比较法视野下认定正当防卫之程序法问题研究*

卢建平 孙 平

一、引言

正当防卫是法律赋予公民的一项权利，是国家打击犯罪的补充力量。现代各国法律在赋予公民这一权利的同时出于对社会利益的保护，对该权利也作出了一定的限制。因此，正当防卫制度体现了保护个人利益和社会利益的双重价值。

当前，社会对正当防卫制度的关注大多集中在正当防卫构成条件的司法认定，尤其涉及防卫限度等问题。但是，正当防卫司法认定过程中也存在一些程序问题，例如，造成不法侵害人死亡的特殊防卫案件在侦查阶段就被认定，从当今刑事司法以控制犯罪和人权保障为理念的角度看，是否显得有些“过快过短”；另外，由于缺乏明确规定，涉及防卫的案件中适用的举证责任和举证标准存在差异，导致相似情节的案件受到截然不同的处理。①参见兰荣杰：《正当防卫证明问题的法律经济学分析》，载《法制与社会发展》2018 年第1 期。这些认定防卫案件过程中存在的认定阶段、证明责任和证明标准等问题，也引发了如何通过实现程序正义确保认定正当防卫实质正义的思考。

正当防卫在犯罪构成理论体系中是排除犯罪的正当化事由，而犯罪构成理论体系不仅为判断犯罪是否成立提供基本参照，也影响着刑事诉讼过程中证明责任分担，甚至排除犯罪程序的设置。在英文中，正当防卫又被称为“justifiable defense”，法文中，正当行为也被称为“被证明有理的事实”（“faits justificatifs”），都与动词“证明有理或证明合法”（英语justify 或法语justifier）有关。从这个角度讲，司法实践中认定正当防卫的正当性需要程序保障和证据证明。

在外国刑法中，以德日大陆刑法为代表，犯罪构成理论体系采取犯罪行为符合性、违法性和有责性的“三阶层”递进式理论。正当防卫属于法定的违法阻却事由，即正当防卫不具有违法性，从而排除犯罪，不负刑事责任。显然，正当防卫是被置于犯罪构成要件之内评价的。

法国也是大陆刑法国家之一，与德日“三阶层”理论不同，法国通说的犯罪构成理论体系建立在“行为-行为人”二元论基础上，犯罪行为由法律要件、事实要件和心理要件构成；犯罪行为人，涉及刑事责任，包括刑事责任人、刑事责任的承担和不负刑事责任的事由，后者分为不负刑事责任主观事由和客观事由，正当防卫属于不负刑事责任的客观事由。②参见孙平、博胥康：《法国犯罪二元论体系概述：行为和行为人》，载《刑法论丛》第11 卷，第303-320 页。从结构上，法国的犯罪构成理论既没有像德日犯罪构成理论那样突出递进式逻辑，也没有像英美刑法那样强调正当防卫在诉讼背景下的抗辩特征。但是，正当防卫仍是置于犯罪构成体系中评价。

以美国为代表的英美刑法，犯罪构成理论采取犯罪本体要件和排除合法辩护的“双层模式”。正当防卫是公民在刑事诉讼中一项合法的辩护理由，防卫行为首先符合犯罪本体要件，是客观上具有犯罪特征的行为，然后通过合法辩护排除行为人刑事责任。因此，正当防卫也是置于犯罪构成体系之中评价。

我国的犯罪构成理论借鉴苏联模式，采取耦合式的“四要件”说。某个行为只要满足了犯罪客体、客观方面、犯罪主体、主观方面四个要件就构成犯罪。正当防卫，作为排除犯罪的正当行为，是在犯罪构成要件体系之外单独评价，并且要满足一定的客观和主观条件才能成立。

无论正当防卫在犯罪构成理论之内或之外评价，从刑事诉讼程序角度而言，则存在在追诉和打击犯罪过程中的哪个阶段，开始对是否存在排除犯罪的正当化事由作出实质性判断和由谁来举证的问题。

犯罪构成理论体系的不同思维模式，以及各法系的不同诉讼模式，反映在排除违法性的阶段和举证责任上，也有所不同。本文将通过比较大陆法系、英美法系以及我国犯罪构成理论对正当防卫认定程序和证据规则的影响，从理论上探讨通过合理设置程序规则，加强正当防卫制度在我国刑事司法中的应用问题。

二、正当防卫的审前认定程序

正当防卫是排除犯罪的正当事由，一般在刑事诉讼的审前和审判程序中均可以提出和认定，从而排除刑事责任。③参见孙道萃、黄帅燕：《从程序法角度看正当化事由的出罪机制》，载《东南司法评论》2012 年卷，第204-206 页。在审判阶段提出正当防卫抗辩，各法系对此的做法基本一致，主要差异集中在审前，即侦查机关是否有权认定正当防卫，从而撤销案件。这种差异受犯罪构成理论体系差异的影响，也与警检之间关系与分工不尽相同有关。

（一）大陆法系警检一体制

1.受限制的不起诉裁量权

大陆法系刑事诉讼奉行职权主义模式，在侦查、起诉阶段，强调警察、检察官的职权作用；在诉讼中，控、辩双方均是当事人，处于诉讼主体地位，审判机关享有审判犯罪的主导权，可以自行调查，不受当事人主张或证明的约束，追求发现实体真实。④参见宋英辉等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006 年版，第17 页。

