以物抵债协议的效力问题研究——以商业银行不良资产处置为切入点

杨 帆

一、问题的提出

商业银行不良资产形成的来源常关涉政府因提供公共产品之需要而融资与民营中小企业为经营发展而融资两类。不良资产处置是指通过破产重组、债务重组、以物抵债、以债转股等方式实现商业银行不良资产快速变现、价值提升。商业银行的不良资产处置,事关商业银行经营风险的化解与供给侧结构改革的实现。自2008 年金融危机以降,伴随信贷规模的扩大,全球不良资产总量急剧攀升。据中国银保监会称,过去十年中国商业银行的不良贷款率最高点是2018 年的1.89%,截至2018 年底,商贷不良率高达2 万亿元。〔1〕莫婷:《银行不良资产现状与处置模式研究》,载《现代商业》2019 年第19 期,第133 页。以物抵债作为商业银行不良资产处置的重要方式和手段,对于债权人债权的实现和债务人替代履行的完成均具有重要意义,有利于实现商业银行不良贷款“双高”的有效压降,其已成为商业银行快速实现清收的重要途径。不良资产处置常涉及经济法等公法范畴,多从立法、政策角度探讨不良资产处置的应对机制和完善方向,容易忽视对私法制度本身的理解与应用。如在既有的以物抵债作为商业银行处置不良资产的研究中,对以物抵债的法律效力、接受方式、处置路径等基本内容的研究尚付之阙如或多浅尝即止,易致私法理论与公法理论的脱节,导致相关方式在实践中的运用不当,对于解决商业银行健康发展中面临的资产风险极为不利。因此,本文欲以商业银行处理不良资产的重要方式入手,探究在此背景下以物抵债协议的效力及其关联问题。在不良资产处置中,以物抵债协议究竟是要物契约还是诺成契约,关乎以物抵债协议效力的判断。在以物抵债协议效力整体界定的基础上,衍生出许多关联性问题亟待解决。典型如有无必要按照类型区分方法,区分履行期届满前后的以物抵债协议,进而规定不同的法律效果,有针对性地解决相关纠纷。如何通过以物抵债制度,切实保护商业银行的合法利益,又不至于破坏私法固有的逻辑体系,进而达致衡平其他债权人与商业银行的利益的目标。欲解其惑,则需在不良资产处置的宏观背景下,深入剖析私法之以物抵债的具体理论。

二、不良资产处置中以物抵债协议的效力分析

以物抵债作为商业银行处理不良资产的重要方式,在外部环境上面临“税费高”“倒找差价”“管理负担重”等实现困境。但更为重要的是,缺少对不良资产处置中以物抵债协议效力的具体分析,理论上与实践中有诺成性合同与要物性合同的争议,且争议至今尚未消解。而在具体分析以物抵债协议的效力之前,准确把握其抽象概念,对于我们清楚地思考法律问题具有重要的意义,这是研究的逻辑前提。

(一) 以物抵债抽象概念的演进

“概念作为解决法律问题所必需的和必不可少的工具,如无限定严格的专门概念,则我们便不能清楚地和理想地思考法律问题。”〔1〕[美] E.博登海默:《法理学》,邓正来译,中国政法大学出版社1999 年版,第486 页。故有必要在深入分析以物抵债协议效力之前,对其概念在我国的演变与确立予以梳理与研究。严格来讲,以物抵债本非法律专业术语,乃是学者及实务界对某种既存社会行为的描述与抽象,因此既有法律规范未对其概念予以明确的规定。关于以物抵债的概念,并无统一的学术与实务标准,但在对该社会行为抽象上其内容却大同小异。

