政府信息公开中“敏感信息”的界定——基于相关裁判事例的考察

赵剑文

(浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008)

一、问题的提出

我国于2007年通过了《政府信息公开条例》，并于2019年完成首次修订(以下简称“新《条例》”)，为维护公民知情权提供了重要保障。但应当警醒的是，实践中由于信息不对称现象的存在，信息公开义务机关往往倾向于对作为不确定法律概念的个人隐私、危及社会稳定等豁免事由作扩大解释，部分机关则尝试在法定豁免事由之外寻找不予公开的其他理由，其中，以有关信息构成“敏感信息”为由决定不予公开是较为常见的现象。在刊登于《人民日报》的一则报道中，某市政务公开办即认为，包括“三公消费”在内的财务账目属于政府敏感信息，不宜公开[1]。该回应的合法性令人质疑。

2017年，最高院审理的“李清林诉安阳市人民政府信息公开案”提出了政府敏感信息的司法认定问题，但综观新旧两部《条例》，均无这一概念的相关表述，更毋论为司法实践提供有效指引。究竟是否存在秘不可示的政府敏感信息？如果存在，应当如何界定？此类信息的公开规则应如何构建？以上问题正困扰着行政与司法实践。考虑到实践中涉及政府敏感信息的事例居多不下，且《条例》暂未提供规范层面的界定标准，本文欲先行梳理现有研究成果和总结司法实践经验，在讨论政府敏感信息界定方法的基础上，确定政府敏感信息的内涵，尝试对此类信息的具体类型提出设想，并分析将其纳入豁免事由的必要性，力图为《条例》的进一步完善提供一定的参考。

二、学术史梳理

在中国知网(CNKI)数据库以“敏感信息”为关键词进行检索，可命中255个相关研究文献。经阅读发现，绝大部分研究成果的关注点集中在个人敏感信息、公共安全敏感信息和商业敏感信息[2]，其中，尤以个人敏感信息为甚[3]。相较而言，涉及政府敏感信息的文献数量不多，研究深度不足，尚未形成系统化的理论。现有研究虽从直观上看较为零散、薄弱，但整理和分析学者们从不同视角做出的解读，对于正确认识政府敏感信息的内涵和外延仍是颇有益处的。迄今为止，有关政府敏感信息的界定主要有以下几种代表性观点。

(一)行政执法影响说

有学者认为，政府敏感信息可以解释为“一旦公开可能会引起社会公众不必要的情绪波动或者猜疑等，从而影响行政机关正常行政执法活动的信息”[4]。该观点体现出一种后果主义导向的解释思路，具体而言，可从三个要点进行把握：其一，可能引起社会公众不必要的情绪波动或猜疑是公开政府敏感信息的直接后果。其二，影响行政机关的正常执法活动是公开此类信息的最终后果。从信息公开的基本法理来看，单纯引发民众情绪波动或猜疑恐难构成豁免公开的正当理由，但如果信息的公开最终影响行政执法活动的开展，不予公开此类信息便具备了正当性，理由在于保障行政机关正常运转和行政权正常行使的需要[5]。其三，直接后果与最终后果之间应当存在逻辑上的条件关系——如无前者，便无后者(Condition Sine Qua Non)。换言之，正是由于信息的公开引发了民众不必要的情绪波动或猜疑，导致民众采取拒绝配合的策略，通过一定的作为或不作为使行政执法活动面临阻碍。若缺少“引发民众情绪波动或猜疑”这一前提条件，即便形成了“执法受阻”的后果，有关信息也难以被界定为政府敏感信息。

(二)“三安全一稳定”说

有学者认为，敏感信息是指公开后会危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息，此类信息具有明显的政治性、政策性特征，其背后包含的是涉及国家安全、社会稳定等重大事项[6]。该说事实上是在抽象出国家安全等四种豁免事由的共同特点的基础上，得出敏感信息的概念，并将之作为上位概念。这种观点或许有助于认识将危及“三安全一稳定”的政府信息纳入豁免事项的深层次缘由，对于实践中理解和适用新《条例》第14条具有一定的积极意义，但行政机关在面对此类信息时可直接适用新《条例》第14条之规定决定不予公开，是否将其认定为敏感信息似乎并无必要。正如学者所言，概念的建构、适用与调整自当心系于该概念实现预设之价值的功能[7]，就完善政府信息豁免公开条款这一功能而言，该说的实际价值可能较为有限。值得一提的是，该说还认为，政府敏感信息的常规特征是全局性和辐射影响性，因而这类信息的制作和获取机关一般地位较高[6]。但从实践来看，基层行政机关适用相关条文决定不予公开且法院判决支持的案件不在少数。可见，关于该问题，理论和实践存在一定程度的脱节。

