就事论理视角下刑法“特殊防卫”条款的激活——以“反杀案”为切入

李莎莎，储槐植

（1.上海海事大学 法学院，上海 201306；2.北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

一、“反杀”案件与问题的提出

“反杀”不是法律上的名称，是指行为人面临侵害人杀害之际，反过来将侵害人杀死。近两年一大波反杀案件引起关注，“昆山反杀案”“河北涞源反杀案”等，每一次反杀案的发生都会引发争议，一石激起千层浪。其中的争议涉及正当防卫成立与否的问题，涉及是适用刑法第20 条第3 款的特殊防卫规定，还是适用刑法第20 条第2 款的防卫过当规定的问题。刑法第20 条第3 款在我国刑法理论和司法实践中称为“特殊防卫”条款，其内容是：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”刑法第20 条第2 款在我国刑法理论和司法实践中称为“防卫过当”条款，其内容是：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

“昆山反杀案”是最高人民检察院第十二批指导性案例①昆山反杀案案情介绍：2018 年8 月27 日的21 时30 分许，犯罪嫌疑人于海明骑自行车在江苏省昆山市震川路正常行驶，刘某醉酒驾驶小轿车（经检测，血液酒精含量87mg/100ml），向右强行闯入非机动车道，与于海明险些碰擦。刘某的一名同车人员下车与于海明发生争执，经同行人员劝解返回时，刘某突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝解，刘某仍持续追打，并从轿车内取出一把砍刀（系管制刀具），连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部。刘某在击打过程中将砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，刘某上前争夺，在争夺中于海明捅刺刘某的腹部、臀部，砍击其右胸、左肩、左肘。刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍2 刀均未砍中，其中1 刀砍中轿车。刘某跑离轿车，于海明返回轿车，将车内刘某的手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于海明将手机和砍刀交给处警民警（于海明称，拿走刘某的手机是为了防止对方打电话召集人员报复）。刘某逃离后，倒在附近绿化带内，后经送医抢救无效，因腹部大静脉等破裂致失血性休克于当日死亡。于海明经人身检查，见左颈部条形挫伤1 处、左胸季肋部条形挫伤1 处。8 月27 日当晚，公安机关以“于海明故意伤害案”立案侦查，8 月31 日公安机关查明了本案的全部事实。9 月1 日江苏省昆山市公安局根据侦查查明的事实，依据《中华人民共和国刑法》第20 条第3 款的规定，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定依法撤销于海明故意伤害案。其间，公安机关依据相关规定，听取了检察机关的意见，昆山市人民检察院同意公安机关的撤销案件决定。参见佚名《于海明正当防卫案》（检例第47 号），载《检察日报》2018 年12 月20 日，第3 版。。在“昆山反杀案”中，公安机关从最初认定反杀人的故意伤害到撤销案件，司法机关一改以往惯例，没有适用刑法第20 条第2 款，没有将反杀人的行为认定为防卫过当；而是直接适用刑法第20 条第3 款，将反杀人的行为定性为正当防卫。该案的处理出于一种政治考量，意在发扬正气，鼓励人们在面临不法侵害时积极反抗，鼓励正能量反击负能量，遵循了“正不需要向不正让步”的原则。与之相呼应，2020 年9 月3 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）也要求维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，坚决捍卫“合法没有必要向不法让步”的法治精神，这是司法实践领域的进步。当然，作为最高检的指导性案例，此案的处理结果当然具有示范性意义，反映了司法实践的新动向，以至于对“河北涞源反杀案”①“河北涞源反杀案”案情介绍：2018 年7 月11 日23 时许，王磊携带两把水果刀、甩棍翻墙进入小菲（化名）家院中，引起护院的狗叫。小菲的父亲王新元在住房内见王磊持凶器进入院中，即让小菲报警，并拿铁锹冲出住房，与王磊打斗。王磊用水果刀（刀身长11cm、宽2.4cm）划伤王新元手臂。随后，小菲的母亲赵印芝持菜刀跑出住房加入打斗，王磊用甩棍（金属材质、全长51.4cm）击打赵印芝头部、手部，赵印芝手中菜刀被打掉。此时小菲也从住房内拿出菜刀跑到院中，王磊见到后冲向小菲，小菲转身往回跑，王磊在后追赶。王新元、赵印芝为保护小菲追打王磊，三人扭打在一起。小菲上前拉拽，被王磊划伤腹部。王磊用右臂勒住小菲脖子，王新元、赵印芝急忙冲上去，赵印芝上前拉拽王磊。王磊勒着小菲脖子躲闪并将小菲拉倒在地，小菲挣脱后回屋用手机报警两次。王新元、赵印芝继续与王磊对打，王磊倒地后两次欲起身。王新元、赵印芝担心其起身实施侵害，就连续击打王磊，直至其不再动弹。事后，王新元、赵印芝、小菲三人在院中等待警察到来。经鉴定，王磊头面部、枕部、颈部、双肩及双臂多处受伤，符合颅脑损伤合并失血性休克死亡；王新元胸部、双臂多处受刺伤、划伤，伤情属于轻伤二级；赵印芝头部、手部受伤，小菲腹部受伤，均属轻微伤。2018 年8 月18 日，王新元夫妇被以涉嫌故意杀人罪批准逮捕。2019年3 月3 日，当地检察院认为王新元夫妇属于正当防卫，决定不予起诉。参见李涛等《对“涞源反杀案”当事女生父母不起诉》，载《北京青年报》，2019 年3 月4 日，第8 版。“河北保定男子护妹打死妹夫案”②“河北保定男子护妹打死妹夫案”案情介绍：2017 年4 月19 日23 时许，被害人赵胜军因琐事与妻子田茹在电话中发生争执，二人先后驾车来到田茹的哥哥田丰家。赵胜军下车后再次与田茹发生争执，于是从车上取下一把尖刀捅刺田茹。田丰见状用铁锹拍向赵胜军，赵胜军与田茹一起倒地。后田丰开车将田茹送往医院救治。此后，赵胜军经抢救无效于2017 年5 月1日死亡。经鉴定，赵胜军符合特重度颅脑损伤继发多脏器功能衰竭死亡；田茹损伤属重伤二级。参见张彤《河北保定男子护妹打死妹夫案发回重审，检方认可正当防卫》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1642476583290293827&wfr=spider&for=pc，2020 年3月25 日访问。等案件产生了深刻的影响。“河北涞源反杀案”的反杀人起初以涉嫌故意杀人罪被批准逮捕，最终被检察机关认定为正当防卫，决定不起诉。河北保定男子护妹打死妹夫案的反杀人在一审、二审中被判处故意杀人罪，在再审中被认定为正当防卫，最终被改判无罪。在上述一系列反杀案中，反杀人经历了从故意伤害、故意杀人到正当防卫的巨变，这是司法机关准确适用法律、激活刑法第20 条第3 款的结果。司法实践的进步和新动向推动正当防卫刑法理论的发展，更值得探寻的是刑法第20 条第3 款激活背后的深层次机理。

