论保理合同

黄茂荣

一、前言

如何确保债权一直是商务活动上重要的课题。双务契约，其方法首先是藉助于同时履行抗辩，而后在因约定或法律规定一方负先为给付之义务，不能引用同时履行抗辩时，改藉助于意定担保（质权或抵押权）或法定担保（留置权或法定抵押权）。而后基于业务上之需要，发展出动产抵押、附保留所有权条件之买卖及信托占有等动产担保之现代类型（动产担保交易法）。当附保留所有权条件之买卖，发生在商人间，为满足其买受人转卖该买卖标的物之需要，在附保留所有权条件之买卖，衍伸出出卖人容许买受人有条件的转卖该买卖标的物的新类型。本诸该附保留所有权条件之买卖所以附保留所有权之条件的意旨，在于担保其价金债权。顺理成章，该转卖价金的应收账款应供为附保留所有权条件之买卖价金的担保。于是，保留所有权条件之物上担保，首先兑变为以金钱之债为标的之权利质权。这时便引起得由谁，向该转卖之买受人收取价金的问题。如无特约，自当由转卖人收取。然因价金债权实现时，该价金债权转为金钱。该金钱如非实时用来清偿其对出卖人所负之价金债务，或在法律上透过适当公示之分离方法，将其与转卖人之其他财产分离，使之成为特别财产，以担保其对出卖人所负之价金债务，该已收取之价金即会与转卖人之其他金钱混合，成为其财产之一部分，变为其所负之一切债务的总担保。附保留所有权条件买卖之出卖人对该价金，不再享有担保利益。其有适当公示之分离方法为，藉助于有公信力之第三人例如由信托公司以信托的方法，或在银行开立专户，保管该收现之价金，指定其用途在于，清偿基于该附保留所有权买卖之价金债务。①Vgl.Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Berlin 2006,Rn.750.另参见李宇：《债权让与的优先顺序与公示制度》，载《法学研究》2012 年第6 期；杨瑜琳：《保理专户的法律性质与信托安排在风险管控中的运用》，载《金融理论与实践》2013 年第8 期；关于保理业务的法律风险防范对策和措施，参见曹平、刘红林：《保理业务之若干法律问题探讨》，载《改革与战略》2008 年第11 期。

由兹演变，转卖人可能藉助于金融机构例如托收银行进一步代为管理应收账款账务，并保管、清偿其应给付于附保留所有权条件之买卖出卖人的价金债务。到此限度，托收银行还只是单纯为转卖人处理应收账款之管理及清偿有关事务，属于为转卖人之利益管理事务之受托人。然如果为转卖人之融资的需要，由该受托人提供贴现之融资给付于转卖人，则该单纯之应收账款的托收关系，便又进一步演变为现代之保理的金融服务。在保理的情形，保理人皆可能提供融资，但不一定保付。于是，视保理人是否负保付义务，区分为纯正保理（无追索权保理）及为不纯正的保理（有追索权保理）。纯正保理其实是以应收账款为标的之特种买卖。而不纯正保理则是以应收账款之代收为受托事务的委托契约。在该委托合同，为委托事务之处理，原则上授与代理权。其如因此还将委托收取之应收债款债权转让于保理人，该委托关系转化为信托关系。不过，这只影响其对第三人之外部关系，在保理人与委托人间之内部关系，该债权依然是委托人所有。保理人应为委托人之利益收取所保理之应收账款债权及收现之账款。当中因为保理人由于融资或保付而有自己之利益所涉之债权牵涉其中，所以引起保理人与附保留所有权条件之买卖的出卖人间关于该应收账款之收现利益间的冲突，应先用来清偿转卖人对保理人因保理所生之债务（特别是融资及保理费用）的返还，或应优先用来清偿对附保留所有权条件之买卖的出卖人所负之价金债务。

应收账款之代管代收及其贴现，为现代之重要的财务管理工作。其完善可灵活调度其金流，提高财务效率。然术业有专攻，各行各业往往需要业外之专业的协助。于是，金融产业发展出为他人管理应收账款、提供贴现或保付服务之保理的金融服务。该服务因涉及相关应收账款债权之买卖、信托及转让，因此，在多数代收代管或保理的情形外，特别在应收账款债权源自附保留所有权条件之买卖标的之转卖的价金债权的情形，引起其间之担保利益的冲突。为保护保理制度之特殊的金融调度功能，对保理债权有一些特别的规范需要，必须与合同法之基础规定磨和。

二、保理合同之概说②参见陈学辉：《国内保理合同性质认定及司法效果考证》，载《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》2019 年第2 期。

第一，应收账款之发生。在交易上可能因为交易相对人未能如约准时付款，或因为双方约定销售货物或劳务者，同意先为给付，给交易相对人后为对价之给付之宽限，而发生应收账款。该先为给付或宽限常常是一个行业的交易习惯，从而非答应该付款条件，不能签结该交易。因此，销售者遭受到流动性之损失，自己不能准时支付金钱债务或不能取得现金交易之折让。为提高应收账款的收取工作的效率，填补该资金缺口，销售者转向银行寻求专业的协助，必要时并协商贴现其应收账款。于是发展出应收账款之各种托收或保理（factoring）的类型。③参见尹文清：《保理法律关系论》，载《政治与法律》1997 年第6 期；裴亚洲：《民法典应收账款质押规范的解释论》，载《法学论坛》2020 年第4 期。

第二，单纯委托代收应收账款，此为托收之最单纯的类型。该当于委任合同，以收取或受领委托人对其债务人之应收账款，并将所收款项交付委托人或其指定之人，为其给付义务之内容。这是一种劳务合同，得约定为有偿或无偿。约定为有偿者，其报酬得单纯约定为按约定之标准，给付劳务费。例如票据在银行之托收，可能约定收取一定的手续费；约定为无偿者，表面上银行纯粹提供无偿的服务。银行之代收的利益，来自客户关系的建立与维持，以及在此基础上，可能带来之存放款业务。为处理该保理业务，完成托收之任务，保理人必须为委托人从事必要之凭证的索取、保存、记账，以及必要时，对债务人为催收所需之催告或甚至诉讼及强制执行的工作。至此为保理合同关系之基本的服务功能（die Dienstleistungsfunktion）。