(三)回避承认说

美国《情报自由法》(FOIA)于1986年修改时增加了第552节第3款，规定对于政府敏感信息，不仅可以不公开，甚至可以回避承认它的存在，因为在有些情况下，承认文件的存在，同时声明它属于免除公开的范围，这种承认本身可能已经暴露关键性的问题[8]。该条款未直接阐明何谓政府敏感信息，而是通过明确公开后果的方式对之进行了界定。简言之，如果承认信息的存在相当于透露了信息的关键内容，该信息即为政府敏感信息，行政机关可在《情报自由法》的允许下对申请人“说谎”，以“信息不存在”做出答复。由于这一规定对公众知情权构成极大的限制，《情报自由法》只允许执法机关在狭隘的范围内和特定的条件下适用该规定：(1)妨碍执法程序的文件；(2)泄露刑事程序中秘密信息来源的文件；(3)联邦调查局关于间谍、反间谍和国际恐怖主义的文件[9]。可见，美国行政法仅在十分狭窄的范围内承认政府敏感信息的存在，且对此类信息实行特殊保护。

(四)形象受损说

有观点认为，所谓政府敏感信息是指公开后可能影响特定行政机关或特定行政机关负责人“形象”的政府信息[6]。例如，前文提及的“三公消费”账目信息，公开此类信息确实会对政府机关及负责人的形象产生一定的负面影响，不利于政府公信力的提升。实践中，信息公开义务机关多以构成敏感信息为由不予公开此类信息。应当明确的是，此种“敏感”并非法律所要保护的“敏感”，不仅如此，其恰恰属于媒体和公众的重点监督对象。如学者所言，虽然在《宪法》中无法找到知情权的直接依据，但可以考虑运用宪法解释技术对《宪法》第35条做出规范解读，从而将知情权列入宪法基本权利的范畴[10]。为充分保障知情权这一处于宪法位阶的权利，应当将此类信息“暴露在阳光之下”，并非让“敏感”成为其规避公众监督的合法事由。

(五)决策信息说

另有研究指出，政府部门的决策信息构成政府敏感信息[11]。所谓决策信息，一般指为做出正确决策而服务的各种情报与消息。赫伯特·西蒙认为，决策是行政的“心脏”[12]，它是一个分阶段、涉及很多方面的系统过程，该过程可分为情报、设计、选择、实施和监察五个步骤[13]。换言之，行政机关进行决策，前提条件是掌握大量的信息资料，为此，需要组织人力、物力进行信息的收集、加工、整理和分析。在此意义上，决策信息具有明显的时效性、内部性和过程性特征，在一定程度上可将其理解为新《条例》第16条第2款规定的“过程性信息”或“行政执法案卷信息”。同“三安全一稳定”说一样，该说的实际价值较为有限，实践中，行政机关直接适用新《条例》第16条第2款之规定即可，判断此类信息是否属于敏感信息不具有必要性。

(六)分析与总结

不难发现，国内外有关何谓政府敏感信息的研究观点众说纷纭，学者们的尝试为实践及后续的理论研究提供了一定的学理指引。但应当明确的是，不同学者的理解之间存有差异，甚至在一些观点中，政府敏感信息一词所指称的对象可谓大相径庭。虽然各家观点莫衷一是，难定一尊，但我们仍能从以上学说中抽象出三种不同的理解路径。

第一，后果主义导向的理解路径。该路径通过明确信息公开后可能导致的不利后果来界定政府敏感信息的范围，只要公开某一信息将会引发预设的后果，该信息即构成政府敏感信息，而不论信息本身是否具备某些特定的形式特征。诚然，不同学说所预设的后果之间可能存在出入，例如，行政执法影响说将“可能引起社会公众不必要的情绪波动或猜疑”作为直接后果，并将“影响行政机关的正常执法活动”作为最终后果，而形象受损说则将“可能影响特定行政机关或特定行政机关负责人的形象”作为唯一后果。