二、就事论理与激活刑法“特殊防卫”条款的现实意义

一波反杀案的反杀人被认定为正当防卫，这在以前是难以想象的。诸如此类的反杀案件在以往司法实践中多半会适用刑法第20 条第2 款防卫过当的刑事立法规定，那也就意味着防卫人需要负刑事责任。正如在改判无罪的“河北保定男子护妹打死妹夫案”中，当初一审法院给出的判决理由是：反杀人在制止他人进行不法侵害时，使用暴力连续击打他人要害部位，明显超过必要限度，造成他人死亡的重大损害后果，已构成故意杀人罪，但属于防卫过当③参见张彤《河北保定男子护妹打死妹夫案发回重审，检方认可正当防卫》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=16424765832902938 27&wfr=spider&for=pc，2020 年3 月25 日访问。。这恰恰表明司法机关在适用刑法第20 条第2 款的规定。司法机关一贯热衷于适用刑法第20 条第2 款，而刑法第20 条第3 款则成为“休眠条款”，以往有学者认为这是由于司法机关受以往司法观念束缚的思维定势影响以及刑法第20 条第3 款存在立法瑕疵，笔者认为，受以往司法观念束缚只是一个影响因子，刑法第20 条第3 款在立法上也没有缺陷，以往学者还没有找到根本症结所在。刑法第20 条第3 款在司法实践中虚置，究其根本原因在于司法机关陷入了就事论事的误区，没有坚持就事论理。刑法第20 条第3款激活需要就事论理，不能就事论事。

所谓就事论事，是指根据事情本身情况来评论是非得失④参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室《现代汉语词典》（第5 版），北京：商务印书馆，2005 年，第734 页。。反杀案件中，事情本身的确是反杀人把侵害人杀死了。倘若司法机关的目光静态地聚焦于事情本身，就会得出反杀人在防卫过程中将侵害人杀死超过了必要限度，得出完全符合刑法第20 条第2 款规定的结论。就事论事的确是实在的，实在是独立于心灵的客观存在，但实在不等同于符合真理。依就事论事的视角得出的处理结论未必都合理而可接受，而且这种就事论事的视角会导致刑法第20 条第2 款在司法实践中大行其道以及刑法第20 条第3 款在司法实践中虚置。两个条款的内容对反杀人而言是天差地别。这也就是说，以往一些反杀案件的反杀人原本应当是无罪的，却作为有罪处理了，这显然是令人难以接受的。

