论牵连犯“双重处罚说”的重构——以非法行医罪牵连犯为视角

黄 鹏

一、牵连犯的处罚原则适用问题

牵连犯的概念由费尔巴哈在1824年起草的《巴伐利亚刑法典（草案）》中首次进行了系统、完整的表述，该法典同时规定了对牵连犯的从一重处罚原则[1]。根据我国目前主流的刑法理论，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法或结果又触犯其他罪名的情况[2-3]。在犯罪构成上，牵连犯具有数个危害行为，各行为均单独符合某一具体犯罪的构成要件，且数个行为间具有手段与目的或原因与结果的关系。因此，不同于想象竞合犯和结果加重犯等实质的一罪，牵连犯属于实质的数罪、处断的一罪。在处罚原则上，刑法总则并未对处罚原则进行统一规定，刑法分则和相关司法解释采用了多种处罚原则，除从一重（zhòng）处罚原则外，还包括从一重（zhòng）重（zhòng）处罚原则和数罪并罚原则。目前从一重处罚原则在我国处于主流地位，但该原则无法充分评价牵连犯的数个犯罪行为，有轻纵行为人之嫌，不利于实现刑罚功能。同时，刑法分则和相关司法解释对于与犯罪形态类似的牵连犯在处罚上也存在较大差异，甚至前后矛盾。这些立法上的不协调产生了司法实践中处罚原则适用的混乱，有损于法律的统一性、公正性和权威性。

上述各种牵连犯的处罚原则均可在理论上找到相应的学说依据，其中“从一重处罚说”在我国居于通说地位。该学说认为，行为人以一个犯罪故意实施了数个行为并触犯多个罪名，数个行为间因存在牵连关系而构成一个整体，表现为对社会法益的一次侵害，在处罚上采取吸收主义，以数罪中的最重之罪论处[4]。随着理论研究的深入和司法实践的积累，“从一重处罚说”的缺陷逐渐显露出来，多国理论界提出了废止该学说的主张，而在立法上规定从一重处罚原则的少数国家亦出现了删除该原则的趋势，如日本在1974年将从一重处断的规定从《修正刑法草案》中删除[5]。与之相应，我国理论界在“从一重处罚说”的基础上发展出多种学说，主要包括“从一重重处罚说”“数罪并罚说”“双重（chóng）处罚说”。“从一重重处罚说”认为，牵连犯的社会危害性大于单纯的一罪，但小于独立的数罪，应在数罪中的最重之罪基础上从重或加重处罚[6]102；“数罪并罚说”认为，牵连犯的社会危害性与独立的数罪相当，应适用数罪并罚原则[7]；“双重处罚说”认为，单一的处罚原则难以兼顾充分评价原则和禁止重复评价原则，应区分牵连犯的具体类型，并分别适用不同的处罚原则，以罚当其罪[8]。

在犯罪构成上，牵连犯处罚的各种学说均承认牵连犯的数罪性质，但对其社会危害性的认识有所差异，从而主张采取不同的处罚原则，或科以一罪，或科以数罪。虽然各种学说均有一定的合理之处，在刑法和相关司法解释中也存在相应的立法例，但这一多种学说并存的局面从根本上造成牵连犯处罚原则在刑事立法上的不统一和司法适用上的混乱，因此，刑事理论上存在对牵连犯处罚学说进行统一或重构的必要性。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法行医司法解释》）第五条规定，非法行医罪牵连犯采取从一重处罚原则，而在该原则学说基础消蚀的情形下，这一规定的合理性应予重新审视。本文拟通过对各种处罚原则的评析，在理论上构建符合我国刑事立法和司法要求的牵连犯处罚学说，并以此为基础确定对非法行医罪牵连犯进行处罚的应然状态。

二、牵连犯处罚原则的评析

（一）从一重处罚原则

从一重处罚原则是最早适用于牵连犯的处罚原则。该原则将牵连犯作为处断的一罪处理，在相当长的一段时间内曾是我国主流的处罚原则。其理由主要在于：从主观恶性来看，行为人实施了数个行为，虽然每个行为均有一个犯罪故意，但这些犯罪故意指向一个最终犯罪目的，与单纯数罪存在多个犯罪目的相比，行为人的主观恶性较小。从客观社会危害性来看，行为人实施的数个行为因具有牵连关系而形成一个连贯整体，表现为对社会法益的一次侵害，与单纯数罪存在多次法益侵害相比，牵连犯的社会危害性较小。从设立目的来看，牵连犯作为一种罪数形态反映的是数个行为之间的牵连关系，因此牵连犯的数罪并不同于单纯数罪，对牵连犯的处罚也应区别于单纯数罪；反之，若在处罚原则上不做区分，那么牵连犯这一罪数形态亦无存在之必要。