第三，为代收应收账款之委任事务的处理，债权人如不仅授与代理权，使受任人得以委任人之名义，向其债务人收取应收账款，而进一步将其应收账款债权转让给受任人（保理人），则该保理之基础合同关系，由委任转化为信托。该转化使保理人得以自己之名义，向该应收账款之债务人请求清偿之给付或为催收所必要之一切行为（催告、提起诉讼或申请强制执行）。

第四，保理合同可能约定保理人对委托人贴现其应收账款。在这种情形，其保理兼有融资之功能（die Finanzierungsfunktion）。应收账款或所收之账款通常即为保理人之融资的担保。如为保理，债权人有将其债权转让于保理人，该保理兼具管理信托及担保信托之性质。④关于保理合同与担保信托（让与担保）之比较，参见刘志超：《浅析保理融资合同中的部分法律问题——以德国法上的担保性债权让与制度为视角》，载《金融与经济》2015 年第12 期。其融资债务之返还，在其信托关系之结算中完成。

第五，保理人就保理之应收账款，约定对委托人不负保付义务者，称为不纯正保理。该保理之基础关系依然是信托关系。⑤参见周军：《基础合同对保理合同效力影响分析》，载《贵州社会科学》2020 年第9 期。

第六，保理人就保理之应收账款，约定对委托人负保付义务者，称为纯正保理。该保理转为债权之买卖，是一种债的关系。在德国民法关于权利的买卖明文规定，准用关于动产之买卖的规定（§453 BGB）。当有保付的约定，该保理兼有保付之功能（die Delkrederefunktion）。延续在法律行为法上，关于负担行为（Verpflichtungsgeschäft）及处分行为（Verfügungsgeschäft）之划分，以及处分行为之无因性（Abstraktionsprinzip）的建制原则，在此，必须将债权之买卖与债权之转让清楚区分。⑥Klaus Bette und Magdalena Wessel in P.Derleder et all.(Hrsg.),Deutsches und europäisches Bank-und Kapitalmarktrecht,Springer-Verlag 2017,§31 Rn.18,21.

三、民法典保理合同专章的规定⑦关于民法典保理合同专章之规定的检讨，参见黄和新：《保理合同：混合合同的首个立法样本》，载《清华法学》2020 年第3期；李宇：《保理合同立法论》，载《法学》2019 年第12 期；徐同远：《论民法典中保理合同典型义务条款的设计——以〈民法典合同编（草案）（二次审议稿）〉第525 条之一第1 款为中心》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2019 年第4 期。

（一）保理合同之定义

保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同（民法典第761 条）。民法典在该条规定，所定义之保理合同，包含保理之全部的功能：服务功能、融资功能及保付功能。依该定义，民法典规定之保理合同必须约定为信托关系，将应收账款转让保理人，且保理人应负融资、账务管理、催收及保付的义务。其中关于融资及保付之类型因素，超出基础保理关系之规范需要，是否适合将之规定为类型需备之特征，值得探讨。其实正如民法典第762 条关于保理合同内容和形式、第766 条关于有追索权保理及第767 条关于无追索权保理之规定所示，关于融资及保付之类型因素，适宜规定为选项，而非标配，以容由合同当事人，按其交易上之规范需要，依合同自由，自行约定。此外，如仅将其服务功能规定为因素特征，可灵活按其履行上之发展，规定多数保理人之间的法律关系。

（二）保理合同的内容和形式

“保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款（第1 款）。保理合同应当采用书面形式（第2 款）”（民法典第762条）。其中第1 款关于保理合同的内容为例示规定，第2 款关于书面形式为要式的强制规定。不过，其要式之违反不适合规定为无效。⑧关于要式合同之合同成立时间，民法典第490 条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时,该合同成立。”

（三）虚构应收账款的法律后果

因为保理合同包含有应收账款之债权转让的约定，或至迟在其履行时委托人会将应收账款之债权转让保理人。所以其保理合同之订立或履行会产生应收账款之债权转让的（表见）事实。应收账款之存在事实，可能只是委托人单方对保理人之表示，该表示可能以应收账款债权人与债务人间之交易关系为其发生依据，以其相关文件为其凭证。关于无体之应收账款债权，该凭证有公示其存在的证据价值。所以，“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的,与保理人订立保理合同的,应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人,但是保理人明知虚构的除外。”民法典第763 条所涉问题为：通谋虚伪意思表示（合同）对于善意第三人之效力。⑨“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人”（参照台湾地区“民法”第87 条）。“让与人已将债权之让与通知债务人者，纵未为让与或让与无效，债务人仍得以其对抗受让人之事由，对抗让与人”（参照台湾地区“民法”第298 条第1 项）。“受让人将让与人所立之让与字据提示于债务人者，与通知有同一之效力”（参照台湾地区“民法”第297 条第2 项）。