第二，形式主义导向的理解路径。该路径与后果主义导向的理解路径恰好相反，其关注的是信息本身的形式特征，而非具有或然性的不利后果，是否具备某些特定的形式特征，是判断时的唯一考量因素。以决策信息说为例，只要某一信息在形式上属于决策信息，该信息即可划入政府敏感信息之范畴，至于公开后是否引发特定后果，则在所不问。

第三，“后果+形式”导向的理解路径。该路径结合了上述两种路径的关注点，把“公开后可能引发特定不利后果”与“信息本身具备特定形式特征”均作为判断要素，回避承认说即遵循此路径。该说首先将“承认信息的存在相当于透露了信息的关键内容”设置为后果要素，基于保障公众知情权的考虑，进而将“泄露刑事程序中秘密信息来源的文件”等设置为形式要素，以防止行政机关滥用《情报自由法》中的除外规定。

总体而论，现有理论研究以上述五种学说为代表，其背后暗含着三种不同导向的理解路径，可以认为，有关政府敏感信息的初步研究框架已经形成，能够为后续研究提供理论上的指引。但应当指出的是，学理观点毕竟只是沙盘推演，其能否影响个案裁判结果，仍须对现有相关裁判事例进行考察。如学者所言，司法不仅是纠纷的解决机制，还是法律的解释和填补机制即制度的生成机制[14]。在《条例》未作明确规定，且学理观点莫衷一是的情况下，分析和总结司法实践的态度及其探索成果，对于“制度生成”而言无疑具有重要意义。

三、政府敏感信息界定的司法实践考察

以“中国裁判文书网”作为案例检索的数据源，以“敏感信息”作为关键词进行检索，同时，将检索范围限定在“法院观点”部分，将案由限定为“行政案由”，可获取相关行政裁判文书60份，剔除其中无关和重复的案例，最终保留18个相关裁判事例作为本文的考察对象。留取的事例中，有两个经由最高院作出裁判，分别是“李清林诉安阳市人民政府信息公开案”(以下简称“李清林案”)和“郭记龙诉大连市人民政府信息公开案”(以下简称“郭记龙案”)。我国虽然并非判例法国家，但对将来同类案件裁判产生拘束力的案例是客观存在的[15]。李清林案和郭记龙案均非指导性案例，但作为由最高院作出裁判的案件，无疑能对其他法院产生事实上的拘束力。基于此，本文欲先从最高院的裁判事例入手，探寻其中的裁判思路和论证逻辑。由于两案在基本案情和裁判结果等方面具有相似性，故而仅选取论证思路更为清晰、裁判理由更为充分的李清林案作为分析对象。

(一)最高院裁判事例的界定方法：后果要素与形式要素并存

1.基本案情与裁判结果

原告李清林向市政府申请公开包括市食药局关于原告举报反映的“假药大案”向市委、市政府督查室汇报的四份材料、领导批示、会议纪要、处理意见及结论在内的政府信息，市政府决定不予公开。原告不服，诉至法院。案件经两审判决后，李清林向最高院申请再审，最高院再审裁定认为，具体行政执法活动中有关执法调查方法、机密信息来源、内部研究意见等敏感信息，通常不应公开，否则将有可能妨碍行政执法活动的正常进行。《条例》虽然没有明确规定敏感信息可以不予公开，但这类信息一般都具有“内部性”或“非终极性”的特点，如果行政机关援引《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第2条之规定不予公开，人民法院经权衡认为不公开更有利于保证行政执法活动(包括今后的执法活动)正常进行的，应当予以支持(见(2017)最高法行申4750号行政裁定书)。

2.问题梳理

从裁判理由出发，可以梳理出如下两个焦点问题：一是何谓行政执法活动中的敏感信息。敏感信息作为一个不确定法律概念，要想判断其应否公开，前提条件是通过解释赋予其相对确定的内涵与外延。因此，理应首先提炼裁判理由中体现的判断标准。二是如何认识敏感信息与内部事务信息及过程性信息之间的关系。裁判理由指出：“敏感信息……一般都具有‘内部性’或‘非终极性’的特点。”是否可以据此认为，在“凡敏感信息均属内部事务信息或过程性信息”这一命题中，作为主项的“敏感信息”已达致逻辑上的周延？本文针对该案的评析主要围绕以上两个问题具体展开。