大陆法系国家诸如德国、法国，实行警检关系一体制，⑤参见陈卫东、郝银钟：《侦、检一体化模式研究——兼论我国刑事司法体制改革的必要性》，载《法学研究》1999 年第1 期。检察官负责指导和监督警察的侦查活动。以法国为例，在追诉犯罪的过程中，司法警察负责初步调查犯罪，并在结束后将调查结果报送共和国检察官，由其审查案卷，作出是否追诉的决定。共和国检察官在行使起诉裁量权前，可以随时听取被追诉人、被害人及他们律师的意见（《刑事诉讼法典》第77-2 条）。共和国检察官要审查追诉的合法性和适度性（opportunité）。适度性是法律赋予检察官追诉的自由裁量权。合法性要求追诉具有法律依据和可受理性，可受理性是指不存在公诉灭失的原因（嫌疑人死亡、已宣判、赦免等），有法律依据涉及存在违反刑法的犯罪和犯罪事实。因此，检察官不但要审查犯罪是否成立，还要审查是否存在案件实体的免责原因，其中包括是否存在正当行为。如果存在正当防卫的情节，无需追究刑事责任，共和国检察官将作出“归档不究”（不予立案）的决定。⑥See Jacques Borricand,Anne-Marie Simon :《Droit pénal et procédure pénale》,Sirey,2004 4ème éd,p.250.根据“追诉适当”原则，法国检察官享有相当的起诉裁量权，对于一部分轻罪也可以决定不予立案，或者采取追诉的替代措施。另外，法国《刑事诉讼法典》规定，在检察官作出不予立案的情况下，任何报案人员可以向总检察长寻求救济，如果后者认为报案人的请求有理，则依法命令检察官追诉，反之则驳回相关请求（第40-3 条）；被害人也可以通过直接向刑事法院提起附带民事诉讼，成为民事当事人，自动发起公诉。重罪案件由预审法官预审，如果预审法官认为存在正当化事由，则通过说明理由的裁决作出不予起诉决定。预审法官作出的不起诉决定是司法决定，所有当事方均可提出上诉。

由此可见，在审前程序中，大陆法系国家的追诉主体主要是检察院，依法行使广泛的自由裁量权，检察官在提起公诉前对案件进行全面审查，决定案件的分流走向。也正是在审查起诉阶段，开始对正当防卫存在与否作出实质性判断。在这种非抗辩式程序中，法国检察官不试图赢取案件，而只是发现事实真相。⑦参见［美］爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽等：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社2002 年版，第124-125 页。当事人对不起诉的决定可以提起复议或直接向法院寻求救济。因此，检察官的不起诉裁量权受到一定制约。

2.不起诉决定的性质

大陆法国家的检察机关具有双重性质，一方面在机构设置上实行长官制，下级服从上级领导，全国设有统一的检察系统，总检察长隶属司法部部长领导，因此具有行政机关特征；另一方面在业务和培训上同属司法职业共同体，与法官保持密切联系。例如，法国检察官被称为“站着的法官”，因此，检察院也如同法院一样被称为司法机关。虽然案件调查阶段具有强烈的职权主义特征，但检察官在审查具体案件时还是保持中立，对案件进行全方面审查，在作出决定前可以随时听取案件各当事方的意见。对不起诉决定，可以申请复议；受害人也可以直接向法院起诉，寻求救济。因此，不起诉决定不仅具有分流案件、管理司法的行政特征，也具有按照司法化程序作出中立裁决的司法特征。

（二）英美法系警检分离制

英美法系的刑事诉讼奉行当事人主义模式。控诉犯罪的检察机关作为原告，与被告在诉讼中处于对等的地位，法官像是居中的裁判员，基于控、辩双方的对抗作出判决。这种模式建立在辩方享有强大调查权和举证能力等保障基础之上。

1.不受限制的不起诉决定

以美国为例，警察和检察官之间没有隶属关系，检察官无权指挥警察，多数情况下二者之间是分工协作的关系，一般警察负责侦查，检察官负责起诉。美国警察的职责旨在收集犯罪证据，如果证据不足、罪行轻微，将不予立案；如果确认不曾犯罪者，就予以释放；如果需要移送起诉，则在侦查终结后向检察机关报告，由检察官决定是否起诉，⑧参见李明、林明凤：《美国警察刑事自由裁量权考察》，载《江西公安专科学校学报》2010 年第3 期。而不涉及对正当行为作出排除刑事责任的判断。检察官在审查起诉时享有非常广泛的自由裁量权。检察官根据警察收集到的证据，按照法定的证据标准决定是否起诉或建议大陪审团起诉，不受警察意见的左右。⑨同前注④，第159 页。根据指控时呈现的事实，检察官决定证据是否足以支持任何的刑事指控，并就司法利益和有限的资源，决定刑事指控是否适当。罪行的严重程度和证据的证明力是影响指控决定的最重要因素。⑩同前注⑦，第274 页。美国2017 年《联邦起诉职能刑事司法标准》第3-4.3 条列举了影响起诉裁量的因素，其中包括“检察官怀疑被告人确实有罪”。如果检察官相信嫌疑人的解释，即使没有证据佐证嫌疑人的陈述，检察官也可能决定放弃起诉。⑪同前注⑦，第256 页。对检察官的不起诉决定，不得申请复议，而且被害人也不能直接向法院起诉。这点也反映出美国检察官的不起诉裁量权几乎不受任何制约。

在美国，许多以重罪逮捕的被告人未受到检察官指控或在审判前案件被驳回，剩下的案件绝大部分通过有罪答辩被解决。最可能去审判的是事实或法律不清楚的案件，其中包括正当行为事实不清的案件。⑫同前注⑦，第436 页。

由此可见，如果防卫事实清楚，检察官确信嫌疑人无罪，则可以行使不起诉的自由裁量权。大陪审团的起诉审查也是如此。如果防卫事实不清，而公诉机关认为嫌疑人有罪，则存在两种可能：一种是嫌疑人没有证据能够支持无罪抗辩，则可能通过选择有罪答辩，换取从轻处罚；另一种是嫌疑人认为有证据支持无罪抗辩，那么案件将会被移交法院审理。根据《联邦刑事诉讼规则》，在审前开示证据过程中，仅限于“不在犯罪现场”“精神失常”和“执行公务”三种积极抗辩，正当防卫事由不在审前开示的抗辩证据之列。⑬参见宋英辉等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006 年版，第185-186 页。孙长永：《美国刑事诉讼中的证据开示》，载《诉讼法论丛》第2 卷，法律出版社1999 年版，第234 页。在审判阶段，辩方通过开示正当防卫的抗辩证据，与控方的犯罪指控形成交锋，由法官对是否成立正当防卫作出实质性判断。但是实践中，被告人如果以正当防卫相抗辩，抗辩双方可以通过开庭前的准备程序进行争点整理，以明确双方的基本争点，便于法庭审理时集中于这些争点问题之上。只有当被告人在审前开示证据与争点整理程序中针对指控犯罪做出“无罪答辩”时，才会现实地产生控方履行证明责任的问题。⑭参见孙长永、黄维智、赖早兴：《刑事证明责任制度研究》，中国法制史出版社2009 年版，第76-77 页。