再则，债权之转让因通知应收账款债务人，而对其发生转让的效力。该通知得由应收账款债权人或其受让人（保理人）对应收账款债务人为之。⑩参见吴峻雪、张娜娜：《保理债权转让中转让通知的效力及形式审视》，载《法律适用》2013 年第11 期；刘浩：《债权转让通知研究》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2014年第2期；虞政平、陈辛迪：《商事债权融资对债权让与通知制度的冲击》，载《政法论丛》2019 年第3 期。由保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的,应当表明保理人身份并附有必要凭证（民法典第764 条）。否则，不发生通知之效力。在依法通知后，因为应收账款债权已移转于保理人，所以不再能任意由应收账款债权人与债务人改变该债权之内容或消灭之。然保理之基础交易合同，是保理之应收账款债权的发生原因，而非其本身，特别是关于依该基础交易合同尚未发生之应收账款债权，在通知后可能有协商变更或者终止的需要，所以，民法典第765 条规定：“应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同,对保理人产生不利影响的,对保理人不发生效力。”如果保理合同所约定之内容仅止于为委托人收取应收账款，而不涉及融资或保付，鉴于委托合同本得任意终止⑪民法典第933 条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于该当事人的事由外,无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”因委托是一种继续性合同，其法律关系一旦开始，除有自始之根本的履行障碍外，不适合在开始履行后为解除，使所涉合同关系溯及的归于消灭，而应仅使其向将来失其效力。至于已发生的部分，仍应依该合同之约定善后。是故，本条所称解除宜改为终止。民法典关于解除与终止之效力的规定，与德国民法不尽相同。在比较法上有深入比较的意义。（民法典第563 条第2 款：“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方”。参照台湾地区“民法”第549 条），在此种情形之终止，原则上不限于有正当理由之情形。

（四）有追索权保理

“当事人约定有追索权保理的,保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的,剩余部分应当返还给应收账款债权人。”（民法典第766条）。此种保理仅含服务及融资，而不含保付功能。因应收账款债权已为保理之目的，转让保理人，所以保理是带有融资功能之信托关系，可谓为借贷与信托之混合契约。⑫关于其性质，参见陈辛迪、胡爱民：《有追索权保理法律性质研究》，载《地方财政研究》2020 年第7 期。因是信托关系，所以，保理人得以自己名义，向应收账款债务人主张应收账款债权，然因是信托关系，保理人在保理任务终了时，应为保理工作的结算，该结算包含其所涉借贷之返还，并将结算结果报告委托人：（1）请求返还保理融资款本息或者回购应收账款债权。所以有应收账款债权之回购，乃因保理人不负保付义务，所以在保理关系终止时，如有未能收起之应收账款，由委托人回购作为结算方法。（2）因为保理工作是为委托人之利益，而为信托事务之处理，所以，保理人向应收账款债务人主张应收账款债权者,在扣除保理融资款本息和相关费用后，有剩余的,剩余部分应当返还给应收账款债权人。如尚有不足，其差额应得向委托人请求返还。此为委托人关于信托费用之返还义务。

（五）无追索权保理

“当事人约定无追索权保理的,保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权,保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分,无需向应收账款债权人返还。”（第767 条）德国学说称无追索权保理为纯正的保理（Echte Factoring）⑬Benedikt Fässler,Der Factoringvertrag im Schweizerischen Recht,St.Gallen 2010,S.62ff..，称有追索权保理为不纯正的保理⑭Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Berlin 2006,Rn.748;Benedikt Fässler,Der Factoringvertrag im Schweizerischen Recht,St.Gallen 2010,S.82ff..。依该规定，究诸实际，无追索权保理是所保理之应收账款债权的买卖，且其出卖人就债务人之支付能力，不负担保责任（参照台湾地区“民法”第352 条）。此为德国通说的见解。是故，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权,保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分,无需向应收账款债权人返还。要之，保理之盈亏自负。其效力与不良债权之清理关系的情形类似。其盈余不是预先以价金（融资）金额之一定比例的形式表现出来，而以处理之结果即收起之应收账款减除价金（融资）金额及其他相关费用的形式表现出来，亦即由进销差额构成。

Canaris 教授认为无追索权保理是包含借贷、委任及买卖之类型因素的混合契约。其对价之结构是借贷、委任的类型，反之，其风险之结构是买卖的类型。⑮同前注32,§65 II 2 b).有疑问者为：当其风险带有买卖之特征，由保理人负担，其对价即不再具有融资、其事务之处理即不再具有为他人（委托人）处理事务之特征。⑯参见万猛：《银行保理业务风险的法律分析》，载《中国金融》2004 年第1 期；马永梅、李少抒：《论银行保理商国际保理风险的法律防范》，载《南方金融》2005 年第11 期；尹力、易欣星：《我国国际保理中保理商的风险与防范对策研究》，载《东岳论丛》2009年第5 期。所谓借贷、委任及买卖之类型因素在保理构成混合的看法，没有注意到其主张并存之类型特征的交互关系，有排斥作用。

（六）多重保理的清偿顺序

“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。”（第768 条）

按保理合同含有所涉应收账款债权之转让，且其转让之意思表示有准物权效力。亦即在关于应收账款债权之转让的意思表示合致时，即生转让的效力。因此，债权之转让的原因行为及履行行为通常同时发生。是故，不会发生相当于债权之二重买卖的情形，必须按其履行情形，决定哪一个买受人取得所买受之债权。在债权之第一次买卖之后，发生之第二次买卖的履行行为，已属无权处分，第二次之买卖的买受人非经第一次买卖之买受人的承认，不能取得其购买之债权。第768 条对其所定之多重保理之转让新增以登记或通知债务人为其效力之发生的要件。其中关于通知债务人本为其对抗债务人之要件，而非生效要件。

（七）适用债权转让规定

“本章没有规定的,适用本编第六章债权转让的有关规定。”（第769 条）因为民法典规定应收账款之保理合同含所涉应收账款之转让。该转让是保理合同对保理人及委托人（应收账款之债权人）以外之第三人（含应收账款之债务人）之外部关系的发展基础。所以，保理合同章之规定如有未尽周到之处，适用本编第六章债权转让的有关规定。这是相关规定之引用的授权规定。

