对“法益论”的审视与反思

夏 朗

(清华大学 法学院，北京 100084)

一、问题的提出

我国刑法传统理论认为犯罪的本质是社会危害性，而犯罪客体则是犯罪所指向的对象，其内容是社会关系。同时，犯罪客体作为犯罪成立的四个要件之一，也得以在犯罪论体系中安身立命。杨春洗教授最先将德日刑法中的“法益”概念引入域内，其后，经由李海东博士、张明楷教授及丁后盾博士的进一步传播，使得“法益”及其相关概念、理论逐渐被广泛接受并有大肆取代社会危害性理论及犯罪客体概念的态势。老一辈学者谈及犯罪，必提犯罪客体、社会危害性，而“法益”概念则更多出现在年青一代学者的成果中，并且，基于其鼓吹的“法益”所具有的“体系批判机能”(亦有学者称之为法益的“立法批判机能”[1]或“可罚性限缩机能”[2])与“体系内含机能”而旗帜鲜明地拥护它。所谓“体系批判机能”是指，若没有法益侵害，就不应规定为犯罪，因此，立法者造法时要时刻置“法益”于心中。同时，“法益”也可以成为判断“恶法”的标准，“没有以法益作为基础而禁止一项行为，是国家暴力”[3]。“体系内含机能”是指，既然刑法的任务在于保护法益，那么刑法规范的解释与适用就须以所保护的法益为依据，例如，目的解释、实质解释实际上都以法益为核心。之所以称其为“体系内含”，“是因为在解释适用刑法规定的时候并不质疑该规定所预设之法益，而直接以其合理存在为前提推导出司法者应该如何判决的指示”[4]。

对此，刘仁文教授在《法制日报》2017年12月27日第9版的《再返弗莱堡》一文中指出，中国的一些刑法学者把从德国引入的“法益”这个概念神话了。“法益在自身内容、功能导向、适用范围上，都呈现较大的模糊性与任意性，成为任由形塑的工具，其趋势是难以把握的嬗变走向，由此，法益地位也在日趋下降”[5]，甚至在概念诞生地德国。2008年德国联邦宪法法院在判决中明确宣布拒绝法益论：限制刑法规范的要求无法从刑法法益理论推导出来[6]。事实上，现今的“法益论”正陷入内外交困、四面楚歌的窘境，最主要的问题在于“如同学者所普遍承认的，到目前为止，即便只是要给法益比较清楚一点的内涵，都还没有成功，以至于不能清楚地区辨什么应该是刑法上保护的对象”[4]。如果无法清晰界定“法益”这一概念，那么上述两个机能就难以施展拳脚，甚至有时会起到反作用。在立法论层面，当前立法活性化时代背景下，处罚早期化、重刑化等现象与法益保护原则之间出现越来越大的鸿沟；在解释论层面，抽象化、集体化、公共化的解读使得法益事实上不仅未能限缩可罚性边界，反而为刑罚积极主义推波助澜等。

由此，有必要重新审视“法益”这个概念并反思一元的、彻底的结果无价值论的妥当性。

二、何为“法”——二律背反的无奈

顾名思义，“法益”就是法所保护的利益，但这只是单纯复诵实定法规定的形式说明，更为重要的是明确“法”是什么，“益”应在何种范围内进行解读。其中，对“法益”这一偏正结构语词中的修饰语“法”指的是什么的问题，不同的理解直接决定了“法益”的性质，即其是一个前实定法概念还是实定法概念。

(一)作为前实定法概念的“法益”

将“法益”看作是前实定法概念的学者认为，法益是一种先法范畴,立法者制定法律前法益即存在，法律只能从自由、正义等理念中发现它而非创造它[7]。“前实定的法益概念，超脱于实定法体系之外，根据法条保护的利益是否具备刑法上法益之品质为正当与否的标准，对现行法律体系展开反省与检讨。”[8]但是，如果认为“法”是自然法，或者说将“法益”看成是一个前实定法概念，会存在不明确性和不完整性的问题。不明确性是指，如果将法益定义为前实定法概念，那么对法益范围的确定将失去实在的资料依据，到最后往往变成个人基于自我价值立场，各凭喜好地去界定法益。这种“个案解决”法益观对刑法解释的引导充满肆意性，体系内含机能名存实亡。并且，立法批判机能亦难以实现，因为只有对法益的认定足够明确时，借由它审视刑法规定正当与否才能做到有的放矢，“否则所谓的‘立法批判’就是‘空对空’地任意编织，玩弄的是文字罢了”[9]。不完整性是指，并非所有的利益都先于实定法而存在，有些利益必须通过立法来创设或制度的长久稳定运作加以形成，例如，税收制度、司法活动等，它们显然应当位于实定法之后。因此，完全用先法性法益概念来引导刑事立法会导致保护的缺位或在某些情况下对其难以解释。因此，在这一点上，作为“前实定法”概念的法益同样会丧失引导刑事立法的体系批判机能。

