作品名称保护路径探究*

潘天怡

(北方工业大学文法学院，100144，北京)

随着人民群众文化生活越来越丰富，作品名称作为一种符号性利益的商业价值越来越高，也容易被消费者所接受。充分发挥作品名称的经济价值，企业经营者可以在激烈的商业竞争中占据有利位置，这对于市场经营主体具有巨大竞争价值。对于这种商业利益如何进行有效正当的分配，现行法律规范尚没有给出明确的答案。知识产权制度的基本功能之一是对符号性财产利益进行合理的分配。“当社会的发展使符号表达所生的市场利益具有稀缺性与价值性时，就需要选择适合的制度进行分配，这样才能使社会有序运行。”[1]本文尝试厘清相关的利益关系与法律问题，以期在司法实践中能够构建合理对待作品名称的保护制度，这样也有助于我国市场经济的良性运行。

1 作品名称保护的规范需求

1.1 作品名称利益的争夺

北京市高级人民法院在“人在囧途之泰囧”案中，认为“人在囧途”四个字经过大量使用宣传行为，能够在实际上起到区分商品来源的功能，相关受众可以将该名称与“人在囧途”的制作方相联系，认定为知名商品的特有名称。在之后的“轩辕剑传奇”案中，北京朝阳区法院认为，虽然轩辕剑字面含义是轩辕黄帝使用的剑，但在实际的生产经营中，经过大宇公司20多年的宣传使用，“轩辕剑”产生了显著性，对于相关行业内的消费者而言，指的是《轩辕剑》系列游戏的特有名称，应该构成知名商品的特有名称。2017年的“鬼吹灯之牧野诡事”案中，徐州中院在审理案件时，也将“鬼吹灯”认定为知名小说名称，构成知名商品特有名称。2018年重庆高级人民法院在审理“嘿！ 小面”案中，认为“嘿， 小面”仅仅是中央电视台一部记录片的名字，由感叹词和简单生活名词汇组成，未能达到著作权法保护要求的独创性高度，否认其具有在先权利。同时法院认为，在现行的商标法律制度下，抢先注册未侵犯他人合法权益、未损害社会公共利益的热门名称，并将该名称合理使用于商业运营中的行为，不被视为是不正当竞争行为。

近年热门作品名称时常被用来注册成商品或服务类商标，“生活大爆炸”被青岛某公司申请注册在背包、钱包、服装、围巾等商品或服务上，“权力的游戏”被深圳一家科技公司注册在第09类的计算机游戏软件、视频游戏卡等商品上，“花千骨”则分别被不同的市场主体注册在零食、灯具、化妆品、计算机软件设计等二十多个类别上。上述商标注册人均非影视剧的著作权人(制片人)，而是其他市场主体。这些市场主体大多是在相关影视剧播出或放映后，知晓该作品名称，从而在某种商品或服务上对该名称进行商标注册，这种注册行为是否可以依据商标法第9条或32条？回答这个问题可能需要正确认识作品名称上包涵的是何种利益，如何在权益受到侵害时，给予恰当的救济。

1.2 作品名称承载着竞争利益

作品名称有多重作用，作品名称是对作品的提炼与浓缩概括，每一件作品都体现了作者和制作者独立与众不同的特性。作品名称的选择上必然更倾向于特殊的词汇或短语，这样指称对象也就更容易形成唯一性和确定性，每一部获得良好社会评价或经济利益的作品，作品名称常常让人觉得这其中传递着作者想要表达的无尽深意，并且作品名称成为语言交流中最直接的体现和传播作品精髓的词汇或短语。“语言的基本功能就是指代表达者想要表达或描述的对象”[2]，作品名称毫无疑问具有指代作品的基本功能，作品名称不仅是作品的一部分，更是凝结社会公众对作品和作者社会评价的载体。“作品名称具有这种功能，我们在社会活动中，通常都是使用作品名称来指代作品。”[3]一部作品因为其自身内容获得了巨大的商业成功，以及良好的社会评价，作者作为创作者理所当然可以分享相关利益，这其中对该作品的良好社会评价也具有溢出效应，作品的名称作为承载着知识产权价值的符号也必然会承载一部分这些溢出的社会利益。这部分利益不是对作品名称语词含义的保护，更不是对语词本身的保护，即当作品名称是在被用来传递与作品无关的信息时，知识产权制度当然是不应当给予保护，这部分可以获得保护的利益是基于作品成功后所取得的社会综合评价利益。作品与消费者之间会因为作品的成功而形成较强的认知联系，作品的传播满足消费者的社会文化生活，作品名称在这个过程中获得知识产权意义上的符号性价值。在市场经营的传播理论中，要求输出的信息要足够清晰且足够有效。识别性或显著性强的符号本身就是宣传，节省沟通的成本，更有效地刺激行动。对于企业而言，在市场宣传与推广中，直接将产品与超级符号相连是省时省力的做法。一部好的作品的名称已经通过作品的力量渗透进某些受众的记忆中，一旦再次遇见这种超级符号，人的记忆本能就会触发相关的行为。