2.不起诉决定的性质

美国检察院的设置分为联邦、州和地方三级，但彼此之间没有上下级隶属关系，因此不存在大陆法系国家那样统一、独立的检察系统。联邦司法部相当于联邦检察机关，司法部长就是总检察长，各级检察机关是各级政府法律事务和检察业务的部门。

美国检察官享有广泛的起诉裁量权，相关的刑事规则没有明确规定审查起诉是否涉及包括正当行为在内的排除刑事责任事由的审查，只是强调“怀疑被告人有罪的证据”是检察官考虑的重要因素之一，因此，这种审查存在很大不确定性。另外，美国检察官享有“不得复议”的不起诉裁量权，被害人在不起诉的情况下也不能直接向法院寻求救济，因此，检察官的不起诉决定带有强烈的行政色彩。

鉴于美国刑事诉讼注重程序正义，在审前程序中，更侧重犯罪本体要件的调查和收集，在审理阶段，则是提出防卫抗辩事由和判断犯罪成立充足责任条件的真正阶段。这样的程序设计充分体现了英美法系犯罪构成本体要件和合法辩护“双层模式”的特征。

（三）我国警检分工配合制约制

1.兼具两大法系的特征

我国刑事诉讼也采用职权主义模式，司法机关在诉讼过程中起主导作用，可以自行调查，注重追求实质正义。我国也实行警检分离的制度，公安机关履行侦查职能，检察机关主要履行审查起诉职能。我国刑事诉讼法规定，警检之间是分工、配合和制约的工作关系。检察机关是法律监督机关，对刑事诉讼活动行使法律监督。另外，由于正当防卫在犯罪构成四要件之外单独评价，反映在刑事诉讼程序上，就是在侦查、审查起诉和审判各个阶段，相关机关都有权对正当防卫的成立与否作出实质性评判。

具体而言，根据我国《刑事诉讼法》，在侦查过程中，如果侦查机关发现存在正当防卫、不应对被告人追究刑事责任，则应当撤销案件（第163 条）。检察机关对公安机关的立案和侦查活动行使监督权，在实践中可以提前介入，指导公安机关办理正当防卫案件。在审查起诉阶段，如检察机关认为存在正当防卫，则应当作出不起诉的决定（第177 条和第16 条第6 项）；如果存在防卫过当，不需要判处刑罚或免除刑罚，则可以作出不起诉的决定（第177 条，《刑法》第20 条第2 款）。如果公安机关认为检察机关不起诉的决定有错误，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。如果被害人对不起诉决定不服，可以向上一级检察院提出申诉，如果对维持不起诉的决定不服，还可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。

由此可见，虽然我国警检分别是独立的机关，但在认定正当防卫上，除了工作分工之外，还有相当程度的配合和相互制约关系。检察机关的不起诉决定的性质与大陆法国家相仿，兼具行政性和司法性特征，而且也受到来自不同方面的制约和监督。

2.与两大法系主要区别与评析

与其他法系的主要区别在于，我国侦查机关在侦查阶段可以对正当防卫作出实质性认定。这种做法受我国犯罪构成理论体系的影响，而且从效率和节约资源等角度看，也并无不妥。但是，在侦查阶段对正当防卫作出实质性认定，尤其涉及造成伤亡的特殊防卫案件时，是否符合程序正义的要求有待进一步探讨。

为了打击犯罪、追究犯罪人的刑事责任，要经过侦查、审查起诉和审判一系列诉讼程序才能定罪量刑，死刑案件还要经过死刑复核程序，而且整个程序中要注重遵循无罪推定、保障辩护权等基本诉讼原则。正当防卫是排除犯罪的正当化事由，情节往往比较复杂，需要通过证据证明，那么在判断过程中也应当多一道工序，尤其在认定一个造成伤亡的行为属于不负刑事责任的正当行为时，应当经过更为复杂的司法化审查程序。司法化程序的主要特征表现为，保障辩护权、控辩双方武器平等，突出程序的对抗性，对决定不服可以寻求上诉等救济。现代化的刑事诉讼理念要求司法化程序体现在刑事诉讼的各个阶段。即便正当防卫的事实清楚，也应当如此。

从这个角度讲，审前统一由检察机关在审查起诉阶段对涉及防卫案件作出实质性审查，更符合程序正义的要求。理由如下：

（1）认定正当防卫需要一个更为复杂的过程。我国《刑法》总则中，除了第13 条“情节显著轻微危害不大”不认为是犯罪和第16 条“不可抗力意外事件”不是犯罪之外，不负刑事责任的事由包括正当防卫、紧急避险、精神病和未成年。在精神病和未成年的情形下，行为人实施的行为客观上给社会造成危害，只是由于行为人个人精神和年龄原因，不认为是具有刑事责任能力的人，因此不负刑事责任。在外国刑法上，这些事由又被称为不负刑事责任的主观事由或可宽恕的事由。这些事由通过法定程序作出技术鉴定，经过确认和核实，就可以成为免责证据，由此做出不负刑事责任的判断。

正当防卫和紧急避险同属刑法上的正当行为，它们形式上造成客观损害，却是通过事实证明具有正当性的行为。以正当防卫为例，防卫行为需要符合正当防卫的主观和客观条件才能成立，具体而言要具备防卫起因、防卫意图、防卫对象、防卫时间和防卫限度五个条件。因此，需要通过调查取证，对成立条件加以证实，从而认定成立正当防卫。相较于其他不负刑事责任的主观事由，认定成立正当防卫需要一个更为复杂的过程。