四、保理人与其客户之关系

（一）框架契约

保理人之客户即所涉保理关系之委托人。其法律关系之建构首先为关于保理关系之框架关系。而后在该框架底下，按其交易需要具体化其保理契约之类型：无追索权保理（纯正保理）与有追索权保理（不纯正保理），以及分别要纳入各该保理关系之应收账款债权。该框架关系民法典称为基础交易合同（第762 条第1 款）。该框架合同（契约）约定其保理之类型、要纳入该保理关系之应收账款的要件及其范围、纳入之表示，以及其保理之交易条件（融资额度、利息、费用）和结算等。在该框架所定要件及范围内，保理合同双方有义务，为其所属应收账款之保理的要约及承诺，⑰同前注⑥，§31 Rn.22ff..并依该框架所定意旨发展其保理关系。当中，双方对应交付保理之应收账款，不得再为挑选，而应以概括的方式特定之。不过，双方得约定，在委托人将对于特定债务人之应收账款交付保理时，才选择各该应收账款之保理的类型：无追索权保理（纯正保理）或有追索权保理（不纯正保理），或决定其无追索权保理（纯正保理）之限额，以控制其可担保付款之极限。有时甚至约定对特定应收账款只负代收之义务。⑱Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Band II·Halbband 2,Besonderer Teil,13.Aufl.,München 1994,§65 II 1 a).另参见尹利剑：《我国国际保理法律机制探究》，载《经济经纬》2005 年第5 期。

（二）保理的原因关系及其法律性质

对于各别之应收账款，其具体之保理关系直至保理人与委托人为之选择其保理类型，并为其无追索权保理（纯正保理）或有追索权保理（不纯正保理）合同之合意时，方始发生。该保理合同是保理之应收账款债权转让于保理人，及其有关保理关系之原因关系。⑲参见李宇：《保理合同立法论》，载《法学》2019 年第12 期。保理人也因此对委托人负收取该应收账款之义务。委托人移转委托收取之应收账款债权及保理人对委托人给付购买该应收账款债权之价金在逻辑上同时发生。其价金之给付可能以现金或以将该金额记入存款项下的方式为之。⑳同前注⑥，§31 Rn.28.由于委托人应移转之债权可能是将来之债，所以，前述双方所负之债权的转让及价金之同时给付的义务，皆可能相应附有停止条件。但这无碍于其双务合同之给付义务，应同时履行的原则。21同前注⑥，§31 Rn.29.附停止条件概括转让委托人将来之债权的意义为，防止委托人之其他债权人以该债权为标的，扣押取偿。22同前注⑥，§31 Rn.30.

（三）概括之债权转让

在保理合同所委托收取之应收账款通常不止一笔，而是利用一定之交易关系所界定之一定范围的多笔应收账款。鉴于应收账款之转让是一种准物权行为，所以在保理合同之履行，就其保理之应收账款债权，必须为概括之债权转让。实务上，究竟有哪些应收账款为特定概括转让之合同所具体包含，其确定时而引起争议。23Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Band II·Halbband 2,Besonderer Teil,13.Aufl.,München 1994,§65 II 3.关于保理与债权之转让，参见殷雁双：《保付代理及其涉及的有关债权转让的法律问题及立法比较》，载《河北法学》2004 年第6 期。为避免该争议，在保理合同之缔结，必须确实加以界定。

五、保理人与其他自称为债权人间之冲突

保理合同所涉应收账款债权在转让保理人时，其债务人对之如有抗辩权或抵销权，或甚至已经是他人之权利质权的标的物或对他人有债权之转让关系，即带有权利瑕疵。这些情形，总括来讲，应依债权之让与或买卖有关规定，决定当如何处理。其中比较突出者为：保理之委托人如果是附保留所有权条件之买卖的买受人，保理之应收账款债权，如果是该买受人转卖该附保留所有权条件之买卖标的物的所发生应收账款（价金）债权，则因附保留所有权条件之买卖的出卖人对该转卖所生应收账款（价金）债权有自其保留之所有权衍生之担保物权，而发生保理之应收账款（价金）债权，与该保留之所有权衍生之担保物权的标的物相同的冲突问题。24Benedikt Fässler,Der Factoringvertrag im Schweizerischen Recht,St.Gallen 2010,S.129ff..这与一个担保物担保两个债权时，或多重保理的情形类似，必须决定其受偿之优先级（民法典第768 条）25参见徐学银：《论国际保理商与供应商前手卖方间的权利冲突》，载《南京社会科学》2012 年第9 期；黄斌：《国际保理业务中应收账款债权让与的法律分析》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2006 年第2 期；王锐：《国际保理合同的认定与裁判方法——基于一起典型案例的分析》，载《法律司法（司法案例）》2019 年第2 期。。