2 权利模式的反思

在权益尚不确定时，社会秩序需要建构，如何提高生活的可预期性是司法者的职责，“司法者应当考虑是否保护这些利益，以及如何设计和配置关于这些利益的救济手段”。[4]对救济规范的制定，既需要原则性规定，也需要具体列举式规定，不可偏废，依不确定法律概念或概括条款而具体化的个别案例，可以作为其他待处理案例比较基础，为将来建立类型化做准备。“法律规范建立权利保护应该有足够的正当性支持，当保护对象尚处于不确定性时，不必过早采用权利模式。”[5]

2.1 商品化权模式

在电影《功夫熊猫》没有热映前，生产者在自己售卖的衣服上印上功夫熊猫，消费者仅仅联想到一只会功夫的熊猫。但在电影《功夫熊猫》大规模上映后，一只可爱、有正义感、形象丰富的熊猫形象已经深入观众脑海，大家在聊天中，只要一提及功夫熊猫，首先联想到的就是功夫熊猫电影的形象。消费者在决定是否购买衣服时，《功夫熊猫》电影对相关消费者的影响作用是不能忽视的，消费者的联想是基于《功夫熊猫》电影的巨大成功所产生，即便不完全是标识商品来源的作用，但给消费者的联想也起到了鼓励购买的作用。有学者认为，将知名作品名称作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，其实质就是容易让相关公众混淆误认，这是一种广义的混淆。[6]日本最高法院在“赛马名称”案中也否定了给予名称这类商品化权的尝试，案件争议的名称是知名赛马的名称被一家游戏开发公司用于其开发的赛马游戏中，法院的观点是对赛马名称的使用，没有现行法律的依据，给予过分的保护，将会导致不当的限制经济活动与文化活动的自由。德国学者认为对于作品名称的扩张性保护也应当慎重，认为作品名称应当具有辨别力，成为一种特殊标识，这是名称给予保护的前提，同时还要求对名称进行使用，保护以使用行为为基础。[7]各国著作权法在作品名称是否单独给予保护的问题上，基本上持保守态度。德国司法机关在有关作品名称是否给予著作权法保护的案件基本持否定态度，法国法院要求作品名称要具有较高的艺术高度，否则不给予保护。[8]采取反不正当竞争法来保护，在可能引起混淆或搭便车的情况下，进行判定是否禁止他人使用作品名称，而且禁止的范围不应局限在同类商品或作品。

对于作品名称的保护贸然引入商品化权，也许会引起法定权利不必要的扩张，破坏原来的生活秩序。就商品化权的性质而言，它仅仅是一种行为规范，其所真正的排他性权能是针对特定场域的特定行为，并不能概括性的指向一切名称或标题，而且还要受到表达自由、传播自由等利益的合理限缩。若仅仅依据符号字面来进行权利设置，贸然设置权利未免过于草率。比如“功夫熊猫”这个名称，仅仅对四个字的使用，需要在具体场景里进行判定，当作为商业性标记性使用时，只有明显超出了原来限度，有搭便车不当利用他人的劳动成果时，法律才须要介入调整。人类社会智力成果的传播与推广必然存在相互的学习，各国社会经济的发展也很大程度上源于互相学习与模仿。当然模仿应当有一定的限度，不应当掠他人之美，法律在面对过度的搭便车的行为时，就需要设置禁止规范。法律制定者，不仅想要鼓励社会的财富生产，更重要的是对生产出来的社会财富或价值能够恰当分配，定纷止争，以恰当的方式推动整个社会的福祉最大化。