（2）正当防卫制度兼顾公民个人权利与社会利益的保护。从实体法角度，正当防卫是法律赋予公民的一项权利，法律在赋予公民在法定条件下行使正当防卫的同时，也从社会利益的角度，对防卫权的行使设立了必要限度，以防止防卫权的过度和滥用，避免对社会利益造成侵害。从程序法角度，我国刑事诉讼法的现代发展以惩制犯罪与保护人权相结合的司法理念为目标。对防卫行为的判断过程，意味着一方面保障防卫人的辩护权得到充分行使，另一方保障社会利益不受过度防卫行为的损害，一旦被防卫人对正当防卫的认定不服，应有司法救济的必要管道。

（3）审查起诉阶段比侦查阶段更具司法化程序特征。《刑事诉讼法》自1979 年以来经过三次修改，各项程序制度日臻完善，尤其辩护律师的介入提前至侦查阶段，他可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见（第38 条），而且他提出的书面意见，应当附卷（第161 条）。在审查起诉阶段，不但嫌疑人可以委托辩护人、被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，也可以委托诉讼代理人（第46 条）。检察院审查案件时，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷（第173 条）。

由此可见，相较于侦查阶段，审查起诉阶段中控、辩双方的对抗性明显加强。被防卫人的代理人自审查起诉阶段可以介入，向检察官提出意见。检察院应当听取防卫人的辩护人和被防卫人的代理人的意见，可以要求侦查机关补充侦查，或依据职权自行调查，认定是否存在正当防卫，作出起诉或不起诉的决定。如果对不起诉决定不服，可以向上一级检察院和/或人民法院寻求救济。而且，如果公安机关认为不起诉的决定有错误，也可以要求复议和提请复核。这一点也是我国不起诉制度与其他两大法系的不同之处，体现了我国警检分工配合制约的机制。但是，如果在侦查阶段由公安机关认定成立正当防卫并撤销案件，而被防卫人对此不服，那么只能向上级公安机关提出行政复议。

鉴于我国司法制度同大陆法国家的职权主义模式更相近，刑法理论界对大陆法系三阶层犯罪构成理论的研究不断深入，刑事诉讼改革也比较多地受到英美法系诉讼制度的影响，因此可以借鉴两大法系中的制度经验，在保持我国固有制度特色的基础上，对我国正当化行为的认定程序做出相应调整和完善。我国学界也注意到了警检相互制约的工作机制容易造成控诉能量内耗并且影响国家追诉权的统一有效行使，建议强化检察机关对警察机关的侦查监督制度，加大对公安机关刑事立案和撤案的监督力度。⑮参见陈卫东：《侦检一体化与刑事审前程序的重构》，载《国家检察官学院学报》2002 年第1 期；卞建林：《论我国侦查程序中检警关系的优化——以制度的功能分析为中心》，载《国家检察官学院学报》2005 年第3 期；龙宗智：《评“检警一体化”兼论我国的检警关系》，载《法学研究》2000 年第2 期；宋英辉、张建港：《刑事程序中警、检关系模式之探讨》，载《政法论坛》1998 年第2 期。笔者对此持赞成意见，具体到正当防卫的出罪案件中，就是将正当防卫案件在审前统一由检察机关审查，即便涉及特殊防卫的案件事实清楚，也应由公安机关提出正当防卫不负刑事责任的意见，由检察院审查认定。这样的程序设置既保持了我国职权主义模式的诉讼特征，突出了检察机关审查排除犯罪的正当行为的主导权，审查过程也借鉴了英美法系国家的对抗性程序，更具司法化特征，从程序上彰显对人之生命权、辩护权与正当防卫权的重视与保障。

三、正当防卫的证明责任

（一）大陆法系国家

1.证明责任的分配

大陆法系中，以德日为代表的刑法理论认为，根据无罪推定以及任何人不必自我归罪的原则，证明责任一般由控方承担，辩方通常不承担证明责任。控诉方通常只对犯罪构成该当性承担证明责任，行为一旦符合该当性，就可推定具备违法性和有责性，而无需证明违法性和有责性。而由该当性推定成立的违法性和有责性出现疑问时，不论这种疑问的产生是因被告人的主张和举证而引起，还是因控诉方提出的证据而引起，都应当由控方承担说服责任，如果控方不能排除这些疑问，法官应作出有利于被告人的判决。⑯参见李静：《犯罪构成体系与刑事诉讼证明责任》，载《政法论坛》2009 年第4 期。对于正当防卫等违法阻却事由，亦是如此，如果存在正当防卫阻却违法事由的怀疑，被告人无需承担证明责任，由控方证明不存在正当防卫。

日本沿袭德国刑事证明责任分配制度，通说意见和司法实践都认为犯罪构成事实和排除违法阻却事由均由控方承担证明责任，并承担举证不能的不利后果。对正当防卫等证明事实，采取“举证必要”的概念，即“若不证明某事实将受到不利判断的当事人，为了避免对其不利，有提出证据证明该事实的义务”，即“提出证据的责任”或“立证的负担”，该立证的证明，达到推定命题可疑的程度即可。与固定分配给控方的举证责任不同，举证必要是变化的，随着诉讼的发展在当事人之间来回转移。⑰同前注④，第605 页。