（一）纯正保理与发生在后之延长的所有权保留间

纯正保理与延长的所有权保留之发生先后，指纯正保理所涉应收账款债权之概括转让的时点，与延长的附所有权保留条件之买卖的转卖价金债权之发生时点的先后。26Vgl.Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Band II·Halbband 2,Besonderer Teil,13.Aufl.,München 1994,§65 III 1.这是两个权利之标的，在此为应收账款债权同一时，其间之效力的优位的问题。纯正保理所涉应收账款债权之转让，就一定发生原因之多数债权概括，而非就各笔债权个别转让，且其概括转让之各笔债权，在转让时只是在将来可能发生，而不是在概括转让时皆已发生。27关于将来债权在保理合同之适用，请参见方新军：《〈民法典〉保理合同适用范围的解释论问题》，载《法制与社会发展》，2020年第4 期；李宇：《保理合同立法论》，载《法学》2019 年第12 期；包晓丽：《保理项下应收账款转让纠纷的裁判分歧与应然路径》，载《当代法学》2020 年第2 期；李志刚：《〈民法典〉保理合同章的三维视角：交易实践、规范要旨、审判实务》，载《法律适用》2020 年第15 期；Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Berlin 2006,Rn.750.反之，附所有权保留条件之买卖或其标的物之转卖的价金债权，在买卖或转卖时皆已发生。因此如以实际发生之时点为准，附所有权保留条件之买卖或其标的之转卖的价金（应收账款）债权原则上发生在先，而为保理概括转让之价金（应收账款）债权，原则上发生在后。但如以保理抽象概括转让之时点，亦即保理合同之缔结生效时点为准，保理之抽象概括转让的时点原则上发生在先。鉴于保理及附所有权保留条件之买卖分别皆有对于委托人及买受人融资的意义，所以，当对其担保效力有优先排序之需要时，原则上应循融资性之担保的排序原则。这固无疑问。有疑问者为：保理之应收账款债权之受让的时点，应以债权实际发生时或以保理合同生效时。如以保理合同生效时为准，其实其应收账款债权与附所有权保留条件之买卖的应收账款债权整体并不同一。必须直到附所有权保留条件之买卖标的转卖时方始在发生上有可以比较之事实基础28Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Band II·Halbband 2,Besonderer Teil,13.Aufl.,München 1994,§65 III 1:在附保留所有权条件之买卖，出卖人常要求买受人将转卖之价金债权事先转让出卖人，以担保出卖人之债权。在这种情形，如果买受人将该债权早就概括转让银行，以担保其向该银行借款所负之债务。则依先发生原则（das Prioritätsprinzip）该银行之债权应优先于出卖人之债权。后来德国联邦法院（BGH）依违约说（die Vertragsbruchstheo-rie），引用德民第138 条在结果上修正该见解，判决出卖人受让之债权优先。亦即买受人对银行之转让因违反善良风俗而无效。有疑问者为：如该银行是基于保理合同而受转让，该见解是否亦有适用？德国BGH 及通说认为，在提供融资者为保理人时，应适用先发生原则。其主要论据为：在纯正保理，其保理人以现金购买附保留所有权条件之买受人的转卖债权，亦即该买受人正像其自买受人收现一样，已收到其转卖之价金。至于其是否将所收价金用来清偿对出卖人所负债务，属于附保留所有权条件之出卖人所负之容许转卖的风险。该风险之发生的制度上原因为：（1）就同一标的容许重复供为融资之担保，（2）在已供为融资之担保标的变价为金钱时，没有配套规定将变价所生金钱自债务人之其他财产分离，使之成为分离之特别财产，不与债务人之其他金钱混合，以继续担保该担保物原来担保之债务。在附保留所有权条件之买卖即是以其转卖取得之价金或其应收账款债权，继续担保原来之价金债务。。

在担保权方面，与之有关的原则，在融资性担保（因融资而设定意定担保），发生在先者优先于发生在后者，例如台湾地区“民法”第865 条、第866 条；在费用性担保（因对担保物支出费用，而发生法定担保），发生在后者优先于发生在先者，例如法定抵押权（台湾地区“民法”第513 条：“第1 项及第2 项就修缮报酬所登记之抵押权，于工作物因修缮所增加之价值限度内，优先于成立在先之抵押权。”留置权（台湾地区“民法”第932 条之一）。在融资性担保，其定序的理由为，发生在先之担保的追及性。在费用性担保，其定序的理由为，发生在后之费用对于担保物之价值的增加。因此，在其因发生在后费用之支出所增加之价值的限度，肯认其担保之优先性，不致于减损发生在前之担保的利益。

无追索权保理（纯正保理）之根本性质是应收账款债权之买卖。其与一般之债权的买卖不同者为：以其架构契约所定法律关系或要件所界定之得确定之多数债权为其客体，概括买断。因此其买卖之应收账款债权在缔约时，实际上并不一定已发生。所以，其买卖有一部分涉及将来发生之债的买卖。惟通常约定该得确定之应收账款债权在发生时，以其发生为停止条件，即转让于保理人。是故，约定保理之应收账款债权，即便不是在缔约时，至迟在开始履行时，委托人已将委托保理之应收债款债权转让于保理人，保理人并原则上已相应于所受让之应收债款债权之金额，对委托人给付约定之价款。保理人承担该应收债款债权之实现的风险。

然倘该应收债款债权所据以发生之买卖之标的进货，在其交付买受人时，附有货款付清前，其出卖人保留所有权之条件，且约定买受人如在付清货款前转卖该买卖标的，其买卖价金债权，依该保留所有权之条件的意旨，应归属于出卖人，亦即该保留所有权之担保转化为权利质权，以担保出卖人附保留所有权条件之买卖的价金债权。于是，发生保理人受让之应收账款债权，与出卖人保留所有权之买卖标的之转卖价金债权，在归属上之冲突。29Vgl.Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Band II·Halbband 2,Besonderer Teil,13.Aufl.,München 1994,§65 III 1;Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Berlin 2006,Rn.749.该债权应归属于保理人或保留所有权之买卖的出卖人？按该债权系由出卖人保留所有权之买卖标的之转卖而发生。其所有权保留之目的，本在于担保其价金债权。其保留所有权之约定，虽含通融其买受人得在给付价金前转卖他人，但依其意旨，在其转卖时，应即改以其转卖价金（应收账款）债权为标的，成立权利质权，替代原买卖标的物，担保原价金债权。在该担保物转卖时，不待于原出卖人之请求，其转卖价金（应收账款）债权应定性为原担保物之代位物，担保原价金债权。30“担保物虽灭失，然有确实之赔偿义务人者，依照民法第881 条及899 条之规定，该担保物权即移存于得受之赔偿金之上，而不失其存在，此即所谓担保物权之代物担保性”（台湾地区“最高法院”1970 年度台上字第313 号民事判例）。“原审既认被上诉人应给付之补偿金，上诉人得依民法第八百八十一条规定行使物上代位权，则该抵押权即当然移存于得受之赔偿金之上（参照本院1970 年台上字第三一三号判例意旨）。此项担保物权之代物担保性，因担保物之灭失而当然发生，故上诉人之物上代位权不待向被上诉人行使而后发生”（台湾地区“最高法院”1989 年度台上字第1509 号民事判决）。这亦适用于因抵押物之灭失，而取得之保险金：“抵押物虽灭失，然有确实之赔偿义务人者，依照民法第881 条之规定，该抵押权即存于得受之赔偿金之上，而不失其存在，此即所谓抵押权之代物担保性，（上述规定为海商法第5 条、动产担保交易法第3 条所准用）。又保险金既为赔偿金之一种，而民法上述规定所称之赔偿金，并未设有任何限制，无论其系依法律规定取得，或依契约取得，均不失其为赔偿金之性质，故保险金解释上应包括在内。赔偿金既为抵押权效力所及，抵押权人自得就该项赔偿金行使权利，是以抵押权人得迳向赔偿义务人请求给付，赔偿义务人则有对抵押权人给付之义务”（台湾地区“最高法院”1987 年度台上字第726 号民事判决）。在该转化的过程中，没有时间上的空隙，可使原买受人能抢先将其转售之价金（应收账款）债权委托他人保理，并转让于保理人。亦即该应收账款（转卖之价金债权）之转让于保理人，属于他人（附保留所有权条件之买卖的出卖人）之债权的买卖，有给付不能的履行障碍。31Vgl.Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Berlin 2006,Rn.749f..