2.2 商标法模式

商标的基本功能在表明商品或服务的来源，作品名称在不经过商标注册程序时，就将其纳入商标法保护应具有较为充分的理由和依据。作品名称自己存在知名度与声誉可以投射到商业活动中，但仅此不足以证明其有保护的正当性。[9]这种观点诚如作者所言，可能符合明确保护范围的期望，对于保护标准的明确性有帮助，实现行为的确定性与可预见性，形成一种规范的制度框架，但却扭曲了法律对事实的判断，作品名称也是作者或制作者在进行整个作品创作的重要一步。据说冯小刚在创作剧本时，一直没有想到太好的名字，剧本最开始是给男主角写征婚启事，启事末尾需要有落款。这时联想去写字楼的经历，很多公司为谢绝推销，在墙上贴广告的标识，写着‘非请勿入’，一些征婚启事也会写上‘非诚莫问’。这样决定让葛优在征婚启事末尾写上‘非诚勿扰’，《非诚勿扰》的名字就这样产生了。[10]可见作品的名称与作品内容联系紧密，在电影上映前的宣传造势中，电影海报，电影新闻，拍摄花絮都是以《非诚勿扰》这个名称作为宣传推广的符号，随着影片的热映，带了巨大的社会效果，《非诚勿扰》成为具有商业价值的作品名称。每年上映的电影近百部，普通消费者能记住作品名称也没有几个，《非诚勿扰》能够为很多观众记住，主要就是作品本身的巨大成功，使作品的名称成为自带联想能力的符号。试问没有《非诚勿扰》本身电影作品的成功，又何来非诚勿扰作为作品名称的巨大商业价值？强行切割作品名称与作品内容的关系，无疑是削足适履的行为。一款商品选择著名运动员刘翔打广告，不是因为想把刘翔这个名字商业化，是基于刘翔在田径运动中取得的巨大成就，在社会公众心中成为一个具有重大象征意义的符号。生产经营者将刘翔使用在商业活动中，必然是在刘翔已经夺得重要田径比赛的冠军后，否则生产经营者就会选择其他明星。刘翔本身的主要活动基本上集中在田径赛场上，而且刘翔自身是否开火锅店并不是生产经营者关心的问题，生产经营者可能更关心刘翔在下一次奥运会上是否能夺得金牌，由此可见是主体自身在其自己领域的成就赋予名称或形象以巨大的社会性符号的功能。生产经营者使用这个符号的目的是想利用消费者大脑中的联想功能，希望将名称所指代的富有正面社会评价移植到自己的商品或服务上，推动生产经营者自己的商品或服务成为消费者喜爱的商品或服务，刺激销售行为的发生，实现商业利益。

当作品名称因作品的成功而成为具有一定知名度的符号时，若将这个符号与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，相关公众将其对于作品的认知与情感投射于作品名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使这个特定商品或服务的商业主体在商业行为中获得更多的商业价值与交易机会。这个商业使用行为持续存在，可以促进作品名称符号符合商标法中获准商标注册的条件，最终在相关受众认知中建立新的指代含义和联系关系，成为商标法意义上独立保护的对象。比如娃哈哈商标，原来是著名儿歌《娃哈哈》的名称，而且这首歌曲在1980年代广为传唱。①这首儿歌富有情趣，朗朗上口，具有顽强的生命力，后被企业家宗庆后使用在各类饮料产品上，成为驰名商标。宗庆后当初选择“娃哈哈”，不仅是因为与自己的产品相关性强，也是因为“娃哈哈”这个名称及歌曲在当时已经被许多消费者知晓和认同，容易产品移情投影的效果。对作品名称的保护采取审慎与保守的态度，一方面要对已经产生的合法利益给予肯定和保护，防止不正当地抢占他人的经营成果，另一方面也要避免损害社会公共利益，避免社会公共资源被非法侵占。实践中，作品名称被积极地用作标明商品来源的商业标志使用后，则其识别商品来源的商业标识的功能性就会极大增强。

