避免政务处分代替刑事追究之对策——以加强检察机关法律监督为切入点

郝世坤,郭沙沙

(1.河北科技师范学院 文法学院,河北 秦皇岛 066000;2.深圳大学 法学院,广东 深圳 518060)

一、职务犯罪案件数量骤减引发的思考

监察制度改革构建了集中统一、高效权威的反腐败体系,进一步加大了反腐力度和效果。由于监察机关直接依据《监察法》对职务犯罪案件展开调查活动,而不是依据《刑事诉讼法》,所以两法如何有效衔接这一问题则因此而产生。理论和司法实务关注更多的是:如何平衡监察制度改革与“以审判为中心”改革的关系、构建检察机关对留置调查措施的法律监督，以及如何有效排除非法监察证据等问题。

但自监察法实施以来，“职务犯罪案件进入诉讼程序数量骤减”这一现象并未引起理论和实务方面的充分重视和深入研究。有学者曾对监察体制改革以来检察机关接收监察机关移送的职务犯罪数量进行了实证分析。研究表明,不论是试点地区还是非试点地区,检察机关和人民法院办理的职务犯罪案件数量较监察体制改革之前均呈现出不同程度的下降[1]。为了进一步论证“职务犯罪案件数量骤减”这一事实,笔者继续追踪2018年《监察法》生效以来职务犯罪案件的数量变化情况。笔者以法院审理的职务犯罪案件之数量为出发点,分析了2018年和2019年最高人民法院政府工作报告中关于办理贪污贿赂犯罪案件的数量(1)笔者之所以只分析2018年和2019年这两年的数据,是因为监察体制改革是2017年底才在全国范围内展开的,故这两年的数据能够说明自全国开展监察体制改革以来法院审理职务犯罪案件的数量,更具有代表性。,报告显示2018年和2019年期间全国各级人民法院审结贪污贿赂犯罪案件分别为19.5万和2.8万[2]。同时,最高人民检察院的相关负责人在介绍2018年全国检察机关受理监察机关移送的职务犯罪案件数量时表示:与2017年检察机关立案侦查的职务犯罪数量相比,2018年职务犯罪案件数量的“下降幅度较大”[3]。这表明,自监察法正式生效之后,职务犯罪案件的数量比监察制度改革试点期间的数量大幅下降。因此“职务犯罪案件数量骤减”这一事实是客观存在的。

职务犯罪案件数量的骤减固然表明我国反腐工作取得了重大成就,但同时也表明:大量的职务犯罪案件还未进入到司法程序中。因此，需要从多角度来分析这种现象产生的原因,以此确保国家刑罚权对职务犯罪人的有效行使,避免监察机关以政务处分代替刑事追究。同时，只有确保监察机关调查的职务犯罪案件能够顺利进入刑事诉讼程序,才能使上述关于两法衔接的讨论内容有实际的意义。例如,法院对监察机关调查行为合法性的审查建立在职务犯罪案件进入到刑事诉讼程序这一事实基础之上。

因此，本文期望通过深入阐述产生这一现象的原因,切实提出能够有效约束监察机关案件流转权的建议,避免监察机关以政务处分代替刑事追究,以此维护司法权、刑罚权的行使,加大我国反腐败力度与成效。

二、职务犯罪案件骤减存在的风险分析

(一)两法有效衔接之目的得不到实现

1.相互衔接之宪法目的成为空谈

从目前的制度安排来看,职务犯罪案件只有在进入到审查起诉阶段或者审判阶段时,检察机关和法院才能审查监察活动的合法性问题。这表明:只有职务犯罪案件进入到审查起诉阶段、审判阶段,三机关相互制约的目的在理论上才有实现的可能。这样一来,监察机关是否将职务犯罪案件移送给检察机关则成为法检对监察机关进行制约的关键。但法律并未对“如何确保职务犯罪案件顺利进入刑事诉讼程序”方面做出任何规定,这一立法空白将导致宪法中所规定的“相互制约”目的的有效实现缺乏制度保障,主要表现为以下两方面。

