网络空间中“以假充真”型销售伪劣产品罪的认定*

郭 玮

(北方工业大学文法学院，100144，北京)

近年来，得益于网络信息技术的发展，网络平台经济逐渐成形，网络平台经济以平台企业为主体，借助云计算、区块链等智能技术，进行规模化的精准营销与供给，成为一种产业链全面整合与资源高效配置的新型经济模式。网络平台经济最突出的表现在于交易场所的网络化，即出现交易场所由传统自然空间向网络虚拟空间转移的现象和趋势，具体包括信息发布及交易各方合意达成过程的网络化。交易场所的网络化不仅推动了交易方式的变革，也实现了商业模式的更新换代，促进了网络交易法律制度的完善。与网络平台经济相伴随的是日益猖獗的网络平台经济犯罪，这些犯罪多表现为传统犯罪的网络异化形式，导致犯罪构成要件要素的认定更加复杂，给罪名适用带来困扰。销售伪劣产品罪为常见的网络平台经济犯罪，随着网络直播的崛起，在刺激消费的同时，各种伪劣产品也充斥着网络空间。与传统交易模式不同，交易场所的网络化使产品宣传、消费模式、消费选择、支付方式等要素发生了质变，进而使行为方式、行为对象、主观方面的认定趋于复杂，案外因素如被害人认知、网络伦理、网络平台经济政策等亦左右着犯罪的认定。以往关于销售伪劣产品罪的研究多立足于现实空间，且多围绕行刑衔接、罪量厘定等传统问题展开，但对于此罪的网络异化现象缺乏深入研究。随着网络空间中“以假充真”型销售伪劣产品罪逐渐增多，但罪与非罪的标准一直处于晦暗不明的状态，不利于司法认定，也对网络平台经济的发展造成了消极影响，故有必要予以澄清。在网络空间中，要认定“以假充真”型销售伪劣产品罪，须着重考察以下条件：

1 公共法益的可还原性

犯罪之所以成立，必然侵犯了某项法益，对法益的考察是犯罪认定的必经环节。法益除立法规制机能外，也具有解释机能，即透过法益概念才能清楚地解释犯罪构成要件的实质内容，进而准确厘定犯罪圈的边界。可见，法益是刑罚正当化的前提条件，法益解释机能的发挥影响着司法过程及结论。在法益的扩张进程中，公共法益出现，这使得“刑法管制的范围逾越了古典的节制界限，当社会成员对某个偏差行动产生恐慌时，这种恐慌通常表现为可能影响不特定多数人利益的危险，而成为值得刑法管制的对象”。[1]法益扩张性与刑法谦抑性博弈的结果是，公共法益与个人法益的关系处于紧张状态。

由于公共法益与个人法益之间的紧张状态，公共法益的正当性一直受到质疑。有学者认为，人的利益才是终极意义，公共法益必须返回到人的利益或者说至少要与人的利益相勾连，才能获得刑法保护的入门资格，如果欠缺个人法益因素，所谓的公共法益就失去了需要刑法保护的基础。[2]此观点秉持一元论，主张将个人法益融入公共法益，作为刑法保护公共法益的门槛。也就是说，公共法益应具备可还原性，若欠缺可还原性，则公共法益不能受到刑法保护，法益一元论实际上否认了公共法益的独立存在意义。在古典时代，法益的形式侧面受到关注，法益被用以制约刑罚的适用，进而建立起“犯罪以危害或威胁法益为前提”的正当性。到了以风险社会、预防刑法为基调的现代，除了保护个人法益，刑法还需要发挥“秩序建构功能和安全塑造功能，以维护国民对该制度体系的信赖，集体法益获得独立于个人法益的地位”[3]，法益二元论由此成为主流。笔者认为，根据公共法益能否还原为个人法益，公共法益可划分为非独立型公共法益与独立型公共法益。前者的公共法益不具有独立性，可还原为个人法益，刑法保护公共法益的目的则是保护个人法益，公共法益与个人法益之间呈现出手段与目的的关系。后者的公共法益具有独立性，无法还原为个人法益，公共法益与个人法益的关系体现在时间层面，即刑法对公共法益的保护实际上是个人法益保护的提前状态。互联网的普及与平台经济的发展，使经济模式发生变革，新型经济犯罪不断涌现，这些犯罪破坏了公平、公开的市场经济规则与秩序，法益一元论根本无法应对。为了保护公民个人的长远利益，国家设置罪名保护特定的公共法益，进而间接地保护个人法益。