对于将作品名称保护纳入商业标志法律体系的做法，应以实际的商标注册为保护条件，这样对于尚未取得商标注册的作品名称，商标法暂时无法提供有效地保护。在对作品名称给予保护时，也不可能完全对作品名称与作品的关系做出事实切割。同时，完全适用商标法中的先申请制，无视作品名称的符号价值是根源原作品的特有价值，允许随意注册可能会使普通消费者混淆作品名称的符号来源价值。比如《人在囧途》《功夫熊猫》，原作品非常成功，已经积累了相当数量的商业信誉，允许随意注册商标，原来作者的权益如何保证？当然，若原作品不成功，作品名称基本不会进入搭便车者的视野范围。

2.3 著作权法模式

不当使用作品名称的案件，其实质上，还是不当使用人未经作品名称权利人的许可，将名称使用在相关商品或服务上，使公众对原来作品的知名度、认知度、喜爱度进行了移情投影的搭便车行为，因为原来的作品名称，不论其是什么作品，由于其作品本身的成功毫无疑问的是带来了相应的商业价值。知识产权正当性理论基础之一的劳动价值论，禁止他人侵占不当之利，这是一种反对搭便车寄生主义的基本道德直觉。[11]在论证知识产权制度初衷时，激励创新，保护公共领域，如何较好的进行利益分配与有效遏制不正当竞争是立法与司法需要面对的问题，即作品名称给予保护，不仅要考虑道德直觉的正当性，也要考虑制度设计的可执行性。当作品名称被当作商业标记来使用时，与商品或服务之间的美誉度或识记度之间的联系可能还存在难以确定范围、条件和界限，只有具有独创性的作品才有可能进入著作权法的可能。著作权法并不是针对作品名称所带给商品的美誉度和识别性进行保护，但不能否认的是作品名称所带来的投射效果，必然很大程度上是基于原作品所特有的独创所带来，完全割裂作品名称投射效果与原作品关系的做法也会背离客观事实。书籍、电影、游戏这些作品而言，名称并不能完全符合著作权法对作品独创性要求，现实中，成功作品的作者或制作者想对其作品名称进行保护，不是仅仅局限于对作品名称表达的抄袭，更多的是反对未经真正权利人允许的商业化利用。

3 反不正当竞争法模式

2018年1月1日开始施行的新《反不正当竞争法》将原来的第五条第(二)项“知名商品特有的名称、包装、装潢”改成现在的第六条第(一)项，“有一定影响的商品名称、包装或装潢”。修法之前对于此条的理解是，借他人之商标或商品等已经获得的信誉推销自己的产品或服务，即擅自使用与知名商品相同或近似的名称、包装、装潢，造成混淆，知名商品指的是为相关公众所知悉并拥有一定的商业信誉的商品。新修订的《反不正当竞争法》中，根据现实经济生产活动的变化，增加第六条第(四)项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。这个增加行为的法理上的依据是，《保护工业产权巴黎公约》第十条之二明确规定，采用任何手段对竞争者的营业场所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为，应当予以禁止。“混淆的概念不应限于商业来源或出处来源的混淆，还应当包括对商业关系的混淆，如有关隶属、附属关系的混淆等”。[12]作品名称保护可能还与作品自身的社会传播效果密切相关，并不能一概而论作品名称的保护范围，即作品名称自身对于禁止他人搭便车的排斥力范围处于一种不确定状态。对于普通作品名称赋予太强的对抗效力和对于知名作品给予普通的对抗效力都是不恰当的做法。鼓励创造是知识产权制度的作用，但更重要的作用是对已有智力成果财产的有序合理分配。对于作品名称这种排斥力并不是十分确定利益，应该审慎的给予保护。比如作品《英雄》这个名称本身的显著性就十分薄弱，而且这个词语自身所具有的指称含义也非常确定，语词本来的含义自然属于公有领域，并不是成功的作品所带来的特殊社会效果或商业价值。当作品名称利益并不具有稳定性、一致性时，对作品名称采取反不正当竞争法模式保护可能符合实际利益分配的秩序要求，这种保护模式，也并没有扩张原来权利人的著作权。虽然作品名称基于作品的成功可能获得反不正当竞争模式的保护，若权利人在作品的保护期内并没有对作品名称进行商业性使用，说明权利人并没有利用作品名称的意图，作品名称也会在作品进入公有领域后丧失保护的基础。当作品名称进入公有领域，这样便于有需要的主体对相关名称进行合理的利用，最大限度的有效利用作品名称，避免创造性智力成果分配的失范和无序。