首先,监察机关掌握着职务犯罪案件分流的决定权,即掌握着职务犯罪案件进入刑事诉讼程序的阀门,且不受检察机关法律监督权的外部制约，这导致在职务犯罪案件流转方面，监察机关对司法机关形成了单方面的制约。由于检察机关法律监督权的行使范围不涵盖职务犯罪案件的调查程序,所以检察机关在这一环节对监察机关的制约得不到体现,而防止后者权力滥用的目的也未能实现。

其次,如果监察机关对职务犯罪案件进行不当分流,案件不能顺利进入诉讼环节,那么检察机关与法院对监察机关的制约是不存在事实基础的,这种事后监督也就没有实现的可能性。因为不论是检察机关的审查起诉、退回补充调查、排除非法监察证据,还是法院启动针对监察人员的调查活动合法性的程序性制裁措施，以及对监察证据的审查,都需要以职务犯罪案件进入诉讼程序为前提,否则这些制度安排都没有运行的必要。

2.审判中心主义改革成果得不到体现

理论上的主流观点一致认为,监察体制改革应在审判中心主义理念的框架内开展,要确保审判环节成为整个刑事诉讼程序的中心环节；但监察机关对职务犯罪案件流转拥有绝对控制权这一现象反而有可能形成“调查中心主义”,削弱审判中心主义改革成果。因为调查中心主义的影响不仅体现为调查环节在审判阶段对法院定罪量刑的影响,而且还表现为:监察机关在审判前就可以根据刑事诉讼的定罪标准独立判断是否移送职务犯罪案件(2)监察案件侦查终结的标准为:案件事实清楚、证据确实充分,需要追究刑事责任的。,这使得监察机关享有了本应专属于司法机关的判断权,导致监察机关事实上成为审前阶段的“审判机关”,可以单独决定职务案件的性质。

此外,由于外部监督机制的缺失及监察机关的特殊政治地位,监察机关的监察权呈现出无限扩张的趋势。即便相关文件引入允许检察机关的提前介入,或建立“专家咨询库”,吸纳法官、检察官的参与,但这些制度安排只是为了方便监察机关办理案件,并未体现对后者的有效制约。以上情况表明,监察机关对职务犯罪案件流转所享有的决定权使得其可以在案件移送阶段就能直接制约审判权,根本不用等到审判阶段,导致审判中心主义根本没有发挥作用的场域。

(二)有削弱刑法预测可能性之嫌

刑法的预测可能性是人类追求法治的重要目标,并且现代刑法中所确立的罪刑法定，以及平等适用刑法等原则都是为了保障刑法的可预测性。刑法的可预测性不仅体现在刑法的制定阶段,而且在刑法的执行阶段应当有所体现,使公民(罪犯和被害人)对刑法运作具有可预知性、可等待性乃至可期盼性[4]。具体到职务犯罪案件,如果监察机关不当减少职务犯罪案件进入刑事诉讼程序的案件数量,那么案件当事人基于个案对刑法的预测和期待只能沦为虚幻。这不仅会导致刑法各项原则丧失有效运行基础,而且还会使刑法的公信力受损。

一方面,罪刑法定原则中的秩序价值是通过预测可能性得以实现的,这主要表现为公民可以根据明确的刑法条文预测自己的行为后果,从而将法律秩序因素纳入行为的考虑之中,避免受到刑罚处罚，而如果预测可能性受损则会损害这一秩序价值。从被调查人角度来看,如果调查案件未进入到刑事诉讼阶段,那么他对自己的行为在刑法上如何被评价则没有明确的估计,会导致被调查人存在侥幸心理，有再实施犯罪、危害社会的可能，刑罚之特殊预防功能在被调查人身上得不到实现,同时对那些潜在的贪污腐败现象也起不到威慑和制止作用。从社会公众角度来看,其希望国家严厉打击、惩治腐败犯罪的愿望则会落空,对国家监察机关反腐能力产生怀疑,使国家机关公信力受损,同时还会使公众对刑法所具有的保障社会秩序之价值产生怀疑,从而导致对刑法的不信任。