以物抵债制度在我国的出现,最早即为了银行等金融机构实现不良资产处置而产生的。如《中国银行以物抵债管理办法(试行)》(1999) 第2 条明确指出:“本办法所称以物抵债,是指债务人将事先抵押、质押给债权银行的财产或者其他非货币财产折价归银行(指中国银行,下同) 所有,用以偿还银行债务。”中国银行最早将以物抵债与让与担保等同,以物抵债协议亦被视为流质契约,均为在债务人不履行债务时,担保权人对其标的物的相应部分拥有所有权。但这种概念因违背担保法的一般规定与理念,受到许多质疑与批判。随后财政部印发的《银行抵债资产管理办法》(2005) 第3 条第2 款将以物抵债界定为:“本办法所称以物抵债是指银行的债权到期,但债务人无法用货币资金偿还债务,或债权虽未到期,但债务人已出现严重经营问题或其他足以严重影响债务人按时足额用货币资金偿还债务,或当债务人完全丧失清偿能力时,担保人也无力以货币资金代为偿还债务,经银行与债务人、担保人或第三人协商同意,或经人民法院、仲裁机构依法裁决,债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。”其将以物抵债分为经银行与债务人、担保人或第三人协商同意,或经人民法院、仲裁机构依法裁决两种模式,且已经改变1999 年文件中以物抵债协议的性质,而将视为在原债之外,尚签订有以物抵债之契约(实践中以买卖合同为多),乃为当事人双方达成之以他种给付替代原定给付之契约。《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》(2015) 中指出“债权人与债务人之间存在金钱债务,有时双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿。实务上将该种替代履行债务的方式称为以物抵债。”

由此看来,我国法律规范与司法实务层面,倾向于将以物抵债视为对原债务进行清偿的一种行为。以物抵债协议因未有法律明确规定而归属无名合同范畴,这为学者从不同角度界定以物抵债提供了可能。但学界对其抽象概念的认知却趋于一致,如崔建远教授认为,“以物抵债协议是当事人间达成的以他种给付代替原定给付的契约。”〔1〕崔建远:《以物抵债的理论与实践》,载《河北法学》2012 年第3 期,第23 页。夏正芳教授认为,“以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有,用以清偿债务的行为。”〔2〕夏正芳:《以物抵债的几个法律问题》,载《人民法治》2015 年第9 期,第26 页。就此,以物抵债的概念至少应包含三大核心要素:一则以物抵债是一种法律行为而非违法行为;二则原债务合同须有效存在;三则通过以物抵债达至消灭原债的目的。就此,我们可将其界定为“债权人受领他种给付以代替原定给付,而使债之关系归于消灭的行为。”〔3〕参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第814 页。

(二) 以物抵债协议效力的中国选择

在不良资产处置中运用以物抵债制度,银行可否诉请债务人(借款人)履行抵债之义务?关键在于对以物抵债协议的性质界定上,而对以物抵债协议效力的争议主要集中于诺成契约与要物契约两端。诺成契约系基于双方当事人间的同意即可成立或生效之契约,常见于买卖契约、合伙契约、委托契约等。要物契约则系指除当事人间的合意外,尚需有接受标的物的行为的契约,常见于消费借贷、使用借贷、寄托等。关于以物抵债协议的效力,不仅理论上存有较大争议,司法判例关于以物抵债裁判规则亦经历了从要物契约到诺成契约的转变,所以有必要对其性质予以确立。