3.评析

第一，关于何谓政府敏感信息。首先，裁判理由将执法主体、职责、程序和救济渠道等一般性执法信息排除在政府敏感信息的范畴之外，因为对于个案来讲，以上信息或用以证明执法资格，或为执法决定中所必须包含的内容，均属应当依法公开的信息。可见，最高院为政府敏感信息勾画了一个相对明确的边界，依法应当公开的一般性执法信息无法越过该边界进入敏感信息的“领域”。其次，裁判理由采用不完全列举的方式，将执法调查方法、机密信息来源和内部研究意见确定为敏感信息的三种典型类型。最后，裁判理由将“有可能妨碍行政执法活动的正常进行”确定为公开此类信息的后果要素。总体而论，最高院从“消极排除”“积极列举”和“明确后果”三个方面构建了政府敏感信息的判断框架。深观这一判断框架背后的裁判思路可以发现，最高院事实上采取了与“回避承认说”相同的理解路径——“后果+形式”主义的理解路径。具言之，在该判断框架下，后果要素是核心要素，如果公开后并无导致执法活动受阻的可能，则该信息不是敏感信息。此外，“消极排除”和“积极列举”则为敏感信息提供了具体形式上的判断要素，若有关信息属于一般性执法信息，那么该信息将被阻隔在敏感信息的边界之外，若有关信息涉及执法调查方法、机密信息来源和内部研究意见，则应当纳入敏感信息之范畴。值得肯定的是，这一判断框架基本上能够展示出一幅有关政府敏感信息的逻辑图画，但裁判理由中仍存在诸多问题值得商榷。譬如，是否有必要进行“消极排除”？公开诸如执法人员、权限、程序等一般性执法信息似乎并无妨碍执法活动的可能，就此而言，形式要素中消极判断的必要性难免令人质疑。

第二，关于敏感信息与内部事务信息及过程性信息之间的关系。裁判理由将“内部性”和“非终极性”确定为政府敏感信息的典型特征，是否可以认为，政府敏感信息的类型仅止于内部事务信息和过程性信息呢？笔者认为答案是否定的。其一，最高院在阐述时将“一般”作为限定语，这就意味着，敏感信息仅在通常情况下具备如上两个特征，易言之，内部事务信息和过程性信息是敏感信息的主要类型而非全部类型。很显然，最高院并未将敏感信息的边界完全锁死，而是以一种开放、灵活、发展的态度看待敏感信息的范畴问题。其二，从最高院明确列举的三种典型类型来看，内部事务信息和过程性信息也无法涵盖所列全部事项。内部研究意见是行政机关在履行行政管理职能过程中形成的“非终极性”意见，执法调查方法则因不对公共利益产生直接影响而不具备公众监督之必要[16]，其具有明显的“内部性”特征，两者毫无疑问分属过程性信息和内部事务信息。而机密信息来源主要涉及国家秘密和工作秘密，从《保守国家秘密法》《广州市保守工作秘密规定》的有关规定来看，涉及国家秘密和工作秘密的信息既可能出现在内部管理活动中，也可能出现在对外公务活动中，故而难言此类信息具有“内部性”或“非终极性”之特征。基于以上分析不难发现，“内部性”和“非终极性”特征实际上是界定政府敏感信息的既不充分也不必要条件，具言之，并非所有内部事务信息和过程性信息均可构成敏感信息，也并非所有敏感信息均可划入内部事务信息和过程性信息之范畴。整体而论，裁判理由所探讨的政府敏感信息是一个面向未来的行政和司法实践开放的范畴性概念。

(二)其他裁判事例观点的分析

最高院裁判事例沿着“后果+形式”主义的理解路径，以后果要素为核心，并辅以形式要素，为政府敏感信息构建了一个相对清晰的判断框架。为充分展示司法实践的全貌，接下来笔者将以李清林案和郭记龙案之外的其余16个裁判事例为分析对象，着重探讨司法裁判中关涉如何界定政府敏感信息的内容，并尝试进行分类归纳。