探寻真理还需要就事论理的视角。就事论理，指深入分析事物的本质与内涵来论说道理，旨在合理论证相关问题。德国哲学家哈贝马斯说：“法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性。这既要求判决是在现行法律秩序之内自洽地作出，与现行法律制度相符合；又要求所有参与者都能够把判决作为合理的东西而加以接受。”[1]245就事论理既旨在符合现行法律的规定，更意在实现合理的可接受性判决。以就事论理为视角讲究以动态的眼光回顾案件全过程，讲究阐明法理，力图获取可接受的合理处理结果，进而言之就是优先考察刑法第20 条第3 款是否存在适用空间。

笔者认为，就事论事和就事论理就是两种不同的运行算法。所谓算法（Algorithm），是一系列解决问题的清晰指令，代表着用系统的方法描述解决问题的策略机制。算法能够对一定规范的输入，在有限时间内获得所要求的输出。如果一个算法有缺陷，或不适合于某个问题，执行这个算法将不会解决这个问题[2]1。以往司法实践在“反杀案”中优先适用刑法第20 条第2 款是运行就事论事的算法，防卫人需要负刑事责任；现在刑事司法实践在“反杀案”中优先适用刑法第20 条第3 款是运行就事论理的算法，防卫人不需要负刑事责任。事实上，就事论事的算法不适合“反杀案”，执行这个算法将不会解决反杀人行为定性的问题。尽管“事”是实在的，“理”却非常重要。运行就事论理的算法才能在司法实践中有效地激活刑法第20 条第3 款。故笔者认为，以就事论理为视角是刑法第20 条第3 款激活的根本法则。

三、就事论理视角下激活刑法“特殊防卫”条款的现实路径

欲激活刑法第20 条第3 款，司法实践就必须跳出就事论事的圈子，论事原本就不是目的，论理才是目的。论理重在阐明刑法20 条第3 款激活的法理，优先考察刑法第20 条第3 款的适用前提。就事论理视角下刑法20 条第3 款激活的路径包括以下几方面：

（一）坚持我国刑法第20 条第3 款在法律适用中的第一位次

长期以来，刑法第20 条第3 款在司法实践中的虚置，究其原因之一在于刑法第20 条第3 款在法律适用中的定位不清晰。尽管刑法第20 条第2款与第3 款都隶属于刑法第20 条，可是两款不是并列平行而处于同一位次。关于刑法第20 条与第3 款之间的逻辑关系，陈兴良教授认为：“刑法第20 条第3 款是第2 款的例外，也就是说一旦符合第3 款规定，就不存在防卫过当的问题。”[3]95该观点具有合理性，在此观点基础上，笔者进一步认为，如果在就事论事的视角下，鉴于反杀人将侵害人杀死完全符合刑法第20 条第2 款的规定，司法机关通常会径直适用刑法第20 条第2 款，此时刑法第20 条第2 款在法律适用中属于第一位次，而这会直接导致刑法第20 条第3 款失去法律适用的机会，因此，必须在就事论理的视角下，坚持刑法第20 条第3 款在法律适用的第一位次，刑法第20 条第2 款在法律适用中的第二位次。所谓刑法第20 条第3 款在法律适用中的第一位次，也就是在法律适用中首先考察刑法第20 条第3 款是否存在适用前提，然后再考察刑法第20 条第2 款是否存在适用空间，这是开启刑法第20 条第3 款激活的阀门。倘若在前述反杀案件中，司法机关坚持刑法第20 条第3 款在法律适用中的第一位次，则案发初始就能精准反杀人的行为定性，避免后续对处理结果的纠正，节省司法资源。

（二）回归我国刑法第20 条第3 款的立法初衷

刑法第20 条第3 款的立法初衷反映在《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明中。全国人民代表大会常务委员会副委员长王汉斌在关于《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明中指出：“1997 年新刑法草案增设刑法第20 条第3 款的初衷在于保护被害人的利益，鼓励见义勇为。因为防卫过当关于正当防卫超过必要限度的规定太过于宏观、笼统，在实际执行中不易把握，随意性较大，引发了不少问题，比如被害人在面临不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，反而以防卫过当追究刑事责任。”[4]40

长期以来，司法机关往往考虑判决的被害人反应和社会效果等因素，一旦防卫行为造成侵害人死亡了，行为可能会被认定为防卫过当，将防卫人可能作有罪处理。最高人民检察院检察长张军指出：“一些涉及正当防卫的案件可能作为有罪案件侦查、批捕、审查起诉，很大程度上是受传统司法观念的影响，尤其是受正当防卫不能‘明显超过’必要限度传统理解的束缚，没有把法与不法、正义与非正义、见义勇为与不法侵害作出根本区别，也没有从依法维护正当防卫人合法权益的角度办理案件。”[5]6据《新京报》报道，在2015 年一篇名为《正当防卫回归公众认同的路径》的研究论文中，研究者从全国各级法院公示的正当防卫案件中挑选了224 份判决书，并从中筛选出100 份判决样本，最终数据显示正当防卫的判决比率极低，仅占6%[6]。由上可知，防卫过当的判决率一直居高不下，当初立法者增设刑法第20 条第3 款所意图解决的问题没有得以解决，保护被害人利益的立法初衷没有得以实现。笔者以为，司法机关在处理反杀案件时也要“不忘初心、牢记使命”，回归刑法第20 条第3 款的立法初心，摆脱以往司法观念的束缚，提高刑法第20 条第3 款的适用率，进言之，就是首先考虑刑法第20 条第3 款有没有适用的空间。也就是说，司法机关应优先考虑反杀人的行为是否属于刑法第20 条第3 款的“行凶”，反杀人的行为是否属于不法侵害正在进行等。