1.以物抵债协议作为要物性契约的否定论

所谓要物契约,又称践成契约,系指契约除当事人间意思表示合致外,尚须为物之交付始能成立之契约。〔4〕林诚二:《民法债编各论》(上),中国人民大学出版社2007 年版,第29 页。我国法学教科书上多将其称之为实践合同或要物合同,与之相对应的乃为诺成合同。在既有规范中,自然人之间的借款合同(《民法典》第667 条)、保管合同(《民法典》第888 条)、定金合同(《民法典》第586 条) 等明确规定为要物契约。区分要物契约和诺成契约的实意在于物之交付是否为合同成立或生效的要件。在学界争论中,史尚宽先生认为代物清偿〔1〕需要说明的是代物清偿并不能简单地等同于以物抵债,代物清偿与以物抵债的区分主要在于是否以交付为要件,其中代物清偿要求实际交付,而以物抵债并不需要。参见崔建远:《以物抵债的理论与实践》,《河北法学》2012 年第3 期,第23～28 页。,为要物契约,其理由在于,“如不为现实之给付,惟负担将来应为一定之给付,以使债务消灭之债务之契约,则为更改或债务标的之更改。”〔2〕史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第814 页。这一理论在相当长的时间内,成为学界主流观点,且深刻影响了我国的司法实务裁判。如最高人民法院民一庭在《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续,该契约效力如何确定?》一文中认为以物抵债协议应归属于要物契约〔3〕债务人反悔不履行抵债协议,债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物所有权归自己的,法院应驳回其诉讼请求。但经释明,当事人要求继续履行原债权债务合同的,法院应继续审理。参见http://blog.sina.com.cn/s/blog_1365a36160102vbi6.html,最后访问日期:2020 年5 月20 日。,最高人民法院民二庭在其审理的“成都债权人代位权纠纷案”〔4〕“成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口) 成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”,最高人民法院(2011) 民提字第210 号。中亦将以物抵债协议认定为要物契约。〔5〕该判决书写道:成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理,代物清偿作为清偿债务的方法之一,是以他种给付代替原定给付的清偿,以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件,在新债务未履行前,原债务并不消灭,当新债务履行后,原债务同时消灭。

但是,不同于自然人之间的借款合同归属于实践合同,金融机构与自然人、法人和其他组织之间的借款合同属于诺成合同。〔6〕参见胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999 年版,第324 页。即商业银行与借款人之间签订借贷合同时起借贷合同即告成立。在借贷合同之外,银行等金融机构与借款人之间签订的以物抵债协议是否为要物契约呢?要物契约存在之根据,可与交易的无偿性及交易的便捷性相关联。交易的无偿性赋予了当事人甘受风险更为严苛的条件与理由,需要交付标的物后始引起合同成立或生效;交易的便捷性则旨在避免当事人一方进行投机行为。根据要物契约理论,在不良资产处置中,如果借款人未将抵债之物交付给商业银行,则以物抵债协议并未成立或生效,因而商业银行要求借款人履行抵债义务就得不到法院支持。要物契约本身具有极强的警示作用,在标的物交付之前,除书面订立合同外,当事人可任意解除合同(至于缔约过失责任则非本文研究内容)。但金融借贷属诺成合同而非实践合同,银行作为贷款人并不需要交付贷款价金即可成立借贷关系,何谈交付前的谨慎?

除此之外,回溯以物抵债制度的发展史,其并非完全由要物契约向诺成契约的转化,而是在其源头便以诺成契约为开端。罗马法上,其代物清偿包含代物清偿的履行方式与代物清偿简约二类,代物清偿简约又可细分为新旧给付义务并存和新给付替代旧给付两种,代物清偿简约乃是在诺成契约出现后才出现的,而罗马法上之代物清偿简约为诺成契约而非要物契约。〔1〕参见[意] 彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992 年版,第337 页;周枏:《罗马法原论》,商务印书馆1994 年版,第817～818 页。将以物抵债协议视为要物契约,在古代法时期具有极强的伦理概念进步之意义,在以意思自治为基础的近现代法中仅有提醒一方当事人注意的警示作用。在区分负担行为和处分行为的前提下,要物契约属于负担行为,而物之交付系所负债法义务的履行行为,性质与负担行为本身不同,以之为后者的成立要件,混淆了不同性质法律关系的界限。〔2〕参见朱庆育:《民法总论》(第2 版),北京大学出版社2016 年版,第141 页。在金融借贷领域,商业银行与借款人签订的以物抵债协议既不满足无偿性的要求,也与负担行为的基础理论相左,甚至与民法推崇意思自治的理念不相符,故将以物抵债合同视为要物契约绝非明智之选。