在上述情形，附保留所有权之条件的买卖即使发生在买受人与保理人缔结保理合同之后，出卖人依保留所有权之条件就其价金所享有之担保利益亦应不受影响。盖必须在该附保留所有权之条件的买卖缔结履行后，其买受人始能就该买卖标的为转售，从而取得该供保理的应收账款债权。所以，就具体之应收账款债权而论，其为保理之转让，不可能发生在该买卖标的之附保留所有权之条件的买卖之前。可能发生在其前者仅是该保理关系之架构契约（合同）。而在该架构合同中，该附保留所有权条件之买卖标的之转售价金构成之应收账款债权，只是一笔得确定之将来债权。在其发生前，一时还不能比较其与附保留所有权条件之买卖价金债权之发生的前后。因此，无从以保理关系发生在先，主张其在担保上有优先于附保留所有权条件之买卖的效力。

不同的看法认为，对买卖附保留所有权条件，并不对其出卖人保护其所担保之价金（债权）不被买受人违约使用。所以保留所有权之出卖人并不因其买受人不自己收取价金，而是委由保理人收取，而有较有利的地位。是故，当附保留所有权条件所担保之价金（债权）被违约使用，亦即不用来清偿出卖人之价金债权，而向保理人贴现，挪作他用时，出卖人之价金债权，虽有附保留所有权条件为其担保，还是同样会遭受其买受人违约不为清偿的风险。该不同意见之进一步的理由为：负保付义务之纯正保理人是预支现金买下买受人之转卖的价金债权，亦即论诸实际，该转卖之价金债权对于买受人而言，已自保理人透过贴现，收现。附保留所有权条件之买受人在其转卖价金收现后，如不对出卖人清偿其受附保留所有权条件担保之价金债务，其风险应由出卖人负担。32Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Band II·Halbband 2,Besonderer Teil,13.Aufl.,München 1994,§65 III 1.该风险在买受人自己收取转卖价金的情形，亦同样存在。这固言之成理。但问题是，在以纯正保理，概括买进应收账款债权的情形，保理人是否应注意其买进之应收账款债权，自始带有担保责任之负担？为保护附保留所有权条件之买卖的担保功能，提高保理人之注意义务，并杜绝买受人就同一标的之价金，重复融资，应采肯定的见解。在附保留所有权条件之买卖，其出卖人之利益的保护，台湾地区“动产担保交易法”规定如下述：准用同法第17 条第3 项关于动产抵押的规定解决。其结果，善意买受附保留所有权条件之买卖标的者，不得以其善意受让，对抗附保留所有权条件之买卖的出卖人。

（二）不纯正保理与发生在后之延长的所有权保留间

在为买卖标的物之所有权的移转，而交付该标的物时，买卖双方可约定：在买受人给付全部价金前，出卖人保留其所交付之标的物的所有权。亦即以给付全部价金为所有权之移转的停止条件。此即台湾地区“动产担保交易法”上所称之附条件买卖。附条件买卖虽称为买卖，但在买卖双方之内部关系具有与动产抵押类似之担保性质。所以同法第30 条规定，同法第二章第17 条第2 项、第3 项及第18 条至第22 条关于动产抵押之规定，对于附条件买卖之出卖人及买受人准用之。是故，标的物所有权移转于买受人前，买受人如未经出卖人同意，转卖标的物于第三人，致妨害出卖人之权益者，出卖人得取回占有标的物（第1项第3 款）。出卖人取回占有前项标的物，其价值显有减少者，得向买受人请求损害赔偿（台湾地区“动产担保交易法”第28 条）。第三人善意有偿取得该标的物者，经出卖人追踪占有后，得向其债务人（附条件买卖之买受人）或受款人请求损害赔偿（准用同法第17 条第3 项）。然如终不能追回，则出卖人之担保权，将改以对善意第三人之《所有物返还请求权》或其《代位物》（台湾地区“民法”第881 条及899 条、最高法院1970 年度台上字第313 号民事判例）为其标的。出卖人事后如承认其买受人之转卖，其在买卖双方之效力与下述事前同意的情形相同。

反之，买受人如经出卖人同意，转卖标的物于第三人，则依附保留所有权条件之买卖的意旨，出卖人对买受之第三人无请求返还之权利。其为附条件之买卖之价金债权，保留买卖标的物之所有权构成之担保，应兑变为以其转卖价金为标的之担保。当该价金尚未清偿，则兑变为以该价金之应付账款为标的之担保。此为债权质权。33“称权利质权者，谓以可让与之债权或其他权利为标的物之质权”（台湾地区“民法”第900条）。“权利质权，除本节有规定外，准用关于动产质权之规定”（台湾地区“民法”第901 条）。“权利质权之设定，除依本节规定外，并应依关于其权利让与之规定为之”（台湾地区“民法”第902 条）。“以债权为标的物之质权，其设定应以书面为之（第1 项）。前项债权有证书者，出质人有交付之义务（第2 项）”（台湾地区“民法”第904 条）。