与保护独立型公共法益的罪名不同，在保护非独立型公共法益的罪名中，通常会涉及明确具体的经济活动主体，构成要件结果一般表现为个人法益遭受侵害而非秩序违反，相关的构成要件要素有“严重损害股东或者其他人利益”“使生产遭受重大损失”等内容，如违规披露、不披露重要信息罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，妨害清算罪、虚假破产罪，损害商业信誉、商品声誉罪等。还有一些罪名的构成要件没有明确体现个人法益遭受侵害，仅规定了数额、情节等入罪要素，此时则需要结合罪名涉及的具体经济活动主体进行判断，如生产、销售伪劣产品罪，集资诈骗罪、假冒专利罪、强迫交易罪等。这些罪名尽管没有明确规定构成要件结果，但依然可以根据罪状推断出具体的经济活动主体及其利益受侵害的结果，依然属于保护非独立型公共法益的罪名。[4]

销售伪劣产品罪所保护的法益既包括国家对产品质量的监督管理制度和市场管理制度，也包括消费者的合法权益。该罪属于保护非独立型公共法益的罪名，行为若要构成犯罪，必须存在具体的被害人且利益受到实际侵害，若作为公共法益还原体的个人法益没有受到侵害，则公共法益亦不会受到侵害，不构成犯罪。在网络直播带货的过程中，通常会出现夸大产品功能、类别或等级的虚假宣传行为，但并非所有此类情形均构成“以假充真”型销售伪劣产品罪，若根据《产品质量法》《消费者权益保护法》等前置法的规定，消费者的权益并没有受到实际侵害，甚至属于“知假买假”行为，则公共法益亦没有受到侵害，当然不构成犯罪。必须承认，平台经济的发展产生了大量的灰色地带，由于互联网经济方兴未艾，商业模式创新层出不穷，处于灰色地带的新型经济行为到底属于经济创新还是经济犯罪，通常较难判断。为了鼓励经济创新，保障网络经济发展，应优先采取加强网络平台监管，厘定网络平台服务商义务界限，完善前置法等措施，同时要克制刑法适用的冲动，对于保护非独立型公共法益的罪名，若没有实际损害个人法益的行为，应作出罪处理。

2 案件事实的可转化性

案件事实是刑法发动的起点，并左右着犯罪认定。对于影响案件处理过程及结果的事实而言，从小到大可以分为构成要件事实、案件事实和社会事实。[5]尽管案件事实和社会事实对案件处理过程与结果具有一定的影响，但直接影响案件处理过程与结果的则是构成要件事实。也就是说，只有粗粝的案件事实转化为构成要件事实，才能建立事实与规范的关联及涵摄关系，进而决定是否入罪。对于事实与规范的关系，类型理论的创立者德国学者考夫曼(Kaufmann)认为，规范是类型的概括，立法者在制定规范的过程中，无疑是描述生活事实中反复出现的各种类型，进而抽象出规范的形式。[6]事实与规范联结的中介是“事物的本质”，“事物的本质”是一个能使理念或规范与事实在当中取得一致的第三者，或当为与存在之间的调和者。考夫曼突出了本质的工具性作用，通过将本质视为包含事实要素与规范要素的综合体，使之成为联结规范与事实的中介。因此，只有对案件事实作出具体化认定，分别抽象出案件事实与刑法规范的本质，若二者本质相互铆合，案件事实才能转化为构成要件事实，进而成立犯罪。这种类型化思维路径较为开放，能够将不同表现形式但同种类型的案件事实囊括进刑法规范中。与此同时，为了防止刑法滥用，必须限定入罪标准，只有案件事实中的行为与刑法规范的行为具有同等的法益侵害性，且入罪符合立法目的，才能完成案件事实转化为构成要件事实的过程。