事实上，只要从自然法出发去探寻约束立法的前实证标准，那么其本身的模糊性势必使“法益”的立法批判机能大打折扣。“即便之后受新康德主义的影响……从社会伦理和文化上预先确定的价值中寻找法益的标准。但这样理解的法益，事实上同样不能为立法者确定一个刑罚反应的界限。”[10]因此，其他学者开始试图从实定法上寻找法益的依据，因为事实证明，从前实定法或自然法的方向探寻法益反而使其成为一个空洞的概念。

(二)作为实定法概念的“法益”

1.后刑法法益的不能承受之重

一种观点主张，“不是法益决定立法的内容而是立法者负责制定规范并进而决定法益的内容，即法益的确定根据在于实证刑法”[9]。问题在于“为何如此刑事立法？为保护法益。为何保护这种利益？因为这是刑事法规范中的利益”。从刑事法规范中推导出法所保护的利益，再由此去证明刑事立法的正当性，这完全陷入了循环论证。因此，作为后刑法的法益无法充分发挥“立法批判机能”。而如果“法益”概念无法引导、批判刑事立法，那么法益保护说对规范效力维护说最深层次的批判——盲目地崇拜和顺从规范只会导致承认“恶法亦法”的怪相——则可能是“五十步笑百步”。

首先，作为后刑法概念的“法益”同样无法否定“恶法亦法”，因为无从判断什么法是恶法。可以说，基于刑法规范的实证主义赋予法益现实化内涵的同时也陷入了形式化，也正是这种形式主义的法益概念，在实践中又由于抽象化的处理，更是反而成了刑罚积极主义的帮凶。历史上惨痛的教训是，“法益”被德国纳粹所利用，对纳粹立法的一切所谓的“保护对象”都照单全收，反而成为该时期诸多反人权立法的依据，成为“协助表达无数敏感处罚需求的‘万金油’”[9]。简言之，“法益论”亦难以承担起否定“恶法亦法”的重任。

其次，“恶法亦(非)法”本就不是一个法学命题而是政治命题。正如Jakobs教授针对Roxin教授所指出的“有意回避规范内容的合法性或者不法性的任何命题”[11]的回应一样，人们会“政治性地为规范选择对人的自由生命的规定，并且，因此获得法益保护理论引以为豪的批评性出发点，但是，这是一个政治性的出发点，不是学术性的”[12]。因为，刑事立法既有各种政治势力和利益集团的相互博弈与妥协，也有当权者的一锤定音。“国会中的赞成票、政党的统一方针、立案者的立案工作、社会舆论、压力团体的活动、政治捐款等，都是政治力量的适用。直截了当地说，是一种政治或政治活动。不可否认，它们都是刑法制定的原动力。”[13]对经由立法所形成的刑事法秩序背后更深层次的政治安排与政治考量，并非刑法学的研究对象，刑法学实际上对此也难以说清楚。因此，“法益保护说”以无法完成否认“恶法亦法”这一命题之任务为由批判“规范效力维护说”，确有强人所难之嫌。

再次，在现今民主法治国家中，在现代议会制民主政体或人民代表大会政体之下，不至于出现完全褫夺国民自由、违背人权尊严和人道主义要求的立法，因为这种体制下的立法能够保证的是，一种行为是否需要入刑是全体社会成员或至少是绝大多数成员的共同一致决定，只要是经由民主的立法，体现的就是普遍的社会诉求。并且，这种民主法治政体下的立法者的行为自由也应得到尊重，因为在宪法的框架内，立法者有权基于刑事政策而颁布任何罪刑规范条款，只要这种规范条文的制定符合宪法规定的造法程序，就是正当的。在此意义上说，法益对立法其实毫无制约力，“对立法者产生约束的，只有基本权利、人权以及社会和法治国的宪法性原则”[14]。