2.以物抵债协议作为诺成性契约的正当性

诺成契约系当事人意思表示合致(要约与承诺一致) 时,契约即成立,无需为物之交付之契约。〔3〕林诚二:《民法债编各论》(上),中国人民大学出版社2007 年版,第30 页。根据私法之意思自治原则的理念传播,现今立法规范上的契约多为诺成性契约。端视罗马法,诺成契约最初仅在买卖、租赁、合伙和委托四个狭窄领域施行,及至万民法对诺成契约之拓展,深刻影响了诺成契约形式的丰富与完善。罗马法渐从形式主义向意思主义转变,与诺成契约本身之价值意蕴密不可分。诺成契约在契约法上开创了一个新阶段,所有现代契约观念都是从这个阶段发轫的。〔4〕[英] 梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959 年版,第189 页。其中最为重要的观念,无外乎契约法上的“契约自由”。诺成契约的出现,引发人们对传统要物契约局限性的思考。从发展趋势来看,要物契约的适用空间在不断限缩。

在诺成契约理论的影响下,我国立法规范及实务指引和司法裁判对以物抵债的裁判规则经历了由要物契约到诺成契约的转变。最高人民法院研究室在其发布的《最高人民法院典型案例研究:关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见的解读》中,未将完成抵债行为作为以物抵债协议成立或生效之要件,未履行抵债义务的,仍可向法院申请执行。北京市高级人民法院在其《关于审理房屋买卖合同纠纷案若干疑难问题的会议纪要》中,将以房抵债视为债务变更,同样认为以物抵债协议属诺成契约。在司法实务的探索下,最高院的两次工作会议纪要亦明确将以物抵债协议视为诺成契约。第八次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17 条将以房抵债契约间接认定为诺成契约。〔1〕第八次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17 条规定:“当事人在债务清偿届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续,一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销,经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的,对其主张不予支持。”第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44 条则明确将以物抵债协议规定为诺成契约。〔2〕第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44 条规定:“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形,避免虚假诉讼的发生。经审查,不存在以上情况,且无其他无效事由的,人民法院依法予以支持。”

以物抵债协议作为诺成契约,符合契约自由及私法自治的基本理念。在功能分析上,则有利于避免虚假诉讼和恶意侵害他人权益情形的大量出现。在处置不良资产中,如将以物抵债协议认定为要物契约,未为交付则不成立或不生效,借款人极可能通过法律赋予的权利将以物抵债协议约定的资产恶意转让他人,致使商业银行权利遭受巨大损害。在这种情形下,商业银行仅可能通过缔约过失责任挽回部分损失。同时,其也可能引发商业银行与借款人之间为避免巨额的税款负担,通过虚假诉讼的方式,使法院作出错误的判决或裁定。无论从司法实务,还是规范文件的精神,再到学理上的转变和社会利益的考量,以物抵债协议在整体上从要物契约向诺成契约的转变,具有正当性。

三、类型区分下以物抵债协议效力的进一步探讨

在商业银行的不良资产处置中,以物抵债协议在整体上应被视为诺成契约。诺成契约为以物抵债协议的第一层效力问题,在将以物抵债协议予以更为详细的类型区分基础上,其效力仍有第二层级探讨的空间。当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样性表现形态时,首先会想到的补助思考方式是“类型”。〔1〕[德] 卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004 年版,第337 页。以物抵债协议的效力与以物抵债协议类型之间的问题,实际上是基础与补充之间的关系。《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》,对以物抵债协议的具体适用具有重要的参考和指引价值。其将以物抵债区分为债务履行期届满前的以物抵债和履行期届满后的以物抵债,并认为前者属于“债的担保”,后者属于“债的履行”。〔2〕参见《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》(2014 年4 月14 日印发),载http://www.360doc.com/content/14/1227/12/12424821_436121191.shtml,最后访问日期:2020 年5 月18 日。北京市高级人民法院在其《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》中,亦对以物抵债予以上述区分。司法实务层面的做法是否妥当、有无必要,是我们着力应当解决的第二个问题。