在利用网络平台销售伪劣产品案件中，要衡量案件事实行为的法益侵害性，不可忽视交易场所网络化对消费模式带来的影响。交易场所网络化主要包括交易信息的网上发布、交易合意的网上达成、线上支付与线下交货等环节，交易场所网络化不仅推动了交易方式的变革，实现了商业模式的更新换代，更推动了全新消费模式的生成，进而影响到销售伪劣产品罪的认定。典型的即为网络直播带货，作为新型市场营销方式，网络直播带货在刺激消费的同时，也频频出现虚假宣传、质量不符等问题，其中不乏明星主播“翻车”的现象。对于网络直播虚假宣传，出售质量不符产品的情形，不能一概将其视为销售伪劣产品的行为，应考察网络消费模式的特殊性。其实，网络空间中的价值观与认知不能完全立足于现实社会去衡量，网络伦理具有一定的独立性。网络社会由现实空间中的人群组成，网络空间中的观念与行为也是出自现实空间中的人群，在通常情况下，网络空间与现实空间中的观念与行为能够保持一致。但网络空间毕竟是独立的空间，具有不同于现实空间的生态系统、运作方式与思维路径，这决定了网络伦理也具有一定的独特性与独立性，并不完全与现实伦理保持一致，对网络行为的评判自然不能一概按照现实行为的标准来进行。因此，我们应认识到：一方面，与传统消费模式相比，网络直播带货不仅具有宣传性，而且具有表演性，特别是在明星带货过程中，由于明星的光环效应，消费者极易冲动消费，不会特别注意产品本身的质量。事实上，与产品质量相比，不少消费者更注重消费的愉悦体验，这在一定程度上不自觉地降低了自己的注意义务；另一方面，网络直播带货与普通网购相同，客观上限制了消费者对产品的试用与采购体验，消费者知识与信息的有限、消费者与销售者信息不对称等问题导致消费者没有能力借助网络识别其采购对象的质量好坏，产品的标准化程度越低，消费者越不能识别其质量。[7]正是由于买卖双方信息不对等、网络监管薄弱、准入门槛较低等原因，在社会一般人的认知观念中，网络平台经济模式的可靠性远低于实体店经济模式，特别是在奢侈品等大额消费领域，因此社会一般人对网络平台经济模式的期待性相对较弱。鉴于上述原因，若带货主播以极低的价格销售所谓的高端商品，我们就可以推定普通消费者更为注重的是消费的愉悦体验，且对“低价无法购买高端商品”这一常识具有明确的认知。事实上，此种消费往往属于“知假买假”，消费者在具备清醒认知的情况下，并未受到欺诈，交易行为及过程是买卖双方真实意志的体现，消费者的合法权益不会受到侵害，此类销售行为并不具备法益侵害性，应慎重将其认定为销售伪劣产品罪。

3 产品的伪劣性

根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。可见，“以假充真”情形中的伪劣产品，是不具有某种使用性能的产品。笔者认为，判断产品是否属于伪劣产品，除对产品本身使用性能的考察外，还要考虑到销售行为的欺诈性。具体来说，产品伪劣性的判断路径包括：

首先，产品需为明显降低或不具备基本使用性能的产品，且无法满足消费者的基本使用需求。在“以假充真”的情形中，所谓的“伪劣产品”是指不具有某种使用性能的产品。也就是说，销售伪劣产品罪的犯罪对象不包括只是“假”但不“劣”的产品。销售伪劣产品罪所保护的核心法益是消费者的合法权益，消费者在购买产品时，其核心目的在于获取产品的使用性能，满足自身的使用需求。若产品具备使用性能，可以满足消费者的基本使用需求，就不可能损害消费者的合法权益。所以，应从产品质量角度判断其是否为“伪劣产品”，一些产品尽管属于“假”的山寨产品，但只要具备使用性能，就不是“伪劣产品”。其实，从体系解释的角度看，为了保持刑法体系的自洽，也只能从“劣”的角度判断产品的伪劣性。我国《刑法》专门设立了“侵犯知识产权罪”，如果从“假”的角度判断产品的伪劣性，那么根本没有必要设立侵犯知识产权罪，对于销售假冒他人知识产权的产品，直接以销售伪劣产品罪规制即可。