法国刑法理论上存在正当防卫举证责任的争论。有的学者认为，根据无罪推定原则和举证责任的一般规则，对不法侵害的现实性、不法性以及防卫的必要性、适度性的证明，应当由追诉方即检察院承担证明责任，证明是否具备法律规定的条件。⑱Bernard Bouloc :Droit pénal général,Dalloz,2005 19ème éd.,p.343.但是，通说和法国司法判例都认可的一般规则是，被追诉人承担证明不法侵害和防卫行为的举证责任，⑲Jean Pradel:Droit pénal général,Cujas,1994 9ème éd.,p.374.并且在存疑情况下，承担举证不能的不利后果。⑳Jacques Leroy :Droit pénal général,L.G.D.J.,2012 4ème éd.,p.182.法国刑法对正当防卫举证责任的分配作出规定，《新刑法典》第122-6 条规定，“实施下列行为被推定为正当防卫：1.夜晚击退通过破门、暴力或诡计进入住宅的行为；2.对盗窃或暴力抢劫的行为人实施的防卫行为。”由此可见，原则上由被追诉人承担正当防卫的举证责任，但是在刑法规定的例外情况下，即法定推定正当防卫的情形下，由追诉方承担不存在正当防卫的举证责任。法国司法判例采取“简单推定”的做法，它可以在有相反证据时消失。因此，如果控方能够证明，业主或住户以为人身或财产受到威胁而在既无实际必要也无紧迫、严重危险的情况下实施了暴力行为，则排除正当防卫。例如，被告人看见有人夜间翻墙进入其住宅的花园，便开枪打伤入侵者，经控方调查显示，在被告人业主朝天开第一枪后，陌生人已向大门方向逃跑并躲在一棵树下面，因此防卫行为因不存在紧迫危险而不具现实的必要性，因此不成立正当防卫。211942 年7 月8 日第88 号刑事判决公告，《法国刑法典》，法国Dalloz 出版社2004 年版，第125 页。

2.证明程度

在德日法等大陆法国家，证据的证明力并非由法律事先规定，而是经法官自由判断决定，即采取法官“自由心证主义”，建立内心确信。“内心确信”是大陆法国家普遍确立的定罪标准，也就是证明被告人构成犯罪的证明标准。法律不对裁判者形成内心确信的理由作出任何要求，对案件事实的认定完全交由裁判者根据经验、理性和良心，在遵循无罪推定、疑罪从无等原则的前提下，根据其从法庭审判过程中所形成的主观印象，进行自由裁判。22参见陈瑞华：《刑事诉讼中的证明标准》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2013 年第3 期。

（二）英美法系国家

1.证明责任的分配

在英美法系中，以美国为代表的国家以犯罪构成理论作为证明责任的分配标准。控方一般只证明被告人行为符合犯罪构成本体要件，即可推定被告人具有现实责任基础；如果辩方不抗辩，犯罪即告成立。成立犯罪除应具有犯罪本体要件外，还须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。如果辩方能提出被告人不具有责任能力、行为正当合法或其他可宽恕情形的合法抗辩，便可不负刑事责任。因此，辩方承担合法辩护的证明责任。合法辩护即“积极抗辩”，分为正当化事由与免责事由两大类。23参见储槐植、江溯：《美国刑法》，北京大学出版社2012 年版，第29-30、55 页。正当防卫是正当化事由的积极抗辩。

美国证明理论中存在三种责任：一是主张责任，即提出诉讼主张或请求的责任；二是举证责任，即当事人对自己的主张，有依法向陪审团或法官提出证据的责任，并承担不提出证据所导致主张被驳回或不予考虑的后果；三是说服责任，即运用证据说服事实的审判者相信自己主张的事实是真实的，因而其主张在法律上是成立的，并承担未尽说服责任所导致的败诉后果。后两种责任合称“证明责任”。被告人对构成自己独立主张的实体法事实承担提供证据的责任。如果确实主张了正当防卫“积极抗辩”所依据的事实，则有责任向法院提供证据。24同前注④，第218-220 页。

正当防卫事实的证明责任承担存在三种观点：第一种认为辩方承担说服责任，即应以优势证据说服陪审团；第二种认为控方应以排除合理怀疑程度证明包含正当防卫不存在的犯罪要素，辩方既不负说服责任，也不负提出证据责任；第三种观点认为辩方仅负提出证据责任，不负说服责任，从而就正当防卫只须证明致使控方的主张存有合理怀疑程度即可。控方承担不存在正当防卫的说服责任，但辩方如未能提出存有正当防卫怀疑的证据时，则正当防卫事实被推定不存在。25参见龙宗智主编：《刑事证明责任与推定》，中国检察出版社2009 年版，第278 页。关于正当防卫的抗辩，美国几乎所有州都要求被告人承担提供证据责任，控方承担反驳“正当化事由”的说服责任。26同前注⑭，第60-61 页。

2.证明程度

美国对“证明标准”有明确的要求，证明标准泛指一切证明活动所要达到的程度。最高证明标准是“排除合理怀疑”，控方对指控犯罪事实的证明就适用该证明标准。“排除合理怀疑”，相当于达到95%以上的可信度，控方对于犯罪事实的全部构成要素都需要证明到如此程度。被告人承担提供证据责任时的证明适用“优势证据”的标准，“优势证据”是指支持某一待证事实存在的证据较之那些证明该事实不存在的证据而言，在证明力方面具有明显的优势。在可信程度上，“优势证据”一般被认为相对于具有50%以上的可能性。27同前注。

（三）我国的处境与借鉴

我国理论界大多支持“辩方举证说”的观点，也有部分学者支持“控方举证说”。

“辩方举证说”认为，根据“谁主张谁举证”的法谚，“存在正当防卫”是新的主张，那么提出方就应该对该主张承担证明责任，28参见陈瑞华：《刑事诉讼中的证明责任问题》，载《警察法学》2013 年第1 期；参见孙长永、黄维智、赖早兴：《刑事证明责任制度研究》，中国法制史出版社2009 年版，第232-233 页。有的学者认为辩方承担提供证据、推动诉讼的推进责任，并非最终结果的责任；29参见陈光中、陈学权：《中国语境下的刑事证明责任理论》，载《法制与社会发展》2010 年第2 期。李蓉、宋家骏：《论正当防卫的证明责任》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2019 年第3 期。反对者则依据无罪推定原则认为，刑事诉讼中被告人不负证明责任，所以要求辩方证明“存在正当防卫”无异于要求被告人自证无罪，从而违背无罪推定原则和疑罪从无原则，30参见陈卫东：《新〈刑事诉讼法〉中的举证责任》，载《中国律师》2012 年第8 期。也有的学者认为控方承担举证责任，而辩方行使举证权利，不能把二者混为一谈。31参见顾永忠：《论我国刑事公诉案件举证责任的突破、误区及理论根基》，载《甘肃社会科学》2015 年第2 期。