(一) 债务履行期届满前达成的以物抵债协议

在不良资产处置中,借款人在借款期限届满之后,既不履行还款义务,亦不按约定履行标的物的所有权移转,往往会对商业银行实现债权造成不利影响。商业银行往往需要通过诉讼的方式维护自身权益,无可避免地支付大量的人力、物力成本。在诉讼过程中,对履行期届满前达成的以物抵债契约的效力认定,关乎贷款人权利的实现与否。司法实务对此有两种裁判思路,在均承认以物抵债协议为“债的担保”的基础上,一种认为贷款人要求借款人履行抵债义务的,不违及《担保法》第40 条、《物权法》第186 条有关“禁止流质”的规定。〔3〕参见朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案(2011) 民提字第344号,《最高人民法院公报》2014 年第12 期。另一种则认为双方当事人的真实意思乃借贷关系而非房屋买卖,则以物抵债契约为非典型担保,违反了“禁止流质”之规定。〔4〕参见广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷申请案(2013) 民提字第135 号,载《民事审判指导与参考》2014 年总第58 辑。两种裁判思路,前者认为存在两个法律关系,后者仅存在借贷法律关系,因而前者不违法“禁止流质”之规定,出借人可主张借款人履行抵债义务。截然不同的裁判思路,导致司法实务裁判中的无所适从。

在第一种裁判思路中,认为存在借贷和买卖两个法律关系,但当事人之间的真实意思表示为借贷法律关系而非买卖合同关系。实际上买卖合同关系构成民法上的虚伪意思表示,而虚伪意思表示原则上是无效的,隐藏的借贷关系则是有效的。在第二种裁判思路中,实际上是“买卖型担保”规则的适用,但在既有的担保法和物权法体系框架下,其既无法涵摄于典型担保范畴,也无法满足担保物权优先受偿的制度要求。〔1〕尽管学界对非典型担保的研究已经如火如荼,要求民法典中规定相关内容的呼声极高。但在既有规范及立法动向来看,目前仍无认可非典型担保之可能。未来可否在司法实务中通过实践发展出相关规则,则仍未可知。就此而言,其违反了“物权法定”的基本原则。物权法定原则的基本内涵在于,物权为绝对权,其效力及于所有人并且必须得到每个人的遵守,因此,只有当物权的数量明晰化并彼此独立出来,才能有效保护这种权利。〔2〕[德] 曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2004 年版,第14 页。在物权领域,并无契约自由,不允许当事人通过合意创设新的物权种类,故此类“买卖型担保”行为应归属为无效。

相较而言,第二种裁判思路更符合既有法律规范的规定。将债务履行期届满前达成的以物抵债协议视为“债的担保”,其本身具有实现担保债权的目的。但其因无法满足典型担保的制度构成,也违反“禁止流质”的一般法理。需要明确的是,本次《民法典》第401 条及第428 条〔3〕《民法典》第401 条规定:“抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。”《民法典》第428 条规定:“质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。”虽未直接以“不得”限制当事人对流质条款的约定,但并不代表司法机关就承认了流质条款的效力。第401 条与第428 条的规范意义在于,具备优先受偿权的抵押权与质押权可优先受偿,优先受偿仍是债权法范畴的权利,是一种请求权;而如果承认流质条款效力,则其是物权法范畴的权利,是权利的直接变动。《九民会议纪要》第71 条第2 款对此已明确规定:“当事人根据上述合同约定,已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下,债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有的,人民法院不予支持,但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支持。”由此可见,近年来域外立法关于流质条款的效力有缓和的趋势,〔4〕刘保玉:《民法典物权编(草案) 担保物权部分的修改建议》,载《法学杂志》2019 年第3期,第12 页。我国对禁止流质(押) 规定亦有所缓和,为非典型担保预留了空间,但对其仍抱谨慎态度,至少在以物抵债领域其效力尚未得到支持。所以,对于债务履行期届满前达成的以物抵债协议,无论动产是否交付,不动产是否登记,均不能产生物权变动的效力。这种担保本身不具有物权效力,仅可产生一定的债权效力,而根据合同的相对性原则,债权不能对抗第三人,且具有平等性,无法优先受偿。所以,商业银行在不良资产处置中,应尽量避免与借款人签订债务履行期届满前的以物抵债协议,因为其无法满足典型担保制度的构成,容易归置于流质范畴而归于无效,不利于商业银行债权的实现。