值得注意的是，此处的使用性能仅指产品的基本使用性能，即销售者声称、且消费者普遍认可的产品的核心功能或通常功能。对于产品的边缘功能，即便不具备，也不能将产品认定为“伪劣产品”，如对于违反我国《产品质量法》，没有按照规定标注产地、厂址、生产方法的产品，可以不被认定为“伪劣产品”。在实践中，一些网络商家为了提高销量，存在虚假宣传行为，混淆物理结构、性质、成分完全不同的两种产品，这种情形中的产品不可一概视为“伪劣产品”，应分情况作出不同认定：第一，商家所销售的产品不具备同类产品应当具备的基本使用性能，甚至对消费者的财产安全、人身健康造成损害，此时应将其认定为“伪劣产品”。第二，商家所销售的产品具备同类产品应当具备的基本使用性能，能够满足消费者的基本使用需求，此时不应将其认定为“伪劣产品”，如将人工培育钻石宣传为天然钻石并出售。这类行为貌似属于“以假充真”，但所销售的产品与宣传的产品在基本使用性能方面具有一致性。也就是说，尽管有虚假宣传行为，但所销售的产品确实具有真实产品应有的基本使用性能，能够满足消费者的基本使用需求。人工培育的钻石尽管与天然钻石在生成方式、内部结构等方面存在本质区别，但二者外观基本相同，且基本使用功能均为装饰，具有相同的基本使用功能，人工培育的钻石并未影响到消费者的基本使用需求。如果消费者付出的对价与人工培育的钻石的价值相符，消费者既未受到欺诈，又满足了基本使用需求，其正当权益未受损，人工培育的钻石自然不属于“伪劣产品”。

其次，销售行为需具有欺诈性，且达到足以使一般人陷入错误认识的程度。销售伪劣产品罪主要表现为掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，这些行为的共同特征在于“冒充”，属于虚构事实、隐瞒真相，欺骗消费者的行为，因此具有欺诈性。可以说，销售伪劣产品罪是诈骗罪在商品交易领域的特殊情形，二者的关键区别在于欺诈程度的不同，与销售伪劣产品罪相比，诈骗罪中行为人所交付的货物与约定标的物的价值差距过于悬殊，如以树根冒充人参。与诈骗罪不同，销售伪劣产品罪所侵犯的客体包括国家对产品质量的监督管理制度和市场管理制度，这意味着本罪的危害行为具有社会性特征，侵害的对象是不特定的消费者，而非具体的个人。因此，在欺诈性程度的判断上，必须达到足以使一般人陷入错误认识的程度，进而使消费者貌似自愿地购买商品。对此，我们可以从产品包装、宣传用语、销售价格、销售方式等因素判断销售行为的欺诈性是否达到足以使一般人陷入错误认识的程度。其中，销售价格最为敏感，是交易能否达成的关键因素，也是判断消费者是否受骗的决定性因素，所以应当成为判断欺诈性与否的最重要因素。在实践中，有些网络主播通过虚假宣传的方式提升销量，比如将低端产品吹嘘为高端产品，并向消费者展示相关的质量证书，同时会以“薄利多销”“限时特惠”等借口，按照低端产品的价格向消费者出售产品。在这种情形中，销售者的行为相互矛盾，一方面竭力宣传自己产品的高端性，另一方面则“轻轻落下”，按照低端产品的价格出售。其实，决定销售行为欺诈性的最终因素是销售价格，如果最终的定价远低于高端产品的市场价格，比如按照一克拉几百元的价格销售所谓的“天然钻石”，则不能认为达到了足以使一般人陷入错误认识的程度，而应当推定消费者具备基本的购物常识，并未受到欺诈。当然，对于销售者虚假宣传的手段行为，则可能构成虚假广告罪。