上述理由虽然有一些合理之处，但也存在明显缺陷：牵连犯为实质的数罪，行为人实施的每个行为均造成了危害结果，整体社会危害性与侵害社会法益的次数没有关联，也不一定小于单纯数罪，但必然大于数罪中的最重之罪。与此相似，牵连犯的行为人具有数个犯罪目的和犯罪故意，其主观恶性也必然大于数罪中的最重之罪。如对牵连犯从一重罪处罚则有违充分评价原则，无法罚当其罪，不利于刑罚一般预防和特殊预防目的之实现。此外，适用从一重处罚原则需要区分牵连犯中数罪的轻重，如果每个罪名的量刑幅度相同，也不存在其他区分标准，则该原则的适用存在障碍。

（二）从一重重处罚原则

从一重重处罚原则在一定程度上补充与修正了从一重处罚原则的缺陷，从定罪和量刑两个角度考量对牵连犯的处罚。与从一重处罚原则相同，该原则也将牵连犯作为处断的一罪处理，因此，理论界支持从一重处罚原则的理由也适用于该原则；另外，从一重重处罚原则认为，牵连犯的社会危害性大于单纯一罪，对其施以的处罚也应更重[9]。因此，在司法操作上先以数罪中最重之罪定罪，再在该罪法定刑之内从重处罚或在该罪法定刑之上加重处罚，这种处罚模式符合罪责刑相适应原则，亦不会有轻纵行为人之嫌。该原则对牵连犯的处罚轻于单纯数罪，事实上承认两者在本质上有所不同，从而体现了牵连犯理论设立的初衷；该原则在一定程度上减轻了对行为人的处罚，避免了刑法向一律重处发展的倾向，有利于发挥刑法的警示教育作用[10]。

根据量刑方式的不同，从一重重处罚原则可分为从一重从重处罚原则和从一重加重处罚原则。两者均以数罪中的最重一罪进行定罪，不同之处在于，前者将牵连罪名作为从重情节辅助量刑，在该罪的法定刑范围内酌情加重处罚；后者则将牵连罪名作为加重情节辅助量刑，从而在该罪法定刑之上酌情加重处罚。笔者认为，从一重从重处罚原则仍然是在一罪的法定刑范围内进行量刑，而从一重加重处罚原则兼顾了牵连犯的数罪性质，能够施以更重的处罚，在处罚效果上更加符合充分评价原则和罪责刑相适应原则。需要指出的是，这两种处罚原则在本质上均为从一重罪，这使得两者无法克服从一重罪原则的某些固有缺陷，如需要区分牵连犯中数罪的轻重，在某些情况下该原则的适用存在障碍。因此，两者仍不能适用于所有牵连犯的处罚，无论采取两者中的哪一种均需寻找其他处罚原则作为补充。

（三）数罪并罚原则

数罪并罚原则是将牵连犯的手段行为与目的行为、原因行为与结果行为所触犯的罪名分别评价，进行数罪并罚。该原则是英美法系国家对牵连犯采取的处罚原则，随着牵连犯理论研究的深入，包括我国在内的大陆法系国家已普遍认可该原则的合理性，其理由主要是：首先，牵连犯为实质的数罪，行为人实施的每个行为均造成危害结果，无论数罪之间是否具有牵连关系，其社会危害性与单纯数罪并无区别。只有进行数罪并罚方符合充分评价原则，做到有罪必罚、罚当其罪，实现刑罚一般预防和特殊预防之目的。其次，数罪并罚无需区分数罪中的轻罪和重罪，便于司法操作，避免了从一重处罚原则之下的同罪不同判、重（chóng）罪无法追诉等问题，有助于维护司法的统一和公正。由于数罪并罚原则能够有效弥补从一重处罚原则和从一重重处罚原则的不足，近年来有学者主张应借鉴国外的经验，对牵连犯实行数罪并罚[11]。