2.后宪法法益的进退维谷

为了克服上述自然法法益观和后刑法法益观的缺陷，越来越多学者开始主张应在宪法视阈下确定法益。Roxin教授就指出：“法益是指对个人的自由发展、基本权利的实现，以及基于这两个目标所建立的国家制度的运作不可缺少的现实存在或目的设定。”[15]这一界定中，虽未直接出现“宪法”一词，但其中的“个人的自由发展”“基本权利的实现”等都以德国基本法为基石，因此这种观点的实质就是主张“法益”概念应由德国的宪法性规范即基本法推导出来。内藤谦教授指出：“法益，是从宪法的基本原理与构造来看，值得由刑罚法规保护的生活利益。”[15]张明楷教授亦认为：“法益，是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”[16]

从表面上看，立足于宪法的实定法法益，似乎能够兼具立法批判和解释引导的双重机能，但事实上并非如此。在德国，“刑法学者虽然大量援引《德国基本法》，但很少有从宪法基本权利的角度做更深入的论证，而只是阐述一些自启蒙时期以来就不断被提倡的大原则。这些原则虽然动听，但未必能得出具体有约束力的论述。因此，虽然从基本法出发探寻法益的内涵获得学界的普遍认同，但由于欠缺充分的宪法论据，这一主张也不断地遭到质疑，尤其是法益概念能否具有批判和限缩立法的体系超越功能，德国刑法学界的争议非常巨大”[8]。究其根源在于，宪法规范具有开放性与宽泛性，宪法价值来源也具有多元性，因此即使是以宪法为基石的法益概念，也难以对刑事立法形成实质性的约束[17]。此外，宪法中存在的利益仅能表明这些利益应当受到法律保护，但并未明确哪些利益应当被提升到刑法法益的层次，或者说“在宪法积极地认可特定对象的场合，这种认可也不是从刑法的视角做出的……也不意味着立法者有义务以刑法手段保护这项财富”[18]。上述针对后宪法法益观质疑的背后，其实是全面转向“宪法”的法益论所陷入的进退维谷，即“如果承认宪法是其下位阶诸法律的共同价值根源，欲使刑法与宪法价值体系衔接，便势必得接受刑法的‘法益’与同在宪法价值秩序之下的其他法领域所保护的利益能够相互流通。但这样一来，却又等于承认刑法自身的法益概念是多余的(因为只需要有‘宪法’或整体法领域统一的法益概念即可，并不需要‘刑法’自身的法益概念)，形同法益论的自杀”[1]。

三、何为“益”——谦抑初衷的背离

原本，“法益概念在理论上被赋予了限定刑罚边界的功能，即刑法只能被谦抑、例外地使用”[19]。但现实情况却是，随着风险社会的到来，刑罚积极主义和刑事立法活性化的趋势愈演愈烈，而“法益”这个概念不仅无力阻挡这样的进程，甚至在很多时候反而以对某种利益的保护为名，成了刑罚扩张的先锋功臣，这归根结底在于“法益”的定义、内涵不明确，进而任何一种生活利益都可以被纳入至法益范畴，从而获得被刑法保护的价值与正当性。

(一)一元法益与多元法益之争

关于“益”的性质，存在一元说、还原说与分立说的对峙。对分立说的批判主要在于即使基于宪法，认为有必要对国家制度、社会制度等进行保护，但这种保护也仅仅是方法论的维度而非目的论。换言之，只有当对国家制度、社会制度的保障是能够最终实现或者加深、扩广对个人基本权利的保障时，这种对“超个人法益”的保护才是正当、有价值的，单纯赋予所谓“公共利益”“社会利益”或“国家利益”以保护价值并无意义。否则，极易陷入纳粹时期的那种盲目强调“集体主义和国家至上”的虚无法益观。因此，为了避免刑法再次沦为“国家意识形态法”或“国家保护法”，二战后的大部分学者都在对法益进行“去国家化”的解读。而一元说逐渐式微的根源在于将古典刑法作为审视现代刑法的范本，但这种理想与现实完全脱节，因为它忽视了个人自由空间不仅包含对权益的保障，还应包含对个人行使自由权利基本前提条件的保障。基于此，“还原说”是现今影响力更大的多数说。