1.涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息属于敏感信息

持此观点的裁判事例共有4个。例如，在“蓝奥公司诉广州市国土资源和规划委员会土地行政管理纠纷案”中，原告申请公开某建设项目的选址意见书、建设用地规划许可证等信息。被告认为，根据住房城乡建设部和国家保密局的有关规定，蓝奥公司申请公开的选址意见书等信息涉及国家秘密，属于敏感信息，因此不予公开。法院支持了这一观点，但因被告未根据上述信息的性质作区分处理，故而做出撤销判决(见(2017)粤7101行初4284号行政判决书)。

2.公开后可能危及“三安全一稳定”的政府信息属于敏感信息

共计6个裁判事例认为，若公开相关信息有导致国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定受损的可能，则该信息属于政府敏感信息。这些事例中的涉案信息包括社会稳定风险评估报告、妇女儿童年度报表、食品安全信息、乡镇总体规划图、机场建设项目申报材料、工资政策信息。例如，在“银河公司诉瑞安市人民政府行政监察纠纷案”中，法院认为社会稳定风险评估报告中有关风险隐患的认定、分析与防范属于敏感信息，一旦公开既可能侵犯个人隐私，也可能造成风险防范措施的失效，且有在一定范围内影响公共安全和社会稳定的可能性(见(2019)浙03行初732号行政判决书)。裁判理由虽未明示，但其中的“造成风险防范措施的失效”无疑暗含着一个判断标准——敏感信息的公开有影响政府实行管理措施之可能。

3.公开后可能影响行政执法活动正常进行的政府信息属于敏感信息

有4个裁判事例同李清林案一样，将“可能影响行政执法活动的正常进行”作为界定政府敏感信息的后果要素。例如，在“华允鉴诉住房和城乡建设部行政纠纷案”中，被告辩称原告申请公开的618号复函虽然不涉及国家秘密，但不宜公开，一旦公开会给机关、单位的工作造成被动或损害，法院支持了这一观点(见(2016)京01行初25号行政判决书)。

4.行政执法案卷信息中的询问笔录属于敏感信息

在另外两个事例中，被告皆认为询问笔录构成敏感信息，法院也均予以认可。例如，在“宏亿隆公司诉中国证监会厦门监管局金融行政管理纠纷案”中，法院提出或支持了不予公开询问笔录的两个缘由：第一，询问笔录隐含着调查思路、调查策略乃至办案技巧，属于敏感信息。如若公开，相当于将案件侦破技术公之于众，不利于今后此类案件的办理。第二，基于证券市场案件的隐蔽性、复杂性和巨大经济利益后果，公开笔录将置被询问人于不利境地，甚至可能招致打击报复(见(2018)闽行申642号行政裁定书)。可以看出，法院虽然在形式上将询问笔录归为敏感信息，但就深层次的缘由来看，同样暗含着“影响今后同类案件正常办理”的判断标准。

整体而论，现阶段针对政府敏感信息的界定，法院尚未形成较为一致的认定标准。从认定思路来看，由学理观点抽象出的“后果+形式”导向等三种理解路径在相关裁判事例中均有体现，从认定结果来看，不同法院的结论存在较大差异。但应当指出的是，从以李清林案为代表的现有裁判事例中仍能发现一些共性之处——限制敏感信息公开的核心理由在于“行政需要”。换言之，此类信息之所以豁免公开，目的在于保护合法合理的执法活动免受干扰。李清林案等6个事例直接将可能影响执法活动的正常进行作为判断的核心要素，此外，上述第2类和第4类事例中，均有案件暗含“行政需要”的判断标准。诚然，这一共性仅为“有限的共性”，其并非在所有裁判事例中均能获得体现，但在制度生成意义上，司法或许已经在完成理论与实践良性互动的基础上，动中肯綮，初步完成了自身的使命。

四、政府敏感信息界定方法的具体构想

(一)政府敏感信息界定的模式选择

现阶段，关于敏感信息的研究主要集中在个人一般信息与个人敏感信息的界分问题上，针对政府敏感信息界定问题的研究则数量不多、深度不足，从有关个人信息的研究中获得借鉴或是一条可行的研究路径。综观世界各国的个人信息保护立法可以发现，个人敏感信息的界定方法主要有以下两种。