视角的转换有助于推动理论与实践的进步，由于权利在私法中显著地位，可能会导致法律理论研讨中忽略考察其他思路的视线，那些仅仅通过个别命令或禁令得到保护的法律状态，寻求恰当的保护路径。[13]在实际的法律操作中，通过禁止规范保护的法律状态却不能如权利一样进行类型化处理，即以法益的方式来保护，当然也是知识产权法律保护体系里的可选模式。事实虽然是第一性的，但人类的认知是处于特定时空中的，规范是基于事实的拟制，依靠人的认知来建构。最终能通过法律规范确认并上升为权利的利益，是不可侵犯的正当利益在法律规范上的固定化。[14]社会生活是第一性的事实，法律对社会生活的认识属于第二性，事实状态随时处于变化之中，这种变化无法向社会昭示，司法的过程就是对纠纷产生时事实状态的认定。在积累一定司法实践的基础上，最高人民法院在司法判决中认为，在著作权保护期限内的作品，若作品名称具有较高知名度，可能带来误认时，人民法院应当支持对这类作品名称的保护。②

适用反不正当竞争法时要明确的一个问题是文学艺术作品是不是商品，有学者认为，作品是具有独创性差异性的，作品是纯粹的符号表达，是无体物，因此是唯一的和不可替代的，把作品划入特定物，商品是可以大批量工业化生产的，商品应当归入种类物。那问题来了，物权法里面对物是区分种类物和特定物的，物权法里的物和作品有分别？商品是什么？商品是凝结着无差别的人类劳动，难道作品在市场上进行交易时，无法用无差别的人类劳动进行衡量，那市场中发生的买卖作品的行为不会导致市场混乱吗？市场上，电影剧本的交易，作品的委托创作，游戏的开发等等，这些购买方是购买的载体吗？当然不是，是作品的符号性表达，这些特殊的符号性表达不能用无差别的人类劳动的中介货币来衡量吗？当然可以。毫无疑问，作品也是商品，也必须是商品，这种商品既可以通过单个主体生产，比如绘画、小说等，也可以通过现代工业化组织方式来生产，比如电影作品、游戏作品等。至于具体竞争对手的认定只需要放在具体案情里去讨论，现实社会快速发展，面对新情况具体问题具体分析更为妥当。对于作品名称的借用行为是否侵害了原来利益拥有者的权利，只能依据具体案情来进行裁量。

4 结语

以反不正当竞争法保护作品名称的模式可以弥补相关知识产权制度的不足，发挥反不正当竞争法填补知识产权制度的交叉或空白地带具有独特作用，特别是在著作权和商标权的保护条件暂时难以满足的情况下，竞争法保护路径从维护公平的竞争秩序出发，平衡新出现的权益也许是一条值得探索的路径。作品名称的符号性利益来源于作品，作品名称是作品的重要组成部分，是承载作品社会综合评价的重要符号，在作品的传播中也发挥着重要的符号作用。保护作品名称所承载的特定符号化利益，需要在具体的场景中，根据《反不正当竞争法》规定，予以慎重审查。可以考虑进行消费者调查，审查作品的社会效果，作品名称使用的方式，销售的方式，市场中确立的地位；消费者的认知与评价也是重要的衡量尺度。司法干预行为既鼓励应有的创新，还要禁止侵占或搭便车的行为，同时又不能把保护的边界设置的过于宽泛挤占本应属于全社会利益的公有领域。

注释：

① 新疆儿歌《娃哈哈》改编自俄罗斯民歌，由石夫谱曲填词，潘振声编曲。

② “梦工厂动画影片公司等诉商评委商标异议复审行政纠纷案”，北京市高级人民法院( 2015 ) 高行(知) 终字第1973号行政判决书。