诚然，“还原说”以“个人关联性”作为刑法保护超个人法益的正当性依据，缓和了一元说与分立说之间的对立，在一定程度上化解了理论与实定之间的紧张关系。但是，不得不承认，“还原说”事实上也并未能发挥出其宣称的强大的立法批判力，反而是通过操纵“个人关联性”这一标准来任意调节刑法规制的范围[20]。详言之，要保障立法批判机能的实效，对法益具体化而排斥普遍化与抽象化是还原说应然的内在要求，因为如果将法益进行高度的普遍化、抽象化解读，那么想实现与人“沾边”易如反掌，最终反而使得所谓的“个人关联性”名不副实，又可能重陷“分立说”的窠臼。然而现实情况却是，在我国刑事立法中，基于“保护环境、维护秩序”等刑事政策理由开始大量增设抽象危险犯，而为了能够合理解释新态势下的刑事立法，抽象、公共法益观获得生命力。

(二)抽象法益反倒成为刑罚积极主义的先锋功臣

将法益进行抽象化解读，不仅使可罚性限缩机能丧失殆尽，反而还使其成了刑罚扩张的先锋功臣，严重违背结果无价值论的初衷。这主要表现为，“由于立法者把许多有害社会的行为入罪化，这些新兴立法其实不能完全符合既有的法益定义(具体、个人法益观——引者注)，但为了能够解释这些犯罪，刑法学理逐渐发展出以风险调控为论述基调的法益概念……即便行为人只是引发一个令人感到不安的状态，尚无明确而特定的被害人，但只要能透过法益论述作为媒介，将这种不安状态的控管指称为法益内容，透过刑罚的管控当然也就有其需求了”[2]。本来，刑法学期盼一个能够限制刑罚的法益概念，但“在刑罚积极主义的催动下，拿着这些不清不楚的‘鸡毛’当‘令箭’来正当化刑罚的发动，不只造就可罚行为的范畴大幅扩增，连法益概念传统上辅佐释义学操作的‘解释机能’都难以维持了，无怪乎论者点评法益概念的真正任务不是限缩刑罚，而毋宁是刑罚‘柔软而正当’扩张过程中的关键因子”[1]。对此，与其说是为了保护法益，倒不如直接承认“法益”仅是一个只要想找总会找得到的立法理由而已。

(三)法益与刑罚积极主义协作的背后——法益天生的“暗黑潜质”

表面上看，似乎是将法益进行抽象化、公共性解读才导致了上述局面的出现，但实际上，背后的成因有以下几点。

第一，由于“法益”概念本身内涵空洞、不够稳定、难以把握，极易在想象中将其重要性无限放大。“法益”概念的含混不清直接导致运用随意性，“无怪乎一向以古典主义理论的继承者与发扬者自居的结果无价值论，在可罚性范围的限定上颇少建树。相反，借助于犹如变色龙一般的法益概念，结果无价值论在统合实质解释论之后，往往弃形式性的制约于不顾，极大地扩宽了刑事可罚性的范围”[21]。诚如松宫孝明教授所指出的，在基于“法益”概念之上的实质解释论那里，构成要件结果甚至沦为不那么重要的要素，基于所谓的“法益保护”而将日本《刑法》第124条第1项的“妨害交通罪”中的“堵塞”解释为“封住”而忽视了条文本身所限定的“结果”，这种结论是难以接受的[22]。