(二) 债务履行期届满后达成的以物抵债协议

在司法实务中,存在着商业银行与借款人在债务履行期届满之后签订以物抵债的情形。不同于在债务履行期届满前签订的以物抵债协议的效力,此处的以物抵债协议在司法实践中被认为是债务履行方式的变更,即以“物”之给付替代“金钱”之给付。在理论上,债务履行期届满后达成的以物抵债协议的效力,有债的更新说和新旧债务并存说两类。所谓债的更新,也称债的更改,是指以新的债权替代旧债,从而使旧债归于消灭。〔1〕王利明:《债法总则研究》,中国人民大学出版社2015 年版,第735 页。这种通过债权人与债务人就变更债权之标的而达成的合意,常被视为以物抵债的结果实现,常被称为代物清偿。新旧债并存说,则在学界多称之为间接给付或新债清偿。新债清偿,也称间接给付或新债抵旧,指因清偿旧债务而负担新债务,并因新债务之履行,而使旧债务消灭的合同。〔2〕朱广新:《合同法总则》(第二版),中国人民大学出版社2012 年版,第442 页。前者在达成以物抵债协议时,旧债即归于消灭;而后者只有在履行完毕以物抵债协议后,原债才归于消灭。

受债的更新理论的影响,在“四川盛源建筑安装工程有限公司与黄春凤重庆卓冠投资咨询有限公司民间借贷纠纷案”中,〔3〕重庆市高级人民法院民事判决书,(2017) 渝高法民再字第162 号。法院认定当事人之间签订的债务抵偿契约真实有效,并将此种以物抵债协议视为债的更新。而受新旧债并存说的影响,在“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”中,〔4〕参见最高人民法院民事判决书(2016) 最高法民终字第484 号。法院认为原债务并未消灭,如新债务届满后债务人仍不履行的,债权人仍有权要求债务人履行旧债务。从上述案例中可知,债的更新与代物清偿均是债消灭的原因。不同之处在于,债的更新产生了一个新的债权债务关系,并且取代了旧的债权债务关系。而在代物清偿中,两个法律关系并存,只有代物清偿履行完毕后,原债才归于消灭,否则当事人仍可以主张债务人履行原债。这实际上又将债的更新归类于诺成契约,而将代物清偿置于要物契约范畴。

两种路径依赖,均有其利弊。债的更新为诺成合同,符合民法注重当事人意思自治的意蕴。但其有严格的法律构成要件,故在法律案件问题的解决上,具有一定的限制。债的更新,从本质上来说,更有利于新债的实现。如果能从当事人的合意中明确推断出成立新债并且消灭旧债的意思表示,则适用债的更新自无不妥。如果无法推断当事人之间存在上述的意思表示真意,就应该采用第二种路径依赖,即依托新旧债并存理论,采用代物清偿的方式解决以物抵债问题。代物清偿、新债清偿乃至为了担保而给付等构造,充分体现了契约自由的精神。实践中,常常统称为清偿替代方式为“以物抵债”,实际上,应当根据当事人的意思,具体解释构成哪一种清偿替代方式。〔1〕王洪亮:《债法总论》,北京大学出版社2016 年版,第151 页。在不良资产处置中,如果商业银行根据市场判断,认为所抵之“物”日后可能会价值提升且债务人履行抵债义务的可能性较大,或通过强制执行程序能够获得所抵之“物”,则在以物抵债协议中应明确成立新债的合意内容,债的更新一经实现,旧债即归于消灭,贷款人不得再主张旧债履行。相反,如果所抵之“物”有价值贬损之可能或极难实现,则在以物抵债协议中可不明确产生新债消灭旧债的合意内容,这样在新债不能实现的情形下,仍可主张旧债履行。