笔者认为，根据无罪推定原则，控方承担证明犯罪的举证责任，这也是我国刑事诉讼贯彻的一般规则，而且也符合“谁主张谁举证”的原则。鉴于我国实行犯罪构成四要件模式，正当防卫在犯罪构成之外进行评价，因此作为一个独立的主张提出，根据“谁主张谁举证”，辩方也有必要承担相应的举证责任。如果完全由控方举证，即控方不仅要证明犯罪构成，还要证明排除存在正当事由，这不仅不符合我国犯罪构成理论的要求，也无疑要消耗更多的司法资源，而且控方还要承担举证不能疑点利益归嫌疑人的风险。如果经调查防卫事实仍真假不明，受“死者为大”的文化心理影响，这种做法也不一定能为国人所接受。如果完全由辩方举证，鉴于控辩双方在刑事诉讼中地位不平衡，辩方举证能力有限，会因举证不利而使得正当防卫远离实质正义。因此，如何设置方便辩方举证的规则，从而增加司法认定正当防卫的可能性，使防卫人在法律上更加有效地享受该权利，也是需要进一步思考和解决的问题。

结合我国现有刑事诉讼模式和特征，笔者认为正当防卫案件的举证责任分配，在审前程序和审理程序中有所不同。

1.审前阶段

我国审前程序带有强烈的职权主义特色，注重查明真相，追求实现实质正义。根据我国《刑事诉讼法》的规定，侦查机关和起诉机关既依法调查收集证实犯罪嫌疑人的有罪证据，也收集证实其无罪的证据（第52 条）。根据无罪推定原则，嫌疑人无需自证无罪，他可以在接受侦查人员讯问时作出无罪的辩解，回答后者提出问题（第120条）。另外，嫌疑人可以聘请律师辩护人为其辩护，提出无罪的材料和意见（第37条）。鉴于追诉机关对调查和审查案件享有绝对的主导权，目的是发现事实真相，因此，追诉机关实际上承担了大部分防卫证据的收集工作。2020 年8 月28 日最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）中要求，“公安机关在办理涉正当防卫案件时，要依法及时、全面收集与案件相关的各类证据，为案件的依法公正处理奠定事实根基。取证工作要及时，对冲突现场有视听数据、电子数据等证据材料的，应当第一时间调取；对冲突过程的目击证人，要第一时间询问。取证工作要全面，对证明案件事实有价值的各类证据都应当依法及时收集，特别是涉及判断是否属于防卫行为、是正当防卫还是防卫过当以及有关案件前因后果等的证据。”由此可见，公安机关作为侦查机关，在收集各类证据方面发挥主要和重要的作用，其绝对优势地位是辩方律师难以企及的。

嫌疑人可以向追诉机关提出正当防卫的辩解；辩护律师可以在享有的权利范围内，发挥其调查取证的补充作用，在审前提出正当防卫的意见和材料，由追诉机关根据掌握的证据判断是否属于不应追究刑事责任的正当防卫。上述《指导意见》还要求“全面审查事实证据，认真听取各方意见，高度重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的正当防卫或者防卫过当的辩解、辩护意见，并及时核查，以准确认定事实、正确适用法律”。因此，在这一阶段，追诉机关和辩护人都有收集正当防卫证据的责任和义务。但是，我国刑事诉讼法并没有要求辩护人及时告知追诉机关属于正当防卫的证据，因为应及时告知的特定证据仅限于嫌疑人不在现场以及不负刑事责任的未成年和精神病的证据（第42 条）。如果辩方在庭审阶段提出正当防卫的证据，这无疑增加了审判阶段对抗性的特征。

笔者在上文中建议将正当防卫的出罪案件在审前统一由检察机关审查，那么检察机关既要汇总正当防卫的证据，也要从中立客观的角度对证据作出判断，为此它可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料，必要时可以退回公安机关补充侦查或自行侦查。如果检察机关经审查认为不成立正当防卫，应追究行为人的刑事责任，向法院提起公诉，那么在审判阶段，检察机关将承担控诉犯罪的证明责任。

2.审判阶段

在审判阶段，我国刑事诉讼借鉴了一些英美国家当事人主义的诉讼特色，控辩的对抗机制有所加强。刑事诉讼法赋予辩护人会见权、阅卷权、调查取证权和申请调查取证权等权利保障。《刑事诉讼法》明确规定，公诉案件中控方承担被告人有罪的举证责任（第51 条）。如果法院对证据有疑问，则有义务对证据进行调查核实（第196 条）。但是，立法上并没有明确规定正当防卫证明责任的分配和证明标准。

实践中，大多根据“谁主张谁举证”的原则，由辩方承担正当防卫的证明责任，并承担不能证明的败诉后果。这种做法虽然有其理论上的依据，但是由于控辩双方地位和举证能力不平等，在辩方不能举证或经举证后仍然防卫事实不明的情况下，基本都由被告人承担不利后果，这也是司法实践中正当防卫认定率低的原因之一。为了改善辩方处境，笔者认为可以借鉴外国刑法中的经验，通过立法举措，分配某些犯罪的举证责任，减轻辩方举证负担，同时在司法实践中加强无罪辩护的辩护权保障。

（1）立法措施

①法律推定之设想

上述比较研究显示，法国等采取辩方举证的国家，在法律中对某类具体犯罪作出举证责任倒置的分配规定，在一定程度上减轻了辩方的举证责任。例如，法国刑法将反击“夜晚通过破门、暴力或诡计进入住宅的行为以及盗窃或暴力抢劫的行为”推定为正当防卫，从而规定了由控方证明不存在正当防卫的例外规则。