4 刑法的谦抑性

经济犯罪与一般犯罪不同，对法益的侵害缺乏显著性，加之经济犯罪的发生有着深刻的社会因素，涉及到社会生活的方方面面，若过于追求刑法的打击效果，则会压制经济领域甚至整个社会的创新发展。因此，应坚持刑法谦抑，克制刑法对经济领域的干预，以最小的刑罚支出获取最大的社会效益[8]，优先通过前置法、平台经济监管等方式规制不当经济行为。对于销售伪劣产品罪，应通过以下三个方面坚持刑法谦抑：

首先，从部门法衔接的角度坚持刑法谦抑。经济犯罪多属法定犯，应遵循“二次违法”特征，在入罪前要考察前置法是否有效规制不法行为，这是保障经济创新，鼓励理性经济主体积极参与经济活动的必要措施。一般情况下，若前置法能够有效规制不法行为，则刑法无须介入。同时，还要厘清行政违法性与刑事违法性的界限，不可机械地将行政违法直接作为刑事违法的判断根据。行政法的规制目的在于追究政府对特定事项的有效管理，以体现政府权威，实现管制效率，而刑法的任务则是保护法益，只有当罪刑规范所保护的法益受到侵害时才能以犯罪处理。刑法适用与否不应完全取决于前置法是否缺位，行政违法性仅为犯罪客观构成要件的具体要素之一，刑事违法性是否存在，则需要进行相对独立的实质判断，除考虑行政违法性之外，更要考虑行为的法益侵害性与刑法规范目的。对于销售伪劣产品罪来说，消费者的合法权益是其保护的核心法益，刑法规范目的也正是为了保护不特定消费者的合法权益，因此，产品质量与使用性能，须与不特定多数消费者的合法权益相关联，才具有刑法意义。

其次，从刑事政策的角度坚持刑法谦抑。在涉民营企业的经济犯罪案件中，应坚持宽严相济的刑事政策，根据特定阶段的经济社会变化形势，适时调整该类案件处理中从宽和从严的内容。在后疫情时代，国家致力于恢复正常经济社会秩序，加快产业转型升级与经济持续发展，注重民营企业保护。在此背景下，应侧重于发挥基本刑事政策中宽缓的一面，积极培育包括网络平台经济在内的新兴市场经济，充分尊重和保护市场主体的意思自治，维护公开、公平的交易规则，避免国家力量不恰当地干预。

最后，从网络平台经济发展的角度坚持刑法谦抑。当前，网络平台经济模式尚未完全成熟，仍需悉心培育并加强监管，在此期间，刑法介入应让位于网络平台自身的技术性监管。网络直播销售是典型的网络平台经济模式，也是新兴的交易模式和经济增长点，应予以大力扶持。对于网络直播销售中出现的虚假宣传等不规范行为，应给予网络平台一定的容错空间，使其能够及时弥补自身的技术性或机制性缺陷，支持、鼓励、督促网络平台加强网络直播销售监管。在此基础上，科学界定网络平台的监管义务，使网络平台有能力且有义务发现并制止虚假宣传、销售伪劣产品等不规范行为，达到预防犯罪的效果。

由于销售伪劣产品罪法益的抽象性、平台经济模式的复杂性、产品本身的多样性，以及司法机关天然的追诉倾向，网络异化后的“以假充真”型销售伪劣产品罪的认定愈加混乱，形式违法性的认定往往会取代实质违法性的认定，其突出表现就是机械司法。为此，需要从公共法益的可还原性、案件事实的可转化性、产品的伪劣性及刑法的谦抑性等方面考察“以假充真”型销售伪劣产品罪的构成要件要素，使之立体、充分地反映行为的社会危害性，兼顾刑法的妥当适用与网络平台经济的长远发展。