四、与以物抵债协议效力相关联问题的思考

(一) 以物抵债协议诺成化与虚假诉讼问题

根据严格控制原则,商业银行的债权应首先以货币形式受偿。无货币受偿的可能时,选择以拍卖、变卖非货币资产受偿。最后才选择以物抵债的方式受偿。其中很大原因在于,以物抵债协议有可能引发虚假民事诉讼。虚假民事诉讼(以下简称“虚假诉讼”) 是指当事人故意使用虚假的诉讼材料进行诉讼以求获得与真实事实不符的生效的法律文书。〔2〕吴晓静:《整体性法律观的民商法应用:民商事疑难法律问题研究》,法律出版社2013 年版。虚假诉讼具有损害司法权威、损害第三方利益、导致资源浪费等重要危害,因而各国立法机关在虚假诉讼的防与治上均很重视。在以物抵债协议由要物契约向诺成契约的转变中,“有些法官认为诺成化后会产生更多的虚假诉讼”〔1〕最高人民法院第五巡回法庭法官李玉林博士:第40 期中国民法成长论坛《以物抵债法律问题探析》中的讲话,载中国民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=33574,最后访问日期:2020 年2 月26 日。。在以物抵债协议中,会存在产生虚假诉讼的可能。当事人通常将这种虚假事实隐藏在原债关系中,至于其动机或目的则在所不论。通过这个虚假的原债关系,当事人之间欲谋求一种非法利益,即指向抵债之物。

将以物抵债协议诺成化,因以物抵债协议无须要物行为即可生效,有可能滋生当事人进行虚假诉讼的“土壤”,但却不能将其视为产生虚假诉讼的“真凶”。虚假诉讼产生的根本原因在于当事人对于非法利益的追求,以及对既有法律规范的规避。我国《民事诉讼法》和《刑法》虽然对虚假诉讼的法律后果予以了明确规定,但在私法领域并不能彻底消灭虚假诉讼的产生。在商业银行的借贷关系中,产生虚假诉讼的可能情形分为两类,一类是商业银行与借款人恶意串通,虚造原债关系,损害第三人的合法权益;另一类是借款人与第三人虚造原债关系,并在诺成性以物抵债协议中利用物权变动规则将所有权转移给第三人,损害商业银行的利益。对于第一类情形,商业银行本身应以身作则,避免通过虚假诉讼损害他人合法权益。如果商业银行作为第三人,其利益遭受虚假诉讼程序的损害时,可依据我国《民事诉讼法》第56 条之规定内容,〔2〕《中华人民共和国民事诉讼法》第56 条规定:“对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人,因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。”参与到诉讼中或者提起第三人撤销之诉。或根据《民法典》有关法律行为效力的相关规定,主张撤销权或者法律行为无效。

(二) 以物抵债协议诺成化下物权变动的分析

根据及时处置原则,银行在收取抵债物后,应尽快将其进行处置,实现资产的货币化。而在处置之前,判断物权是否移转至商业银行名下则至关重要,这就关涉物权变动规则的适用。所谓物权变动,是指物权的设立、变更、转让和消灭。〔1〕王利明:《民法》,中国人民大学出版社2015 年版,第161 页。在基于法律行为的物权变动中,其规则分为意思主义和形式主义两种模式。其中意思主义以法国、日本为代表,泛指经当事人之间的合意一致(主流观点为债权合意) 即可发生物权变动效力,物权公示仅为物权变动的对抗要件而非生效要件;形式主义则以德国、瑞士等为代表,德国为典型的物权形式主义模式(物权变动除需要债权行为这一变动原因外,仍需要物权合意与登记或交付),瑞士、奥地利等为典型的债权形式主义模式(主流观点认为其不承认物权行为,需要债权合意与登记或交付)。我国目前的立法规范较为模糊,司法实务多采债权形式主义的解释路径。因此,在我国,抛开学界争议,物权变动需要债权合意的达成和交付(动产) 或登记(不动产) 的协力方可完成。除此之外,还有基于事实行为的物权变动,在本文中主要涉及的是基于法律文书的物权变动。