第一，法律列举模式。该模式以信息内容为依据，明确列举个人敏感信息的种类。这一模式是世界各国信息保护立法的主流，美国的《消费者隐私保护法案》、欧盟的《欧盟个资公约》，以及德国、丹麦、澳大利亚等国的相关立法均采用该模式界定个人敏感信息[3]。我国于2020年10月21日公布的《个人信息保护法(草案)》同样采用了这一模式，该草案第29条第2款规定：“敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，可能导致个人受到歧视或者人身、财产安全受到严重危害的个人信息，包括种族、民族、宗教信仰、个人生物特征、医疗健康、金融账户、个人行踪等信息”。该模式与最高院判断政府敏感信息时所采用的“后果+形式”主义的理解路径无疑具有高度相似性。

第二，综合考量模式。该模式主张以信息处理的情境、目的综合判断个人信息的敏感性，具体可分为“情境模式”和“目的模式”。“情境模式”强调个人敏感信息并非先验(Priori)概念，任何信息在特定情境下都可能是“私人的”或“敏感的”。“目的模式”则强调根据信息处理者的具体目的而非信息内容本身判断信息的敏感性。例如，政府为完善官方统计数据而搜集民众种族信息，此时种族信息不属于敏感信息，但若搜集的目的在于根据此类信息决定某人能否享受优惠政策，此类信息则属于敏感信息。

面对以上两种模式，我国在界定政府敏感信息时应如何选择？从理论上看，综合考量模式跳出了公开与非公开、敏感与非敏感信息的刻板二分法，充分尊重了信息处理时的具体情境和目的，但该模式并未阐明敏感信息的内涵，在判断方法上更依赖于主观判断，弹性较大。若采用这一模式，意味着政府敏感信息的界定工作将交由行政机关负责，并由法院在个案中作出判断，不仅加大了国家机关的管理负担，还可能造成实践的混乱。我国的政府信息公开立法尚处于探索和完善阶段，综合考量模式带来的不确定性实乃政府信息公开工作的“不能承受之重”。相较而言，法律列举模式通过“明确定义+具体列举”的方式，能够帮助行政机关和法院迅速作出判断，兼具明确性和高效性之特征。另外，该模式是我国立法所惯用的模式，采用这一模式无疑更加契合现行法律规范体系。故此，法律列举模式应成为界定政府敏感信息的基本方法。诚然，该模式也存在着诸如无法及时回应社会变迁、忽略个案情境而导致对公民知情权保护过度或保护不足等问题，因此，仍须借鉴综合考量模式作为重要补充，即在法律法规明确列举的政府敏感信息种类之外，行政机关和法院可以在个案中根据特定情境具体判断敏感信息的存在与否。总体而论，对于政府敏感信息而言，以法律列举为主并辅之综合考量是更为合理的界定方法。

(二)政府敏感信息的法律意涵与种类设想

在法律列举模式下，需先行确定政府敏感信息的概念。如张文显教授所言：“法学和法律实践中的许多混乱是由于不正确地使用概念引起的。如果精确地解释和确定法律概念的定义，就能够更精确地描述法律现象，正确地进行法律推理。”[17]在结合理论研究成果和司法实践经验的基础上，可将政府敏感信息定义为：不符合国家秘密的确定标准，但公开后可能影响行政机关正常执法活动的政府信息。对于该定义，可从如下几个方面作进一步解释。

1.关于“不符合国家秘密的确定标准”

理论上，涉密信息和敏感信息具有一定程度的相似性，公开这两种信息均可能对国家和社会造成损害或潜在损害，因而两者的界限并非清晰明了。实践中，部分行政机关利用这种模糊性，不恰当地将“敏感信息”和“国家秘密”混同，造成国家秘密泛滥，在一定程度上阻碍了政府信息公开改革。因此，有必要借鉴美国的信息公开立法经验，将敏感信息与涉密信息并列，同时明确敏感信息具有“非国家秘密性”，以防止国家秘密成为屏蔽本应依法公开的政府信息的“工具”[18]。

2.关于“可能影响”