（三）坚持特殊防卫人优越利益的立场

特殊防卫人面临的是具有急迫性的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，特殊防卫人的人身安全面临极大威胁。众所周知，根据我国《宪法》第33 条的规定：“国家尊重和保障人权”。《现代汉语词典》有解：“人权是人和群体的生存权、人身权、政治权以及在经济、文化、社会各方面享有的民主权利。”①参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》（第5 版），北京：商务印书馆，2005 年，第1146 页。根据《牛津法律大辞典》的解释：“人权是指人们主张应当有或者有时明文规定的权利，这些权利在法律上得到确认并受到保护。它被认为是人作为有理性、意志自由的动物固有的权利，既不是实在法赋予的，也不是实在法能剥夺或者减少的。”②参见[英]沃克《牛津法律大辞典》，李双元，等，译，北京：法律出版社，2003 年，第537-538 页。不管怎样，人身安全属于人们固有的以及主张应当有的权利，属于人权的基本内容。根本法宪法要求保障人权，也就是要保障人身安全。日本学者松原芳博认为，法既是规制人行动的行为规范，又是保障每个人生活利益法益的保障规范。宪法主导下的法秩序要求保障人身安全利益，基于这种保障的效果，就具有排除针对人身安全利益妨害的权能。保障规范确定了每个具体个人的法益分配与归属，为了将符合这种归属秩序的利益作为“权利”优先保护，对于妨害了他人权利的利益，降低它的要保护性[7]118。法确证了特殊防卫人的人身安全需要优先保护，特殊防卫人的利益优位于不法侵害人。事实上，前文所述刑法第20 条第3 款保护被害人利益的立法初衷也释放了特殊防卫人具有优越利益的信号。正是为了保卫法秩序确证的特殊防卫人优越利益，才有了我国刑法第20 条第3 款的问世。

事实上，日本刑法在没有规定特殊防卫条款的情况下，“法确证防卫人优越利益”作为一般正当防卫的正当化依据是理论界的有力学说。防卫人除保卫“自己或者他人的权利”之外，同时亦是为了捍卫整体法秩序，所以，保护的利益即便不大于防卫行为侵害的利益，但如果将两者结合起来，基于优越利益保护的违法阻却就被承认。法确证原理是在“正不需要向不正让步”这一意义上的[8]135。那么，在我国规定了特殊防卫条款的情形下，特殊防卫条款的激活、理解和适用更应当坚持和贯彻特殊防卫人优越利益的立场。关于“昆山反杀案”有两个关键点，一个是刘某在击打过程中将砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，之后在与刘某争夺砍刀的过程中捅刺刘某的行为；另一个是刘某受伤后跑向轿车，于海明继续追砍的行为。关于“河北涞源反杀案”的关键点，王磊倒地后两次欲起身，王新元、赵印芝担心其起身实施侵害，连续击打王磊的行为。司法机关对上述关键点都是坚持特殊防卫人优越利益的立场作判断，从而针对反杀人的行为直接适用刑法第20 条第3 款。

（四）重新厘清“行凶”的含义

“行凶”（assault）原本是一个日常用语，自1997年《刑法》将“行凶”规定在刑法第20 条第3 款中，才上升为刑法用语。刑法第20 条第3 款的其他适用前提杀人、抢劫、强奸、绑架都是法律用语，对其理解没有什么争议，而正因为“行凶”原本不是法律用语的缘故，对它的理解会存在不同看法。对行凶的不同理解又会影响行凶的界限范围，进而直接关系特殊防卫的成立与否。厘清“行凶”的含义对刑法第20 条第3 款特殊防卫权的激活至关重要。