在债务履行期届满前签订的以物抵债协议,本质上是“债的担保”,因其违反物权法定的基本原则,故不能发生物权变动的效力。在此借贷关系中,无论动产是否交付以及不动产是否登记,商业银行向法院起诉要求取得抵债物之所有权的,均得不到支持。在债务履行期届满后签订以物抵债协议,本质上是债的履行方式的变更。在“债的更新”理论适用情形下,因其为诺成契约(债权性质),故借款人只有在抵债物交付或变更登记到银行等金融机构时,才发生物权变动的效力。在此,银行等金融机构面临的风险在于,借款人可能将抵债物转移给第三人,如果符合善意取得的规定,则银行等金融机构无法取得抵债物所有权,而只能向借款人主张不当得利。在“代物清偿”理论适用情形下,以物抵债协议乃以要物契约为通说,如果不承认物权行为理论,则标的物已经转移至商业银行,可以通过简易交付的方式实现所有权的物权变动,但不动产仍需登记实现物权变动。对于基于法律文书引起的物权变动,主要适用情形是当事人之间达成以物抵债协议,法院由此制作调解书是否能引起物权变动?实际上,能够引起物权变动的法律文书,仅限定为“形成判决书”与“形成调解书”,意即只有在原告请求法院变动或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉中形成的形成判决书,给付判决与确认判决等都不能引起物权变动。〔2〕参见陈英:《法律文书导致物权变动的法律问题探析》,载《政法学刊》2017 年第6 期,第44～45 页。故在法院作出调解书的前提下,如果该调解书非形成性调解书,则物权未发生变动,仍应按物权变动的规则进行,在形成性调解书下,则视为抵债的完成,即物权变动效力发生。

五、结语

财政部印发的《银行抵债资产管理办法》对银行通过以物抵债处置不良资产提出了四项基本原则,即“严格控制、合理定价、妥善保管、及时处置”,为其具体适用提供了指引与方向。其中,“及时处置”即要求商业银行合理规避风险,有效处置不良资产。近年来,为促进金融市场乃至整个国民经济的发展,激发市场活力,国家出台系列新政措施,旨在营造有利于中小企业发展的良好环境,缓解中小企业融资困难。这就需要商业银行放宽贷款限制、增加贷款规模。也基于此,商业银行的不良贷款率与贷款总额出现“双高”的忧患局面。面对此种困境,商业银行须通过“组合拳”的方式避免或合理处置不良资产,这就使得以物抵债的功能得以凸显。银行在运用以物抵债处置不良资产时,除运用现有规范、规则外,要对以物抵债的法律性质、类型区分进行深入理解、掌握,否则极易出现适用不当而遭受不必要的损失。以物抵债协议,除代物清偿仍应归属于要物契约外,一般应归置于诺成契约范畴之下。根据债务履行期是否届满,可在类型上区分为债务履行期届满前的“债的担保”,和债务履行期届满后的“债的更新”与“代物清偿”。债的担保不符合现有物权法的物权法定原则要求,仅具有部分债权效力,不能产生物权变动之效力,亦不能对抗第三人。债的更新属于诺成合同,需要银行与借款人之间达成明确的新债替代旧债的合意。代物清偿属于实践合同,借款人将抵债物交付给银行时以物抵债协议方成立与生效,在代物清偿义务履行完毕后,旧债才归于消灭,否则银行可以依旧主张借款人履行。在以物抵债中,商业银行应避免虚假诉讼的出现,引发“损人不利己”的后果效应。在不良资产的处置上,应准确把握物权变动规则的适用,避免物之价值贬损和流动性风险的出现。