笔者认为，由于司法实践中客观存在某些牵连犯数罪的社会危害性小于单纯数罪的情形，如果忽视牵连犯数罪与单纯数罪在本质上的区别，将两者的社会危害性视为等同而完全施以与单纯数罪相同的并罚，则牵连犯这一罪数形态无存在之必要[12]。例如，牵连犯行为人的手段行为和目的行为分别触犯不同罪名，数罪之间存在主从关系，如果两种行为侵害的法益相同，那么牵连犯数罪的社会危害性小于单纯数罪，在这种情形下不宜采用数罪并罚原则。另外，我国刑法和相关司法解释规定对几种特殊类型的牵连犯实行数罪并罚，相当程度上是基于刑事政策的要求，如有组织犯罪、公职犯罪和偷越国边境犯罪等的牵连犯。总的来看，数罪并罚原则有其合理之处，近年来有些大陆法系国家已出现完全采用数罪并罚原则的立法倾向，但对我国而言，现阶段仍然应该限制该原则的适用。

三、“双重处罚说”的评析与重构

（一）对当前“双重（zhòng）处罚说”的评析

为了弥补单一处罚原则的局限性，理论界提出一种折衷的观点，即“双重处罚说”。在原则构成上，有学者主张采用从一重处罚原则和数罪并罚原则，也有学者主张采用从一从重处罚原则和数罪并罚原则；在原则适用上，“双重处罚说”需要先依据一定的标准将牵连犯区分为不同类型，再分别适用不同的处罚原则，关于分类标准的主要观点有“法定标准说”“轻重标准说”“牵连关系形态说”。“法定标准说”以刑法或司法解释是否规定为标准，将牵连犯区分为法内牵连犯和法外牵连犯，对前者直接依规定处罚，对后者则从一重处罚[13]；“轻重标准说”以牵连犯数罪的社会危害性为标准，对社会危害性较小之罪从一重从重处罚，对社会危害性较大之罪则数罪并罚[6]367；“牵连关系形态说”以数个行为之间的牵连关系形态为标准，将牵连犯区分为手段目的型牵连犯和原因结果型牵连犯，对前者从一重处罚，对后者则数罪并罚[14]。

“双重处罚说”认识到牵连犯自身的独特性和适用单一处罚原则的局限性，从而采取两种处罚原则互为补充、分类适用，相比于其他学说更具合理性，但该学说在原则构成上和适用上仍存在一些问题。目前该学说以从一重处罚原则和数罪并罚原则或从一重从重处罚原则与数罪并罚原则构成学说内涵。如前所述，从一重处罚原则的合理性已遭到国内外理论界的普遍质疑，而在从一重重处罚原则中，从一重加重处罚原则相比于从一重从重处罚原则更符合充分评价原则和罪责刑相适应原则，因此，目前该学说在原则构成上不尽合理。另外，该学说在原则适用上采取平行适用的方式，这要求先对牵连犯进行分类，再分别适用不同的处罚原则，由于各种标准均存在明显缺陷，对于采取何种标准理论界存在较多争议。例如：“法定标准说”以法律已有之规定区分牵连犯，是从实然角度而非应然角度选择分类标准，在逻辑上本末倒置。同时，法律规定了多种处罚原则，有的处罚原则存在明显缺陷，而这种多种处罚原则并存的局面本身也亟待改变，以此作为标准显然不妥。“轻重标准说”存在以何标准判定轻罪与重罪的问题，如果数罪的量刑幅度相同则该标准无从适用。由此可见，这种“双重处罚说”一定程度上加剧了牵连犯处罚上的混乱。

（二）“双重处罚说”的重构

笔者认为，由于现有的“双重处罚说”存在一定的不足，但可以基于处罚原则的选择对该学说进行重构。根据上文所述，从一重加重处罚原则一定程度上弥补与修正了从一重处罚原则的缺陷，并且避免了数罪并罚原则忽视牵连犯数罪和单纯数罪本质区别的问题。一般情况下，牵连犯的数罪中能够区分出轻罪和重罪。因此，可将从一重加重处罚原则作为牵连犯处罚的一般原则，以替代从一重处罚原则和从一重从重处罚原则。另外，少数案件在牵连犯数罪法定刑相同的情况下，从一重加重处罚原则无法适用，而数罪并罚原则的适用合理性又有所欠缺，此时，可吸收从一重加重处罚原则的合理因素，同时舍弃对从一重罪的要求，在两罪中择一罪作为基础加重处罚。在罪名的选择上，可从对受侵害的主要法益的保护效果以及行为人犯罪目的等方面进行考量。择一加重处罚的方式可兼顾充分评价原则和罪责刑相适应原则，具有较高的合理性和可行性，也符合我国宽严相济的刑事政策。