第二，从法益论在历史上的实际表现来看，“法益”概念的模糊性进而导致其可被随意填充内涵的特质，这种操作弹性是被刻意保留的，因为它似乎天然具有为刑罚规范自圆其说的倾向。例如，为了论证德国刑法处罚男性同性恋规定的正当性，Hellmuth Mayer基于法益论立场，指出法益是社会性价值利益在外部世界的客观化、实体化的表现，因此处罚男性同性恋所基于的法益考量正是在于为了保护“繁殖与风俗”这种法益。而后，为了论证处罚男性同性恋规定的不合理性，又有学者指出，男性同性恋没有侵害除当事人外的他人法益，因此不应处罚。由此可见，为了实现某种目的，“法益”俨然成了一个“任人打扮的小姑娘”。而法益蕴含的这种暗黑潜质，近年来受到刑罚积极主义的催动，果然得以爆发而展现于新形态的立法例和理念当中。从“无法益、无刑罚”到“有法益、有刑罚”，从限制处罚的“消极性栅栏”到积极科赋处罚义务的“康庄大道”，被以这种方式使用的“法益”概念，实际上仅仅是给立法机关扩张刑罚提供一个师出有名的由头而已，为刑事立法划定界限的机能早已被远远抛诸脑后。“近年来各国的刑事立法，陆陆续续地将诸如‘社会生活的平稳’‘环境’‘竞争秩序’‘人的尊严’等都称为法益。立法和理论上经典的表述就变成‘XXX这种利益是现代社会中特别重要的利益，所以对他进行侵害或使之危殆化的场合，使用刑事处罚这副猛药就是正当的’。然而，众所周知，这只不过是为法益立法规制机能披上一层遮羞布罢了。”[23]

第三，相较于英美法的危害原则，其全称是“危害他人原则”，这种对“他人”的限定在一定程度上限制了基于家长主义而对公民个人权益的干预[24]。反观“法益”中的“益”，并不强调必须是他人的“益”，因此在某种意义上，“法益”概念本身也能为刑法家长主义打开方便之门。

(四)抽象、公共法益观“拆东补西”后的困境

将法益进行抽象化、公共性理解虽然勉强能够迎合刑事政策的需求与刑事立法的实然状态，但这种迎合会导致理论障碍与现实问题。

一方面，关涉所谓“抽象法益”的犯罪行为实际上距离真实、现实、具体的法益侵害尚较遥远，那么将可罚性进行如此重大的前移，势必会使公民自由日益紧缩。并且，这种法益保护前置化的立法例使得结果无价值论不得不承认“抽象危险犯”的概念，但是抽象危险与法益的关联性如何认定，如何辨别抽象危险的边界等问题仍是对结果无价值论者的严峻挑战。例如，结果无价值论必须将抽象危险犯中的抽象危险理解为构成要件要素，否则“就意味着只要实施法条规定为抽象危险犯的相应行为就符合构成要件，而不问事实上是否存在法益侵害的危险，这就使得抽象危险犯的处罚范围与行为犯完全等同。从法益保护主义的立场看，这样的结果不值得赞同”[25]。但这种作为构成要件要素的抽象危险结果，在罪行条文中却找不到直接对应的内容。因此，结果无价值论提出，作为构成要件要素的抽象危险是根据法益原则推导出来的，是一种不成文的构成要素。但是，在罪刑法定这一基本原则之下，“法益原则不能突破实定法的边界增加或减少特定犯罪构成要件的要素”[26]。

另一方面，高度抽象化的法益，其实与规范的含义已非常接近甚至就是规范本身，进而结果无价值论所谓的“法益侵害”就与行为无价值论的“规范违反”如出一辙，这就失去了二者在理论上对立的基点。“结果无价值论将法益概念进行精神化处理后，虽勉强维持了‘犯罪本质上是法益侵害’这个命题，却不得不放弃其结果无价值的立场。”[27]

(五)小结

近年来威权主义、国家主义确有卷土重来的苗头，体现在立法层面就是抽象危险犯的大量增设，并呈现出共犯行为正犯化、预备犯实行犯化、未遂犯既遂犯化等特点。当刑法开始转变并呈现出上述样态时，实际上“已经放弃了法治国限制刑法效力的原始假定，成为一种单纯的社会控制手段，刑法保护对象已经不再是古典法益，而是使社会稳定的制度而已”[2]。而这种境遇之下的“法益”，也成为刑事政策的工具，完全抛弃了保障国民自由的基本出发点。