在该转化的过程中，没有时间上的空隙，可使原买受人能抢先将其转售之价金债权委托他人保理，并转让于保理人。所以，如试图将该应收账款（转卖之价金债权）转让于保理人。该转让属于他人之债权的买卖、担保信托或设质。在他人债权的买卖、担保信托或设质，其履行阶段涉及他人权利之无权处分。除符合善意取得之要件，第三人得善意取得外34“动产之受让人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵让与人无移转所有权之权利，受让人仍取得其所有权”（台湾地区“民法”第801 条）。此即动产所有权之善意取得。“动产之受质人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵出质人无处分其质物之权利，受质人仍取得其质权”（台湾地区“民法”第886 条）。此即质权之善意取得。上开规定所称，关于保护占有之规定，指台湾地区“民法”第948 条规定：“以动产所有权，或其他物权之移转或设定为目的，而善意受让该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。但受让人明知或因重大过失而不知让与人无让与之权利者，不在此限（第1 项）。动产占有之受让，系依第761 条第2 项规定为之者，以受让人受现实交付且交付时善意为限，始受前项规定之保护（第2 项）。”，其效力系于纯正权利人之承认。

纯正或不纯正保理之保理人受让其保理之应收账款的原因关系，固同称为保理合同，但其受让之原因关系在纯正保理为买卖，在不纯正保理为管理信托及担保信托。在管理信托及担保信托，其受托人（保理人）虽也受保理之应收账款债权的转让，但这只是其法律形式，在经济实质该应收账款债权仍属于委托人。是故，不纯正保理之保理人虽亦得以自己名义，收取保理之应收账款债权的清偿给付，但其收取之账款仍属于委托人所有。不过，保理人通过结算，得减除保理费用及其因保理合同而对委托人融资之款项及利息费用等。而后将其余额交付委托人。依保理合同之目的，原则上不得主张减除或抵销与该保理合同无关之其他欠款。35同前注26，§65 III 2.

（三）保理与发生在前之所有权保留

在保理合同缔结之前，附保留所有权条件之买卖已发生者，该二融资关系所涉之应收账款债权皆是买受人转卖经保留所有权之标的物发生的应收账款债权。该应收账款债权是担保附保留所有权条件之买卖之价金债权的担保物（权利质权）。如暂将保理人就其纯正或不纯正保理之应收账款债权，所享有之权利定性为担保信托之信托物，便因此产生担保物之竞合的问题：同一担保物，担保不同债权。于是，必须决定其受偿之优先顺位。36同前注26，§65 III 3.

在纯正保理，当保理人对委托人贴现其保理之应收账款债权时，实际上等于委托人已从保理人收现该应收账款债权。贴现时，保理人只有购买该应收账款债权，而无为该应收账款债权之债务人清偿债务之意思。所以，其贴现不构成第三人清偿。该应收账款债权不是因第三人清偿，依民法典第524 条第2 款，或在台湾，依台湾地区“民法”第312 条，法定承受债权人之权利，而是因债权之买卖而取得。因此，依台湾地区“民法”第352 条，对于债务人之支付能力，除契约另有订定外，债权之出卖人不负担保责任。出卖人就债务人之支付能力，负担保责任者，推定其担保债权移转时债务人之支付能力。该效力内容与民法典第767 条所定无追索权保理（纯正保理）基本上相同：“当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。”该法律效力不利于发生在保理前之附保留所有权条件之买卖的出卖人，对其买受人之转卖债权的担保利益。德国学说与实务认为在该保理，保理人已对委托人贴现其所受转让之转卖价金债权，并无不利于委托人之支付能力。不拓，为避免附保留所有权条件之买卖的出卖人因此受到不利，应确实使其能够得到该保理之贴现给付37同前注31，Rn.750.，以消除委托人可能自附保留所有权条件之买卖及保理人之贴现得到重复融资所造成过度扩张信用之财务风险。

（四）多数保理人的利益冲突问题

保理合同之基础的构成要件如限于约定：保理人就双方约定范围之委托人的应收账款负代为收取的义务。此为保理之原因关系。至于该应收账款债权之移转于保理人仅是委托人对保理人履行保理合同义务之结果。就同一应收账款的集合，如果委托人与多数保理人缔结保理合同，该保理合同互相并不具排斥效力。各保理人皆得依据委托人之授权，向该应收账款之债务人，请求清偿给付。然倘保理人中之一，已成功收到其债务人之清偿给付，在此限度，其相关之应收账款债务的请求权即因满足而归于消灭（民法典第557 条第1 款第1 目：债务已经履行时，债权债务终止；台湾地区“民法”第309 条第1 项：依债务本旨，向债权人或其他有受领权人为清偿，经其受领者，债之关系消灭。）。或为保理之目的，委托人有将该应收账款之集合或其中之一部分应收账款债权，转让部分保理人时，在应收账款受清偿或转让的范围，其他保理人对此部分，即因保理目的已达或保理之应收账款已不再归属于委托人，而不再能为委托人，提供保理服务。要之，就同一应收账款之集合，即使委托多数保理人管理或代收，委托人与各保理人签定之保理合同相互间在原因关系（即债）的层次，互不排斥。至在其履行的层次，则有如在二重买卖，出卖人已先对其中之一买受人履行时，对其余买受人即不再能为履行。该尚未履行之债务应依给付不能的规定处理。