此处仅是“可能影响”而非“必然影响”，因此，对敏感信息的判断具有“主观性”特征，行政机关事实上享有一定的裁量空间。为避免裁量权的滥用，行政机关应当充分证明自身的合理预期。“只有当政府行为有利于发挥个性和智慧的作用的一面毫无疑问地超过侵犯的一面时，它才会被认为是正当的。”[19]若信息公开有导致执法受阻的可能，公共利益将受到损害，信息公开的正当性便会受到质疑。当这种或然性达致较高程度时，理应运用公共利益衡量这一例外保护机制将此类信息作为敏感信息加以保护。

3.关于“影响行政机关正常执法活动”

本文吸纳以李清林案为代表的现有裁判事例中的共性之处——“行政需要”是限制敏感信息公开的核心理由，将之确定为界定政府敏感信息的后果要素。应当指出的是，新《条例》已确立“以公开为常态，不公开为例外”的基本原则，故而应当对该后果作严格解释：影响执法必须达到较高程度，轻微妨碍不足以构成不公开的理由。对此，行政机关和法院需要权衡妨碍程度和公众知情权的重要性。至于何谓“较高程度”，应以“妨碍执法活动的正常进行”为判断标准。

抽象的一般概念固然重要，但尚不足以帮助行政机关和法院充分掌握政府敏感信息在实践中的意义脉络和多样化的表现形态，因此，仍有必要对此类信息的种类进行明确列举。基于上述三个方面的解释，并结合相关裁判事例中的审判经验，可以考虑将以下信息列为政府敏感信息：(1)询问笔录；(2)社会稳定风险评估报告；(3)行政执法技术方案；(4)公开后可能妨碍执法的其他信息。兜底条款的设置将为行政机关和法院留下综合考量的空间。如学者所言，如果作为例外的不公开信息的范围“模糊不清”，则“公开为原则”很大程度上将受制于飘忽不定的“不公开为例外”，而无法具有操作性和实效性[20]。通过定义加列举的方式基本上能够消除敏感信息内涵和外延的不确定性，这也正是本文的意旨所在。

(三)是否有纳入豁免事由的必要

本文在现有理论研究的基础上，结合司法实践的探索成果，尝试阐明政府敏感信息的内涵，并做出种类设想，但这种构想是否有必要？换言之，将敏感信息纳入豁免事由是否具有充分的必要性？答案并非是不证自明的。下文将针对该问题展开分析。

1.从信息公开立法的国际经验看界定的必要性

“行政需要”是界定政府敏感信息的核心要素，具言之，之所以不予公开敏感信息，主要理由在于保障行政机关正常运转和行政权正常行使的需要。从比较法的视角观之，许多国家均将“妨碍执法”作为法定豁免事由加以规定。例如，美国《情报自由法》规定，若公开会导致下列任一后果，执法记录和为执法目的而收集的信息免予公开：合理预计可能干预执法程序。日本《行政机关拥有信息公开法》规定，公开可能妨碍犯罪预防、镇压或侦查、支持公诉、刑罚执行及其他公共安全和秩序维持的信息，可能妨碍国家机关或地方公共团体从事的事务和事业的合理运行的信息不予公开。韩国《信息公开法》规定，公共机关对于公开后明显会阻碍公务正常进行的情报，可以不予公开。德国、澳大利亚、瑞士、芬兰等国家的信息公开立法均有类似规定。将政府敏感信息纳入豁免事由无疑与国际通行做法相吻合。

2.从法经济学视角看界定的必要性

在国家治理现代化的语境下，对政府行为效力的判断必须建立在“政府—市场—社会”科学分工的基础上，政府需要更加关注自身行为的结果与成效[21]。应当明确的是，行政管理在本质上也是一种经济活动，只有当管理行为在效益上超过成本时，政府活动才是“经济合理”的。从法理上讲，政府信息蕴含丰富的经济价值，信息公开可减少信息的阻塞和浪费，帮助民众充分利用信息资源，创造更多的物质和精神财富[22]。然而，敏感信息的公开可能影响正常的行政执法活动，不仅提高了行政机关的执法成本，还可能导致社会成本的额外增加。可见，公开敏感信息无法发挥信息本身的经济价值，甚至可能对经济发展产生不利影响。从法经济学的角度来看，公开行为难言“经济合理”，因此有必要将此类信息纳入豁免事由。