如上所述，“抽象法益”之所以能够被提出，源于“法益”本身内涵的稀薄性与模糊性。将法益进行抽象化解读的危害，“法益论”学者并非不知。看起来他们似乎选择了对此“睁一只眼闭一只眼”，实际上这种视而不见或许有意为之。因为如果要充分发挥法益的可罚性限缩机能，那么法益的内涵越明确、越具象，就越具有对国家刑罚权的约束力；反之，法益内涵的模糊性以及法益内容的可操作性越大，那么就越能够便利地为惩罚提供所谓的“正当化”根据。不论是基于迎合立法者的倾向，还是有意将风险防控作为了重中之重，“法益论”学者似乎放松了对国家威权主义的警惕，而刻意将法益的可操作性一面放大并充分加以利用。虽然在风险社会这或许是对其有所应对的调适之举，但不得不承认的是，有意忽视甚至放弃提出法益概念的初衷——限制立法者权力、限缩刑罚无节制扩张，实际上是对“法益”的致命一击，即将其最有价值的部分抽离，剩下的仅是一具套着“自由主义”外衣的空壳而已。

四、法益论当真“后来居上”？

虽同为舶来品，但后入场的“法益”却来势汹汹，大有将“社会危害性”“犯罪客体”等概念驱逐殆尽之势。有论者道，应当以法益侵害性全面替代社会危害性，法益侵害才是对犯罪最为直接、最为科学的表述[28]。与此相对，反对以法益侵害性全面取代社会危害性的学者指出，上述观点“存在严重的形式主义和主观臆断性……对社会危害性概念进行了裁剪”[19]；法益概念抽象、不明确，其既没有提供新的知识增量，也并不比社会危害性概念更具规范标准[29]。本文认为，在法益论对社会危害性概念的诸多批判方面，二者实际上不存显著优劣。

(一)在规范性上的“通病”

李海东博士指出，社会危害性本身是十分空泛的概念，无法提供犯罪认定的实质标准。并且，到底什么叫危害社会、什么算是危害了社会、以怎样的客观具体标准来认定是不是危害了社会等问题，都必须依赖于刑事违法性来予以说明，因此社会危害性这个概念本身没有规范性[30]。实际上，这类批判的前提正是将“法益”理解为实定法概念，其言下之意即“法益”概念具有规范性。

本文并不认同这一点。以“法益”为基石的实质解释论遭受到来自形式解释论者的批评正是在于，这种实质解释论容易添加过多的个人价值评判，先预设臆测一个受保护的法益存在，再基于这样一个假定待证的前提进一步推导出后续结论。因此，“法益”这个概念本身究竟有没有规范性是存疑的。“实际上，法益和社会关系都必须通过刑法分则的具体规定来体现。如果刑法分则规定的每一个罪刑规范都具体明确，那么就不会出现犯罪客体内容的精神化和过于复杂化。”[19]换言之，无论是(实定法)法益还是犯罪客体，都需要通过刑法规范来体现，在某种程度上可以说，它们都是被决定的概念。在是否明确、具体及是否具有规范性的问题上，基于刑法规范的(实定法)法益或犯罪客体同进同退。

(二)在实体性上的“通病”

有学者指出，社会危害性概念中的“社会关系”范围过于宽泛，导致社会危害性理论无法提供认定犯罪的具体标准[31]。

诚然，“社会关系”内容丰富、范围广泛，涉及人们社会生活的方方面面，确是一种高度抽象和内涵宽泛的概念[32]，但是“当我们检查‘法益’时，却失望地发现它至今还没有自己固定的定义，所以它除了拥有自己崭新的外表，只能借用原先犯罪客体的内容，以至于我们将两者调换一下，发现它们所要叙述的内容神奇地完全一致”[33]。如果说在我国刑法学界送走“犯罪客体”“社会危害性”概念是因为其无所不包，那迎来的“法益”概念不断抽象化、普遍化的后果是“法益”反而堂而皇之地包罗万象，甚至变成一个可以无限扩容的黑洞。这种无限制的填充反而使刑罚扩张有理可据、顺理成章。

(三)在独立性上的“通病”