在“双重处罚说”的原则地位上，应以从一重加重处罚原则为一般原则，以择一加重处罚原则为特殊原则，这种安排可以解决不同处罚原则平行适用的分类标准选择问题，从而消除牵连犯处罚的混乱。这一重构的“双重处罚说”在深入比较各种处罚原则和学说的基础上，吸纳了其中的合理因素，并充分考虑我国刑事理论上将牵连犯作为处断一罪的传统。目前刑法和相关司法解释仍倾向于对牵连犯适用从一重重处罚原则，将从一重加重处罚原则作为一般原则；为了解决该原则在某些情况下的适用障碍问题，将择一加重处罚原则作为特殊原则辅助适用。因此，重构的“双重处罚说”兼顾了充分评价原则和罪责刑相适应原则，具有较高的合理性和可行性，符合我国刑事立法和司法要求。

四、重构的“双重处罚说”适用例证

本文选取非法行医罪牵连犯作为重构的“双重处罚说”适用例证。非法行医罪是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，造成法定危害后果，情节严重的行为。该罪侵犯的客体是国家的公共卫生管理秩序和公众的生命健康安全，该罪名在1997年《刑法》中设立。由于医疗行为在实施主体和手段等方面具有特殊性、专业性和复杂性，行为人在实施非法行医过程中常触犯其他罪名而构成牵连犯。为了统一非法行医罪牵连犯的处罚原则，《非法行医刑事案件解释》第五条规定：“实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。”由此可见，该司法解释对非法行医罪牵连犯采取从一重处罚的原则[15]。

在司法实践中，与非法行医罪构成牵连犯的罪名较多，除《非法行医刑事案件解释》第五条列举的生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪和诈骗罪外，还可能有伪造国家机关公文证件罪，非法经营罪，以及《刑法修正案（十一）》增设的妨害药品管理罪等。行为人实施的犯罪行为与非法行医在牵连形态上属于手段行为和目的行为，所触犯的罪名与非法行医罪构成手段目的型牵连犯。例如，为骗取患者信任而伪造国家执业医师资格证书的行为（触犯伪造国家机关公文证件罪），未经许可购买、销售国家限制买卖的麻醉药品的行为（触犯非法经营罪），生产、销售国家禁止使用的药品的行为（触犯妨害药品管理罪）等，这些犯罪行为均为手段行为，通过这些行为最终达到非法行医的目的。

根据重构的“双重处罚说”，在一般情况下，应对非法行医罪牵连犯适用从一重加重处罚原则。例如：《刑法》第三百三十六条规定，行为人非法行医“严重损害就诊人身体健康的”，可适用“三年以上十年以下”的法定刑；如果行为人同时有生产、销售假药行为的，根据《刑法》第一百四十一条的规定，可适用“三年以下”的法定刑。在此种牵连犯情形下，应以非法行医罪定罪，并在该罪的量刑基础上加重处罚。在少数情况下，非法行医罪牵连犯的数罪法定刑相同，从一重加重处罚原则无法适用。例如，行为人非法行医“情节严重”，且具有生产、销售假药行为，但该行为未“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”，则行为人同时构成非法行医罪和生产、销售假药罪的基本犯，在《刑法》第三百三十六条和第一百四十一条中均对应“三年以下”的法定刑，法定刑相同意味着两个罪名之间没有轻重之分，从一重加重处罚的意图已无法实现，此时可采用择一加重处罚原则。

五、结语

目前理论上多种牵连犯处罚学说并存，造成牵连犯的处罚原则在刑事立法上的不统一和司法适用上的混乱。我国受德国起源的“从一重处罚说”影响很深，在理论和立法上仍然倾向于将牵连犯作为处断的一罪，完全采用“数罪并罚说”的处罚原则不符合现实情况。虽然理论界已经提出多种学说，并各有可取之处，但其中的缺陷也不容忽视。相对而言，笔者认为“双重处罚说”更具合理性，但仍需进一步的研究。本文从应然角度对“双重处罚说”进行了重构，将理论上和立法上的四种处罚原则减少到两种，并区分为一般原则和特殊原则，具有合理性和可行性，一定程度上消除了处罚原则适用的混乱。但理论上的学说会随着现实情况变化而动态演进，我国理论界应及时借鉴其中的合理因素，进行符合刑事立法和司法要求的学说构建和原则适用。从实然角度来看，《刑法》和相关司法解释对部分牵连犯的处罚做了规定，现阶段对这些法内牵连犯仍应依法律规定处理，而对于法外牵连犯的处罚及未来的立法而言，则可参考本文重构的“双重处罚说”所确定的处罚原则进行处理。