关于“行凶”存在以下几种观点。黎宏教授认为“行凶”是打人，也就是法律意义上的“故意伤害”，但不要求一定用凶器进行伤害，结合行凶后面列举的行为来看，系指比较严重的故意伤害，即对被害人进行暴力袭击，严重危及人身安全的行为”[9]143。张明楷教授认为“行凶”包含了杀人与伤害界限不清晰，但有很大可能造成他人严重的重伤（重大伤害）或者死亡的行为[10]216。黎宏教授结合行凶后面列举的行为来解释“行凶”具有科学性，然而将“行凶”理解为一种故意伤害，有令人不解之处。因为立法者为何不将刑法第20 条第3 款中的“行凶”直接替换成法律用语“故意伤害”，却将“行凶”这一源于日常的用语列举在杀人、抢劫、强奸、绑架四个法律用语之前的首位呢？这表明立法者有意用日常用语“行凶”是另有专业深刻内涵，将“行凶”理解为“故意伤害”行不通。张明楷教授从主观和客观两个角度解释“行凶”，将其理解为一种行为，具体而言是主观上杀人与伤害界限模糊以及客观上造成严重伤害或死亡行为，具有科学性。然而该观点将“行凶”理解为具体的伤害或杀人行为，没有着重结合行凶后面列举的严重危及人身安全暴力犯罪来理解“行凶”，这不能不说略有遗憾。刘艳红教授认为，“行凶”是无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重侵害公民人身权利的暴力侵害行为[11]63，具有一定科学性。首先，刑法第20 条第3 款条文表述用的“其他严重危及人身安全”，此观点在解释“行凶”时改用“严重侵犯人身权利”。权利含有权能和利益的意思，权利是与义务相对应的概念，权利和义务是共存的。安全强调人没有受到威胁。事实上，刑法第20 条第3 款表述的情境在于强调严重危及公民人身安全时，即公民人身面临严重不法侵害威胁时，允许公民实施特殊防卫。用“人身安全”比用“人身权利”更为精确，既与立法表述的情境一致，也与立法条文的表述一致。其次，人身权利，是指法律所规定的公民本人所享有，与公民的人身不可分离的权利，公民人身权利的范围很广，涵盖了生命权、健康权、性自主决定权、人身自由权、名誉权、隐私权等[12]846。此观点没有在特殊防卫情境中就严重侵犯人身权利的“人身权利”范围作进一步明确限定，略为遗憾。严重侵害他人名誉权和隐私权的暴力难道也属于“行凶”的范围吗？这值得商榷。仅仅侵害他人名誉权和隐私权的暴力只是一种强制力。再者，《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）在理解和把握“行凶”时，也用的是“严重危及人身安全”这一表述。因此，将“行凶”理解为严重危及人身安全的暴力行为是确切的。

根据《现代汉语词典》的解释，“行凶”是指打人或杀人①中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》（第5 版），北京：商务印书馆，2005 年，第1524 页。。笔者认为，行凶比杀人宽泛一些，行凶可以涵盖杀人。事实上不必纠结于“行凶”具体是伤害还是杀人，关键还在于采用体系解释，结合行凶后面列举的行为来予以理解。“行凶”的核心是严重危及人身安全的暴力行为，至于带不带凶器则在所不问。即使是赤手空拳实施暴力行为，只要达到了严重危及人身安全的程度，也是“行凶”。《指导意见》是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况判断严重危及人身安全的。笔者认为，判断严重危及人身安全的暴力行为，需要结合具体的案件情境来判断，同时考察不法侵害人的侵害状况和反杀人所处的状况等。“行凶”是指严重危及人身安全的暴力行为，它与后面列举的其他严重危及人身安全的暴力犯罪有区别。也正如刘艳红教授所言，前者是指行为，后者是指刑法分则规定的一系列相关的具体犯罪，如劫持航空器罪、暴力危及飞行安全罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪等严重危及人身安全的犯罪。因为按照法律逻辑，在同一刑法条文规范内，立法者没有必要就同一内容重复规定[11]59。

严重危及人身安全是刑法第20 条第3 款的核心要素，对前面列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架都具有限定意义。在此，欲明晰“行凶”，还需界定人身安全的范围。从广义上说，人身安全包括人的生命、身体、健康安全。从刑法允许特殊防卫人对不法侵害人造成伤亡也不必负刑事责任的视角看，由于伤亡涵盖了死亡，对人身安全应当作限缩解释。也就是这里的人身安全指人的生命安全，严重危及人身安全应当指紧急状况下危及人生命的情形。《指导意见》将“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”理解为“与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪”。由此可知，《指导意见》将严重危及人身安全解释为致人重伤或者死亡的情形。一方面《指导意见》通过致人重伤或者死亡来表明严重危及人身安全，可这仍然没有指明人身安全的具体范围究竟是生命安全还是其他安全。另一方面，《指导意见》站在结果无价值和事后立场来解释严重危及人身安全，要求防卫人在紧急状况下判断面临的人身安全是否有达到致人重伤或者死亡的可能，未免过于苛求防卫人。笔者同意《指导意见》所认定的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”对人身安全的界定有一种反向限定作用。但笔者认为，按照体系性的理解，强奸、绑架都是故意犯罪行为，这里的杀人自然是故意杀人，行凶自然是故意行凶。杀人、强奸、绑架都位于刑法分则第四章侵犯人身权利、民主权利罪中，具体侵害的法益依次是人的生命、性自主权、被绑架人在本来生活状态下的行动自由以及身体安全。抢劫虽然是位于刑法分则第五章侵犯财产罪，但也有侵害他人生命、身体、自由的性质[12]847-886。这些犯罪行为侵害法益的范围反向制约着人身安全的范围，为了与杀人、抢劫、强奸、绑架所侵犯的法益相协调，所以人身安全应当指人的生命安全、身体安全。因此，行凶就是指严重危及人生命安全、身体安全的暴力行为。