支持传统社会危害性理论的学者也意识到“社会关系”这个概念本身过于宽泛，需要对其加以限定从而更为准确地体现出犯罪的本质，进而提出刑法并非保护任何类型的社会关系。“根据社会关系的重要性程度，分别运用不同的规范对其予以调整。对重要性较为一般的友谊、恋爱、邻里、师生等社会关系，采取道德规范予以调整。对于比较重要的婚姻家庭、经济秩序、财产权利等社会关系，运用民法、经济法、行政法规范予以调整，其中可能遭受严重侵害、确需强化调整力度的社会关系，则由刑法规范予以调整。”[34]简言之，其指出刑法并非保护所有的社会关系，刑法保护的仅限于重要的社会关系。而何谓“重要的社会关系”，相关论者认为，刑法分则具体罪名所保护的社会关系就是应当以刑法予以调整的重要的社会关系，实际上是通过“刑事违法性”对“社会危害性”进行了限定。此外，更有学者提出“刑法的本质在于保护社会利益和犯罪的本质在于具有刑事违法性并不是同一回事。说犯罪在本质上侵犯了什么，不是规范评价的结果，而是价值评价的产物。犯罪行为与其他危害社会的有害行为在侵害社会利益、社会制度和社会秩序方面，其本质是一致的，但犯罪之所以成为犯罪，因为它触犯了刑法的禁止性规定，具有了刑事违法性”[35]。例如，在《刑法修正案(九)》出台之前，虐待被监护、看护人(尚未达到轻伤程度)的行为之所以不作为犯罪处理并非因为不存在社会危害，而仅在于刑法未将这类行为规定为犯罪，不具有刑事违法性。即使这种行为的社会危害再大，基于罪刑法定原则，也不能规范评价为犯罪。而《刑法修正案(九)》出台之后，可以将这类行为作为犯罪处理并非是行为本身的社会危害程度发生了变化，亦不是出现了新型的法益需要保护，而是因为刑法有所规定从而使其具有了刑事违法性。

诚然，通过“刑事违法性”对“社会危害性”予以限定可能会陷入形式上的循环论证，但正如上文所述，如果想强调“法益”的规范性，就必然将其理解为实定法概念，而“后刑法法益”在刑事立法正当性的问题上同样存在循环论证的问题。即使按照当下较为主流的“后宪法法益”的理解，法益论者同样需要释明的是，宪法所保护的利益并非一概纳入刑法的保护范围，那么究竟以何种标准从宪法法益中筛选过滤出刑法上的法益呢？对于这一点，法益论者则又不得不将目光投向“比例原则”。

五、结语

“法益侵害说”“规范违反说”与“社会危害性说”在发展趋势上呈现出相似性。例如，就犯罪本质而言，一元的法益侵害说与单纯的“社会危害性理论”都存在内涵空洞、容易泛化的问题。一元的“规范违反说”与“刑事违法性说”又受到可能承认“恶法亦法”，无法检验立法正当性的指摘，因而在德国二元论占据了通说地位。而我国在社会危害性理论之下，主张犯罪的本质是单纯的社会危害性的学者亦为少数，多数学者还是试图以刑事违法性对社会危害性加以限定。这呈现出一种殊途同归的样态，即过于极致、彻底的理论构架似乎终将被修正，与其他学说相互融合、折中。对德国学者而言，如果“原则”无法处理“例外”，就是失败的理论，或者说，体系构建甚至在某些时候优先于问题思考；而英美学者似乎在这个问题上态度开明、务实许多。在英美刑法理论和实务中，以补充性、例外性、补丁式的说明来辅助原则性、总体性理论的做法并不少见。例如，在英美法系国家，并没有追求仅以“损害原则(harm principle)”来解释犯罪，反而是在此基础上，进一步发展出“侵扰原则(offence principle)”、“温情主义原则”及“法律道德主义原则(legal moralism)”等例外性规则[36]。

对此，本文无意也无法决断何种方式或态度更为优越，但作为一门社会科学，刑法学所面对的是纷繁复杂的人与社会，希冀于以一个“原则”完美、妥善解决所有“例外”的愿景固然美好，但毕竟只是幻想。或许正如Hirsch教授所指出的，单个法益概念担当不起恰当犯罪化的理论任务[36]。对于二元论，与其冠之以“取巧”之名，不如思考将两种理论统合之后，能否以及如何既发挥出二者的理论优势，同时又能避免各自存在的理论缺陷。对此，Urs Kindhäuser教授的观点具有启发性：“在刑法目的这一问题上,法益保护与规范效力的保障并非相互排斥,而是两个分属不同层次、完全能够彼此兼容的思想。刑法所规定的罪刑条文既说明了制裁规范,又揭示了行为规范的内容。行为规范的作用在于保护法益……刑罚只能以通过维护行为规范的效力、强化国民对规范之信赖的方法,间接实现法益保护。因此,刑法的目的在于保障行为规范的效力,而行为规范的目的则在于保护法益”[14]。