3.从现代行政法的逻辑基点看界定的必要性

有学者指出，控权和效率是现代行政法的两大逻辑基点[4]。从控权的角度来看，增加豁免事由的做法似乎背离了政府信息公开化的趋势，不利于行政权监督体系的整体构建，但笔者认为，将敏感信息纳入豁免事由恰恰符合控权之要求。若能在前文阐述的法律列举并辅以综合考量的模式下对敏感信息进行界定，无疑能够防止行政机关在个案中任意解释敏感信息的内涵，界定敏感信息表面上降低了控权强度，实质上却能够有效控制这种主观任意性。从效率的角度来看，控权是有限度的，即确保行政机关能够有效率地管理社会秩序，若信息的公开将严重影响执法效率，公开行为便可能失去其正当性。整体而论，界定敏感信息的必要性亦能从现代行政法的逻辑基点中获得论证。

4.从现有豁免事由的不足看界定的必要性

新《条例》于第14条至第16条规定了政府信息豁免公开的情形，包括涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的信息，法律、行政法规禁止公开的信息，公开后可能危及“三安全一稳定”的信息，以及内部事务信息、过程性信息和行政执法案卷信息。以上信息得以豁免公开的核心理由均非影响行政执法活动的正常进行，例如，不予公开内部事务信息的核心理由在于信息内容的“内部性”，不予公开过程性信息的核心理由在于信息的“时间上的阶段性”和内容的“不确定性”[23]。诚然，公开该两种信息亦有可能造成执法受阻的后果，李清林案即为例证，但前文业已指出，“内部性”和“非终极性”特征只是界定敏感信息的既不充分也不必要条件，敏感信息的种类并不局限于以上两种，依靠现有规定无法对“行政需要”形成全面、有力的保护，因此，有必要将敏感信息作为豁免事由纳入《条例》当中。

五、余论：政府敏感信息公开的判定规则

行文至此，本文的核心论证已基本结束，余文欲对政府敏感信息公开的判定规则进行一些思考。在新《条例》构建的豁免公开框架下，存在如下三个层次的豁免事由：(1)绝对豁免事由。若事由成立，则无条件予以豁免。(2)待决豁免事由。即便事由成立，仍然需要经过第三方程序和行政机关确认程序才能决定信息的公开与否。(3)酌定豁免事由。此类事由成立后，行政机关享有一定的裁量空间，可以决定予以公开或不予公开[24]。政府敏感信息应当列为哪一层次的豁免事由？笔者认为，不予公开敏感信息所保护的“行政需要”在重要程度上无法同国家安全、经济安全、社会稳定等相提并论，并且，基于绝对豁免事由的“绝对性”特征，此类事由的范围不宜轻易扩大，因此敏感信息不应列为绝对豁免事由。另外，由于敏感信息的公开通常不涉及第三方合法权益，其难以被列为待决豁免事由。故此，将敏感信息列为酌定豁免事由是更为合理的选择。具体而言，行政机关可以依法裁量敏感信息的公开与否，裁量过程应当遵守比例原则，对信息公开后妨碍执法活动的可能性、妨碍程度的大小、保护公众知情权的重要性等因素予以综合考量后方可做出决定。

另须补充的是，新《条例》第37条规定的区分处理规则应能运用到敏感信息的公开问题之中。在前文提及的“蓝奥公司诉广州市国土资源和规划委员会土地行政管理纠纷案”中，法院即认为被告未对案涉信息的敏感部分与非敏感部分作区分处理，因而做出撤销判决(见(2017)粤7101行初4284号行政判决书)。此外，由于行政机关应当在不予公开敏感信息的决定中履行说明理由之义务，而在一些特殊情况下，承认敏感信息的存在相当于透露了信息的关键内容，并可能对执法活动造成阻碍，为更好地保护“行政需要”，可以考虑借鉴美国《情报自由法》和日本《行政机关拥有信息公开法》中的除外规定，允许行政机关在特殊情况下以“信息不存在”做出答复。当然，此种除外规定容易对公众知情权形成极大的限制，行政机关仅可在十分狭窄的范围内行使这一权利。