情形。一方面，在冷静期内出现前述绝对排除冷静期适用情形的，受害方申请并提供证据便可终止冷静期；另一方面，冷静期内一方违背冷静期双方的权利义务，如强制与另一方发生性关系、转移财产、滥用家事代理权给另一方造成重大损害的，也应终止冷静期的适用。

(三)内外联动构建登记冷静期制度的配套措施

第一，建立专门的调解机制。一方面，设立专门的家事调查员。婚姻情况属于个人隐私，但是仅仅靠夫妻双方的叙述并不能真实了解婚姻情况，家事调查员通过深入当事人所在社区、工作单位进行走访。[11]不仅仅可以真实了解双方矛盾，方便展开调解工作，也能对家暴、虐待等情况及时介入，维护弱势群体的利益。另一方面，笔者认为可以借鉴美国制度，利用我国完备的多元化纠纷解决机制，从人民调解组织、律师调解组织、法院附设调解机构、妇联以及退休法官中引入经验丰富的人才，对进入离婚登记冷静期的夫妻矛盾进行调解，既能有效促进冲动离婚、草率离婚夫妻感情修复，也能使积怨已深的夫妻化解矛盾，和平分手。

第二，开展离婚教育课程。美国和韩国都有针对离婚夫妻的教育课程，其主要目的是为了减少离婚对未成年子女的伤害。笔者认为我国也可建立离婚教育制度。婚姻登记机关应邀请心理学家、社会学家、居委会工作人员、法学专家等开展系列讲座，讲座包括多种类型课程，有专门针对未成年子女的，讲述内容包括如何认识离婚、认识父母之间的矛盾，如何调整自己的心理、学习和生活。并通过发放课堂调查问卷等方式及时发现出现心理问题的未成年子女，进行引导。讲座也有针对离婚夫妻双方的，讲述内容是如何处理男女矛盾、婆媳关系，如何认识离婚后果，促使夫妻更理性、谨慎对待婚姻。

第三，冷静期内的调解过程应形成书面文件记录封档。我国诉讼离婚实行离婚案件调解前置，如果协议离婚不成进入诉讼程序，可以将该文件移交管辖法院，既不违反诉讼程序，也可以提高法院诉讼前调解程序的效率，节约司法资源。

(四)加强对符合主流价值观的婚姻伦理观念的宣扬

一个国家的婚姻政策关系社会稳定，增强社会认同更有利于冷静期制度发挥作用[12]，为此，第一，应宣传登记离婚冷静期设置的立法理念。离婚冷静期的设定旨在放缓离婚程序的节奏，积极拯救危机婚姻，化解夫妻矛盾，维护弱势群体的权益，绝不是拖延或停止离婚程序，也不是对婚姻自由的侵犯。第二，利用新媒体宣扬符合主流价值观的婚姻道德伦理，创新宣传形式，引导年轻人树立正确的婚姻理念，谨慎结婚和离婚，增强家庭责任感。更重要的是，要加强登记离婚冷静期的社会认同，不仅仅要从观念上加强宣扬，也要完善登记离婚冷静期制度，在实践中制定多种措施更好地协调行政干预与离婚自由之间的关系。