关于“行凶”，有论者认为，“行凶”是日常用语，含义太宽广，刑法采用“行凶”一词，存在一定缺陷[13]33。笔者认为此观点值得商榷。对“行凶”的理解，应当基于事前判断以及保护防卫人利益的立场。现实中，很多不法侵害人在实施不法侵害时，是伤还是杀的意图界限原本就是模糊的，要求反杀人在危急时刻准确判断对方是否要杀人未免强人所难，而恰恰是刑法第20 条第3 款有了“行凶”一词，反杀人就不需要证明侵害人是要杀人。将“行凶”一词限定为具有严重危及人身安全的暴力行为这一标准既具有明确性、客观性，又便于反杀人作出判断。此外，刑法第20 条第3 款为何将“行凶”与“杀人”用顿号分隔单列出来，而不是将“行凶”与“杀人”合并在一起表述呢？将“行凶”单列出来在于着重强调其是故意严重危及人身安全的暴力行为，倘若表述为“行凶杀人”，则着重强调其是杀人行为，这会缩小正当防卫的适用范围。将“行凶”单列出来放宽了特殊防卫的适用面，刑法采用“行凶”一词具有独立存在的价值和意义，刑法赋予了它特殊的法律含义和功用。“行凶”是时任全国人大常委会副委员长王汉斌要求增加在“杀人”前面的，这在“反杀”案频发的今天看来，无疑具有前瞻性。

“昆山反杀案”的刘某推搡、踢打于海明，还算不上严重危及人身安全的暴力行为；当连续用刀面击打颈部、腰部、腿部时，已涉及人身体的要害、关键性部位，危及到人的生命，属于严重危及人身安全的暴力行为，属于“行凶”。尽管刘某连续用刀面击打是杀人还是伤害的意思模糊不清，可这不是认定“行凶”的核心因素，因而并不影响将其行为认定为“行凶”。“河北涞源反杀案”的王磊用水果刀划伤王新元手臂，用甩棍击打赵印芝头部、手部，用右臂勒住小菲脖子并将小菲拉倒在地这一系列行为，倘若将王磊的行为认定为杀人行为尚不够充分时，而正是由于刑法采用了“行凶”一词，就足以将其行为认定为严重危及人身安全的暴力行为，也就是“行凶”行为。

（五）准确理解特殊防卫中不法侵害的正在进行

特殊防卫是正当防卫的法定特殊形式，也必须符合正当防卫的不法侵害正在进行这一要件。所谓不法侵害正在进行是指不法侵害已经开始，尚未结束。关于不法侵害的已经开始，刑法理论上具有代表性的是“着手说”和“直接面临危险说”。“着手说”认为不法侵害人已经着手并在直接实行侵害行为是不法侵害开始[14]196。“直接面临危险说”指被害人面临的不法侵害现实危险已经十分明显、紧迫，是不法侵害开始[10]202。特殊防卫面临的是行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，如若等待着手时才允许被害人防卫，则为时已晚或者说被害人已经无法有效防卫，失去了防卫的意义，将“直接面临危险说”作为不法侵害的开始时间更有利于保护防卫人的合法权益。关于不法侵害的结束与否，具有代表性的是“制止或者排除危险说”和“法益不被侵害或者威胁说”。“制止或者排除危险说”是从不法侵害尚未结束角度阐释，“不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中，防卫人就可以用防卫手段予以制止或排除”[14]196。“法益不被侵害或者威胁说”是从不法侵害已经结束角度阐释，“不法侵害行为已经不可能（继续）侵害或者威胁法益就是结束”[10]202。“制止或者排除危险说”强调对不法侵害的制止或者排除，“法益不被侵害或者威胁说”强调防卫人的法益不被侵害或者威胁，更着眼于特殊防卫人优越利益的立场。

笔者以为，我国《刑法》第20 条第1 款用的是“为了免受正在进行的不法侵害……”这一表述，所以这里的不法侵害既包括不法侵害的现实，也包括不法侵害的危险、威胁。就不法侵害的开始而言，“着手说”没有考虑到不法侵害危险的情形，未免有所局限，“直接面临危险说”则能避免“着手说”的局限。就不法侵害的结束而言，有时候在防卫过程中，防卫人面对不法攻击会做出一系列的制止或者排除行为，具体哪一个制止或者排除行为会使不法侵害结束还需作具体判断。面对此种情形，“制止或者排除危险说”没能确切指出不法侵害的结束点，“法益不被侵害或者威胁说”则不会陷入这一窘境。《指导意见》在理解和把握特殊防卫的起因条件“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”时，也确认“未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的”，以及“与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪”的情形符合特殊防卫的起因条件，这进一步确证了《指导意见》在认定不法侵害开始时，采用的是“直接面临危险说”。综上所述，并结合坚持特殊防卫人优越利益的立场，不法侵害的开始宜采用“直接面临危险说”，不法侵害的结束宜采用“法益不被侵害或者威胁说”。特殊防卫中的不法侵害正在进行就相当于一条时间纵轴，不法侵害的开始和结束就是这根时间纵轴的起点和终点，“直接面临危险说”和“法益不被侵害或者威胁说”拉长了这根时间轴，放宽了特殊防卫的适用面，亦能在一定程度上激活刑法第20 条第3 款。