（五）托收银行与保理银行间之利益冲突

托收银行与保理银行，就同一应收账款，受托代为收取应收账款时，相互间在原因关系（即债）的层次，互不排斥。不过，其中只有一个能完成代收或保理的使命。

（六）保理与其他对债务人融资者之概括转让间

保理人或其他银行对于同一债务人融资时，如要该债务人转让其对于他人之应收账款，则所转让之应收账款债权如果同一，便会发生重复转让38同前注26，§65 III 4.。因为债权之转让具有（准）物权效力，得对抗任何人。所以，重复转让之行为原则上不能皆生转让之效力。通常只有先受转让者得到受让之债权。这首先是指在让与者与受让者间之效力而言。由于债权之让与是权利之处分行为，其从事并不需债务人之参与，但因会影响债务人之抗辩及抵销有关的利益，且担心在转让后，债务人误向原债权人（让与人）为清偿，所以必须有通知债务人，其转让始对债务人生效的规定（民法典第546 条第1 款，台湾地区“民法”第297 条第1 项）。不过，这只是保护债务人之规定，不影响多数受让人间之债权的归属关系。受让人间依然是让与行为先生效者优先。另一个棘手的问题是，在债权之概括的让与，其让与之债权的特定容易遭遇困难。其次是，所让与之债权是既存担保之代位物时，该债权可能带有其所自之担保物的物上负担。例如经原出卖人同意，转卖附保留所有权条件之买卖标的物，而取得之应收账款债权，转为该保留之所有权的代位物，担保该附条件买卖之价金债权时，该转卖之应收账款债权，如概括转让保理人，不论是因纯正保理而买卖，或因不纯正保理而担保信托，保理人受让之该转卖之应收账款债权皆应带有权利质权之负担：担保附条件买卖之价金债权。该权利质权优先于纯正保理之让与担保或或不纯正保理之担保信托，而不是按其发生之先后定其受偿之优先顺位。然德国实务上似乎偏重保理人对于该转卖之应收账款债权的贴现，而忽视当初保留所有权之买卖条件，依贴现说（die Barvorschusstheorie）倾向于认为，保理人应优先于附保留所有权条件之买卖的出卖人，取得无负担之该应收账款债权39Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Band II·Halbband 2,Besonderer Teil,13.Aufl.,München 1994,§65 III 1;2 b);4;Klaus Bette und Magdalena Wessel in P.Derleder et all.(Hrsg.),Deutsches und europäisches Bank-und Kapitalmarktrecht,Springer-Verlag 2017,§31 Rn.41ff..。这虽然不尽然忠实于保留所有权之买卖条件，而有违约的情事。但德国学说与实务认为，在一般情形，让以管理收取应收账款为其专业之保理人，拥有完整的权利有助于其为其客户达成收取应收账款的任务。该成果让转卖保留所有权标的之转卖人，能提早在其买受人给付价金前，即对附保留所有权条件之买卖的出卖人给付价金，使其提早收现，从而有机会对其前手，争取到现金折扣。要之，保理服务整体提高含附保留所有权条件之买卖的相关产业之财务效率40Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Band II·Halbband 2,Besonderer Teil,13.Aufl.,München 1994,§65 III 1;Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Berlin 2006,Rn.750.。此为金融事业对经济之重要贡献。

六、保理人与第三债务人间之关系

这里所称之第三债务人，指保理人所受让之债权的债务人。41Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Berlin 2006,S.364 Anm.1.所以其间之法律关系主要依关于债权之让与的规定。当中首先是所涉债权依其性质、法律或债权人与债务人间之特约，是否得为让与。关于债权，如有不得让与之事由，就该债权，其债权人如勉强与保理人成立保理关系，转让该债权，原则上其转让不得对抗债务人。然在这种情形，因债权人对于保理人之债权让与仍然有效。所以，其结果是债务人得依其选择向原债权人或保理人为清偿。在该二种情形之一，其给付皆有清偿效力。42Klaus Bette und Magdalena Wessel in P.Derleder et all.(Hrsg.),Deutsches und europäisches Bank-und Kapitalmarktrecht,Springer-Verlag 2017,§31 Rn.37,46ff..其次，为让与对债务人之生效要件，债权之让与原则上需通知债务人对于债务人始生效力。此外按其通知时债权人与债务人之关系，决定债务人对于受让人得主张之抗辩权或抵销权。43同前注32，§65 IV.另有第三债务人之债务不履行的问题。44参见关丽、丁俊峰、包晓丽：《保理合同纠纷中基础交易合同债务人拒绝付款的司法认定》，载《法律适用》2019 年第23 期。

七、结论

保理为特种之专业的金融服务，其功能首先在于，接受委托为他事业管理其应收账款之收取工作。而后由之延伸对于委托人提供贴现之融资或进一步买断所受委托收取之应收账款债权。为方便该委托工作之处理，在保理合约往往约定，委托人将其委托收取之应收账款债权转让保理人。因此保理关系主要经约定为买卖或信托两种类型。分别称为纯正保理（Echte Factoring）或不纯正保理（Unechte Factoring）。

保理合同在发展上首先为债的关系，用以规定保理人与委托人间之债务关系。其约定内容为：（1）界定委托保理人收取之应收账款的范围。（2）保理人之融资或保付义务。负保付义务者，保理合同其实就是应收账款债权之买卖，当中应收账款债权之转让是出卖人义务之履行；不负保付义务者，保理合同其实就是贷放或消费借贷合同，当中应收账款债权之转让只是一种担保（权利质权或是担保信托）。（3）由于保理以架构约款概括界定转让之应收账款债权的范围，因此在其履行的层次，容易引起债权之重复转让。在这种情形，如何决定各受让人所受让之债权的受偿顺序成为棘手的问题。在融资担保之“先发生原则”（das Prioritätsprinzip）并不一直能够提供合理的规范结果。对附保留所有权条件之买卖，其转卖买卖标的物之应收账款债权对其出卖人的事先转让，与对该转卖之应收账款债权之保理人的事先转让间常发生冲突。他们所事先受让之债权的受偿顺序，在德国实务及学说认为，在纯正的保理，保理人所受让者优先。45同前注⑥，§31 Rn.2.（4）然保理人之委托人如果是附保留所有权条件买卖之转卖人，其出卖人附保留所有权条件本来取得之担保利益，应如何给予当有之保障，也是一个值得深思的问题。否则，偏向于保理制度之决定，可能使附保留所有权条件之买卖的动产担保类型，失去其存在可能性。