为了协调控辩双方诉讼地位的不平衡，从减轻辩方举证责任的角度，可以借鉴两大法系在举证责任分配中运用的推定制度，在立法上明确针对某些犯罪实施正当防卫的举证责任的分配规则。推定是指根据法律规定或者经验法则，由一个已知事实，或曰基础事实，推导出另一个未知事实，即推定事实。32参见宋英辉、何挺：《我国刑事推定规则之构建》，载《人民检察》2009 年第9 期。罗马法中有关于推定的最早成文规定，如今在两大法系中，推定制度被广泛应用于立法和司法活动，成为证据制度的重要组成部分。推定本质上属于一种证明责任分配制度，即一方只要证明基础事实成立，另一方如果不反驳，那么作为其自然结果的推定事实就成立；另一方如果反驳，就要承担相应的举证责任。推定只是一种较大的可能性，并非确定的事实，其准确性低于证明，因此可以被相反的事实推翻。

在我国的刑事立法和司法实践中，推定制度并不罕见。例如，《刑法》第395 条的“巨额财产来源不明罪”，规定如果国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大又不能说明来源，那么差额部分视为非法所得，将追究刑事责任。可见只要行为人不能说明差额收入来源的事实成立，就推定差额部分为非法所得，构成犯罪。行为人若不想受到犯罪指控、承担刑事责任，就必须承担举证责任，证明差额收入来源。司法实践中的推定制度更是随处可见，著名的“无罪推定原则”，就是刑事诉讼活动的一项基本指导准则，而且司法解释中也存在相当数量包含推定规则的规定，为司法机关认定某些犯罪提供了实践操作标准。法律所确立的这些推定规则都有一个共同的特点：对于犯罪构成的某一要件事实，在检察机关能够证明基础事实存在的前提下，法律免除了检察机关的证明义务，将其视为推定事实，从而直接确认该项事实的存在，33参见陈瑞华：《刑事诉讼中的证明责任问题》，载《警察法学》2013 年第1 期。并且该项事实可在相反证据出现时被推翻。由此可见，通过推定制度，可以有效地打击危害社会的犯罪行为，节约司法资源，最大限度地接近实质正义。随着法治发展，通过对刑事司法经验的总结，我们也可以尝试建立有利于被告人的“法律推定”制度。34参见陈瑞华：《刑事诉讼中的司法证明规则》，载《法学论坛》2003 年第4 期。

正当防卫成立的防卫起因、意图、时间、对象和限度五个条件中，防卫起因和意图是两个主要的前提条件，因为不法侵害是正当防卫的前提和起因，防卫意图赋予了行为正当性特征；而后三个条件是在前两个条件的基础上对成立正当防卫提出时间、对象和限度的“准确度”要求。正当防卫又分为一般防卫和特殊防卫。笔者认为，由于特殊防卫针对严重危及人身安全的暴力犯罪，后者具有危害性大、紧迫性强的犯罪特征，从减轻辩方举证责任的角度，可以考虑对这类犯罪做出的反击适用“法律推定”制度，推定成立正当防卫。而一般防卫针对危害性和紧迫性相对小的犯罪实施，那么，在提出防卫主张时，辩方需要承担证明防卫的紧迫性和必要性的举证责任。因此，一般防卫和特殊防卫采取不同的证明规则。

特殊防卫。我国司法实践显示，抢劫、强奸案中，正当防卫的认定占有相当比例，因此笔者大胆设想，在总结司法实践经验的基础上，对这两类犯罪的反击采取推定正当防卫的证明责任分配制度。抢劫、强奸是《刑法》第20 条第3 款特殊防卫规定中列举的暴力犯罪，其行为方式是“暴力、胁迫”，对被害人而言意味着违背被害人的意愿或令被害人不能抗拒，凸显了不法侵害的危害性与紧迫性。那么，对抢劫、强奸的抵抗或防卫，一方面反映了这些犯罪在刑法分则中的具体构成条件，即“暴力、胁迫”是建立在违背被害人意志的基础之上，另一方面，也以客观和明示的方式，体现出防卫人显著甚至强烈的防卫意图。由于防卫行为形式上具有造成损害的犯罪特征，如果嫌疑人或被告人提出针对抢劫或强奸的防卫主张，而且调查显示客观存在抢劫或强奸不法侵害，则能够在很大程度上推定存在针对“暴力、胁迫”不法侵害的防卫意图，从而推定存在正当防卫行为。而理论上，控方只需要从时间、对象条件上举证排除防卫的必要性，就可以排除正当防卫，如果不能举证排除，则不能否定成立正当防卫，至于防卫的限度条件，因为法律已经明确规定不受限制，所以无须证明。因此，如果能证明存在抢劫、强奸不法侵害的基础事实，就可以推定成立正当防卫（特殊防卫）。在审前阶段，如果控方没有认定存在正当防卫，而辩方在审判阶段主张存在抢劫、强奸的正当防卫，则只承担提出防卫主张的责任，由控方承担排除正当防卫的证明责任，并在举证不能的情况下，承担“疑点利益归被告人”的后果。如果案件调查无法查明存在不法侵害，辩方在主张正当防卫的同时，还要承担证明存在不法侵害的举证责任，只要证明存在抢劫或强奸的防卫起因，就可以推定行为人的反击行为成立正当防卫，由控方承担排除正当防卫的证明责任。法官可以基于职权主义，对证据有疑问进行调查核实。

由此展开，《刑法》第20 条第3 款特殊防卫规定还列举“行凶、杀人、绑架”暴力行为，虽然刑法分则中没有明确规定这些犯罪“暴力、胁迫”的行为方式，但是实践中这些犯罪往往通过“暴力、胁迫”手段实施。2020 年《指导意见》中进一步明确了“行凶”的范围，包括使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。因此，对这些严重危及人身安全的暴力犯罪，只要证实存在不法侵害的基本事实，反击这些犯罪的防卫行为，都可以推定成立正当防卫（特殊防卫），由控方承担排除正当防卫的举证责任。