“昆山反杀案”中，刘某上前推搡、踢打于海明的时候，不法侵害就开始了；刘某连续用刀面击打于海明的时候，已经升级为“行凶”的不法侵害行为。刘某的砍刀甩脱后，于海明与刘某在争夺中抢到砍刀以及用砍刀伤害刘某的行为都是实施制止不法侵害的防卫行为，但此时并不意味着不法侵害的结束。刘某的砍刀甩脱后，于某抢到了砍刀，然而刘某继续与于海明争抢砍刀就表明刘某继续实施“行凶”不法侵害的意图很强烈。于海明抢到砍刀伤害刘某的行为是面临紧急状况出于惊慌而作出的正常应急防卫反击。面对不法侵害，法律允许防卫人制止、对抗，于海明没有回避和退避义务，法律不能过高要求于海明抢到砍刀后就停止反击，而且防卫人在紧急时刻也难以作出精准判断，从而选择最为适当的防卫手段，在此，必须坚持特殊防卫人优越利益的立场。至于后来刘某受伤后跑向了轿车，于海明继续追砍了两刀。值得注意的是，刘某的砍刀当初就是从轿车取出的，这就表明刘某还有继续发动攻击或者从轿车上拿工具发动攻击的可能性，也就是说至此时间节点为止，反杀人于海明的法益仍然面临不法侵害的威胁，不法侵害还没有结束。有一点需要明确，不能说刘某手上没有刀，于海明抢到砍刀了，就据此认定刘某的不法侵害结束了，而必须考虑双方所处的具体情境。刘某没有明确放弃不法侵害的意思，客观上也有继续实施不法侵害的现实可能，而于海明先前遭受刘某连续用刀面击打，还处于惊恐、惊愕的状态，因此，结合“法益不被侵害或者威胁说”，应当认定刘某实施的不法侵害没有结束。也就是说，于海明后面继续追砍的两刀仍然是在不法侵害正在进行期间做出的。同理，“河北涞源反杀案”的王磊倒地后两次欲起身足以表明王磊实施的不法侵害还在进行中，王新元、赵印芝担心其起身实施侵害，连续击打王磊的行为也系不法侵害期间做出。

还需要说明的是，在面临正在进行的不法侵害时，于海明继续追砍两刀的行为与之前抢到砍刀伤害刘某的行为是一体化的防卫行为。在判断是否是一个防卫行为的时候，既要考虑主观方面，也要考虑行为客观上的个别性以及与“急迫不正的侵害”的对应关系来决定[15]236。在主观方面，刘某跑向轿车，还有继续发动攻击或者从轿车上拿工具发动攻击的可能性，这意味着于海明是因强烈的恐惧而实施了继续追砍的两刀，具有防卫的意思。从刘某跑离轿车，于海明没有再继续追砍而返回轿车的事实看，刘某跑远了，于海明直接面临的不法侵害危险已经解除，也没有再实施防卫行为的必要了，这恰好从侧面印证了当初于海明继续追砍的两刀在主观上有防卫的意思。在客观方面，面对刘某随时可能继续发动的攻击，于海明抢到砍刀伤害刘某的行为以及随后继续追砍两刀的行为是出于一个防卫意思的连续性、一体性的一个行为。同理，“河北涞源反杀案”的王新元、赵印芝为保护小菲而继续与王磊对打，在王磊倒地后两次欲起身的情况下，出于惊慌连续击打王磊，直至其不再动弹，这也是反杀人出于防卫意思的防卫行为。我们不能将客观上的一体化防卫行为人为割裂。当然，一体化防卫行为这个概念源于日本刑法理论，通常是在讨论事后防卫的情形下将一体化防卫行为认定为量的防卫过当[7]136-137。在此，笔者意在表明，鉴于反杀人面临的是正在进行的“行凶”不法侵害，不属于事后防卫的情形，而其采取的反击行为又具有一体性，据此，仍然可以适用刑法20条第3 款的规定。

（六）走出侵害人侵害与反击人反击双方数量相等的误区

从刑法第20 条第2 款防卫过当的规定看，区分一般正当防卫与防卫过当的界限在于是否明显超出必要限度造成重大损害。刑法第20 条第2 款防卫过当的规定某些时候也干扰了刑法第20 条第3 款的适用，司法人员有时候受“明显超过必要限度造成重大损害”这一刑事立法规定的束缚而先入为主，将一些原本属于特殊防卫的案件作为防卫过当处理，准确理解防卫过当的刑事立法规定也是激活刑法第20 条第3 款的一个重要因子。有观点认为：这里的“必要性”并不是“一定需要”的意思，内容是“有助于防卫”这一程度的暧昧因素[16]128-129。还有观点认为：“必要限度”应当以制止不法侵害，保护法益的合理需要为标准[10]211。上述无论哪一种观点都不会认为这里的“必要限度”是相等的意思。即使有观点认为：“作为应对侵害的防卫手段是具有相当性的行为”，从法益的相对均衡和防卫手段的相当性来判断相当性[15]241-243，相当、相对均衡即使有相适应、符合比例的意思，但绝不是数量相等的意思。况且我国的防卫过当还有“明显”以及“造成重大损害”的要求，所以说我国一般正当防卫并不要求法益相等，也就是说不法侵害与防卫行为产生的损害不是数量相等关系。

既然一般正当防卫尚且不要求法益相等，特殊防卫作为正当防卫的特殊形式，必须遵循一般正当防卫的规则，更何况防卫过当的限度规定原本就不适用于特殊防卫，因此，特殊防卫更不会要求侵害人与反击人双方在数量上相等。特殊防卫不要求侵害人与反击人双方在人数上相等，不能说侵害人有5 个人，而反击人有6 个人，就否定成立特殊防卫。特殊防卫不要求双方武器相等，不能说侵害人用拳头实施不法侵害，而反击人用刀实施反击，就否定成立特殊防卫。特殊防卫不要求不法侵害程度与反击造成的损害程度在数量上相等，不能说侵害人把反击人打伤，而反击人把侵害人打死了，就否定成立特殊防卫；不能说侵害人打死了5 个反击人，而反击人打死了8 个侵害人，就否定成立特殊防卫。即使不法侵害人实施的行凶、杀人、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力行为没有实际造成防卫人任何损害，防卫人反而造成了不法侵害人轻伤、重伤、乃至死亡的，仍然有可能成立特殊防卫。能否成立特殊防卫，关键在于考察侵害方的不法侵害行为样态、状况与反击方的防卫行为样态、状况以及双方所处的具体环境等因素，以便综合判断是否符合特殊防卫的前提条件。倘若陷入侵害人侵害与反击人反击双方数量相等的误区，势必将大量正当防卫的行为认定为防卫过当，势必会压缩刑法第20 条第3 款适用的空间。

“昆山反杀案”中，于海明左颈部、左胸季肋部遭受了刘某造成的挫伤，刘某却被反击人于海明砍死了。“河北涞源反杀案”中，王新元受了轻伤，赵印和小菲受了轻微伤，王磊被反杀人打死。“河北保定男子护妹打死妹夫案”中，田丰见为保护妹妹田茹用铁锹拍向赵胜军，赵胜军死亡。尽管上述案件的反杀人只受到伤轻或者没有明显受伤，侵害人反而被杀死，尤其是“河北涞源反杀案”的反杀方人数远大于侵害方人数，可是不能唯结果论，不能唯双方数量相等论，从而否定反杀人成立正当防卫。司法机关认定反杀人的行为是正当防卫，正是纠正了唯结果论的传统惯性，走出了侵害人侵害与反击人反击数量相等的误区。

四、结语

刑法第20 条第3 款规定的特殊防卫权旨在保护被害人的利益，鼓励见义勇为。倘若基于就事论事的立场，刑法第20 条第3 款将被束之高阁，该适用的时候不适用，被害人面临严重危及人身安全的不法侵害时，就会畏手畏脚，不敢积极与不法侵害作对抗，其他公民也不敢于见义勇为。长此以往，邪恶将有恃无恐，正义得不到伸张，这将不利于社会和谐。令人欣慰的是，“昆山反杀案”列入了最高人民检察院第十二批指导性案例，这成为了一个标杆，更成为了一面旗帜。刑法第20 条第3款的激活自此开启，“河北涞源反杀案”“河北保定男子护妹打死妹夫案”等类似反杀案都认定反杀人是正当防卫。破解刑法第20 条第3 款虚置的困境，关键在于通过就事论理激活它。笔者认为，就事论理视角下刑法第20 条第3 款的激活呈现为一张多层次的路径网，即坚持刑法第20 条第3 款在法律适用中的第一位次，回归刑法第20 条第3款的立法初衷，坚持特殊防卫人优越利益的立场，重新厘清“行凶”的含义，准确理解特殊防卫中不法侵害的正在进行，走出侵害人侵害与反击人反击双方数量相等的误区。这张共同编织的路径网阐明了刑法第20 条第3 款“特殊防卫”条款激活的深层次机理。