另外，上述《指导意见》还指出，刑法第20 条第3 款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物（第127 条）或者以绑架手段拐卖妇女、儿童（第240 条）的，可以实行特殊防卫。有关行为没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定。据此，刑法分则中规定以“暴力、胁迫”实施的危害公共安全、侵害他人人身、财产或其他权利的犯罪，还包括如下罪名：强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪（第120 条之五），劫持航空器罪（第121 条），劫持船只、汽车罪（第122 条），暴力危及飞行安全罪（第123 条），强制猥亵、侮辱罪（第237 条），强迫劳动罪（第244条），刑讯逼供罪、暴力取证罪（第247 条），组织残疾人、儿童乞讨罪（第262 条之一）等。如果实施这些犯罪的“暴力、胁迫”手段严重危及人身安全，则可以实行特殊防卫。如果相关行为没有严重危及人身安全，则适用一般防卫的法律规定。如上所述，对这些以“暴力、胁迫”为构成要件的犯罪实施的反击行为，也可以采取“法律推定”制度。只要证实存在不法侵害的基本事实，则推定反击行为成立正当防卫，由控方承担排除正当防卫的举证责任。原则上，控方只需从防卫时间、对象条件上举证排除正当防卫，或从限度条件上认定防卫过当。

一般防卫。对其他犯罪实施的防卫行为，由于这些犯罪不以“暴力、胁迫”为构成条件，从这些不法侵害的基础事实认定，并不必然地在较大程度上推定出不法侵害的紧迫性以及行为人的防卫意图。如果追诉机关在审前阶段没有认定存在正当防卫，而辩方在审判阶段提出正当防卫的主张，那么根据“谁主张谁举证”原则，就需要对自己正当防卫的积极主张承担举证责任。因此，笔者赞成“辩方举证说”，即在审判阶段，辩方承担提出正当防卫证据的举证责任，即大陆法中“举证必要”或英美法中“提出证据的责任”，由控方承担反驳存在正当防卫的举证责任。

②证明标准

关于正当防卫的证明标准，我国学界对此存在争论。有的学者认为由辩方承担正当防卫等违法阻却事由的举证责任，程度达到优势证明；35参见李蓉、宋家骏《：论正当防卫的证明责任——以阶层犯罪论为视角》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2019 年第3 期。更多学者认为辩方提出证据证明曾经受到不法侵害的证明达到“引起合理怀疑”的证明标准，给控方的证明造成合理怀疑即可。36参见龙宗智主编：《刑事证明责任与推定》，中国检察出版社2009 年版，第278 页；兰荣杰：《正当防卫证明问题的法律经济学分析》，载《法制与社会发展》2018 年第1 期；马光远、王志远：《正当防卫证明的困境与出路——“谁主张 谁举证”的刑事法纠偏》，载《法治社会》2019 年第6 期。笔者赞成“引起合理怀疑”的证明标准。我国刑事诉讼法规定，指控犯罪的证据应“确实、充分”，达到“对所认定事实已排除合理怀疑”的证明标准（第55 条），但对无罪证据没有明确要求。鉴于控辩方在刑事诉讼中地位不平衡，应当降低辩方的证明标准。“排除合理怀疑”的反面就是“存在合理怀疑”，但是这意味着指控犯罪的事实“存在合理怀疑”，这是从犯罪成立的角度提出否定犯罪的可能性的证明标准。排除犯罪的理由有若干个，只要证明可能存在其中之一即可对犯罪成立产生怀疑，正当防卫就是合法化事由之一。由于防卫反击行为与控方指控的犯罪行为重合，而且正当防卫在我国犯罪构成要件之外评价，那么辩方只要证明存在不法侵害和防卫意图两个成立正当防卫的主要条件，就可以证明存在正当防卫的很大可能性，就可以达到“存在合理怀疑”的证明标准，从而与控方指控犯罪的证据形成“存在防卫行为的合理怀疑”争点的证据。如果辩方不能提供证据支持正当防卫的主张，或者证据不足，则无法形成“存在合理怀疑”的争点，那么正当防卫事实将被认定不存在。控方可以针对正当防卫的任一成立条件进行反驳，从而排除正当防卫。在不能排除正当防卫的情况下，疑点利益归被告人。

（2）司法措施

在正当防卫案件中，委托律师辩护显得尤为重要。指定辩护是刑事辩护制度的重要组成部分，对协调抗辩平衡、实现程序正义发挥重要作用。指定辩护是人民法院在某些特殊情况下，为没有委托辩护人的被告人指定辩护人进行辩护的制度。指定辩护分为强制指定辩护和任意指定辩护，前者是在法定情况下，人民法院必须为被告人指定辩护人，后者则是在特殊情况下，人民法院可以选择为被告人指定辩护人。

根据我国《刑事诉讼法》的规定，强制指定辩护的对象仅适用于被告人为盲聋哑人、未完全丧失辨认或控制行为能力的精神病人、未成年人和可能判处无期徒刑、死刑的人这四种情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第43 条列举了任意指定辩护适用的五种情形，其中包括“被告人的行为可能不构成犯罪”。鉴于辩护律师在刑事诉讼中享有的权利和专业性，为了实现抗辩平衡，在被告人主张正当防卫做无罪辩护且没有委托律师辩护的情况下，人民法院也应尽可能为其指定律师，进行无罪辩护。

四、结语

刑法上规定了正当防卫，行为人只有行为被证明具有正当性，接受社会的正面评价后，才能真正享受到正当防卫权。本文以保护正当防卫权和社会利益为出发点，探讨合理安排正当防卫的认定程序、举证规则等问题，以期通过加强辩方在控辩审三方中的诉讼地位，加强正当防卫制度的司法适用。但是实践中，涉及防卫的案件情况各不相同，尤其对于发生在偏僻地点或密闭空间的案件，往往只有当事人在场，双方各执一词，司法机关对主观性事实的证明显得格外困难，“结果导向”便成为一条快捷方式。37谢澍：《正当防卫的证明难题及其破解——激活正当防卫制度适用的程序向度》，载《政治与法律》2020 年第2 期。因此，再完备的实体法和程序法规则，也会在实践中遇到某些难以发挥作用的地方。

现代化科技手段的普及应用，为人们生活和社会管理带来极大方便。法律进步和科技革新不仅可以影响办案人员的办案理念，为收集证据、发现事实真相提供便利，同时，也可以影响人们的法制观念和行为方式，以更加恰当的方式防卫自己的正当权益。