另一方面,预测可能性的受损会使法律平等适用原则得不到落实。法律平等适用不仅指刑罚平等,即针对同一案件,法院判处的刑罚应保持在大致相同的水平上,而且还表现为身份平等——不论行为人的职业、地位、出身、财产状况如何,只要他实行了危害社会的行为,就应依法受刑罚处罚[5]。如果两个犯有类似罪行的公职人员,一个受到刑事追究，另外一个仅受到政务处分或党纪处分,这种情况要比“犯有相同罪行的公职人员受到不同程度的刑罚处罚”更易引起公众的强烈不满,使公众对“平等适用法律”这一原则产生更强烈的不信任;同时还会给公众留下这样一种印象——成文刑法只是适用于胆小者与倒霉者,对于其他人而言只是摆设[6],这会给我国法治的发展带来巨大的阻碍。

三、职务犯罪案件骤减之深层原因剖析

(一)初查程序流转的监督机制不健全

根据《监察法》第三十九条的规定,“初步核实”(以下简称“初查”)是监察立案的前置程序,同时案件经过初查之后有多个流转方向:党纪处分程序,政务处分程序,违法犯罪调查程序[7]。因此,初查程序也可能成为不当流转职务犯罪案件的环节。目前，对初查程序流转的监督采取的是“监察机关主要负责人审批模式”,核查组的初查结果要经监察机关主要负责人审批,由监察委员会领导决定案件是否立案进入犯罪调查程序或是转入其他程序。

当前采用的这种监督模式是存在缺陷的,初查阶段中调查性措施的适用是由主要负责人审批的,案件的流转方向还是由主要负责人或相关领导掌握,这会使得个人权力过于集中,造成权力滥用,不足以防止“不当分流刑事案件”现象的发生。由于《监察法》并未建立完善的责任追责体系,因此，在相关责任追究方式及结果不明确的情况下,主要负责人或领导可能出于其他目的而不是依照案件事实情况对案件做出处理,导致其滥用对职务犯罪案件的追究权限。

因此,如何加强对初查决定的监督,从源头上防止“以政务处分代替刑事追究”现象的发生是理论和实践必须重视的课题。

(二)检察机关法律监督权的缺失

1.监察立案监督的缺位

根据宪法赋予检察机关的法律监督者的地位及 “相互配合、相互制约”的《宪法》规定,检察机关有权对职务犯罪的监察立案行使法律监督权[8],但是在两法衔接的实践操作和理论层面上,改革者和学者都未重视检察机关立案监督权如何有效行使的问题。我国在立法层面只是强调检察机关在审查起诉阶段对职务犯罪案件的审查,即便是《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》(以下简称《衔接办法》)引入了“检察机关提前介入制度”也并未囊括立案监督这一内容。在理论层面上,学者也是讨论检察机关如何对监察机关职务犯罪调查过程进行监督[9],并未对如何实现检察机关立案监督的有效实施进行深入阐述,这就导致监察立案的监督成为立法和实践空白。监察立案是职务犯罪与职务违法案件分流的重要流程,如果在这一环节缺乏有效的监督,监察机关有可能在监察立案这一环节就存在滥用权力的倾向。因为涉嫌职务犯罪的调查措施要比涉嫌职务违法的调查措施在适用程序上更加严格,为了避免这一烦琐程序,监察机关可能在缺乏外部监督的情况下,将本来涉嫌职务犯罪的案件作为职务违法来处理,这在源头上就导致了职务犯罪案件数量骤减。

另外,《监察法》确立的职务违法与职务犯罪一体化的立案模式给检察机关立案监督权的行使设置了障碍。根据《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定,检察机关的立案监督权一般限于刑事案件,不包括针对违法案件的立案，而这种一体化的监察立案模式导致检察机关介入监察程序的时间节点不明确,使监察机关有可能会以“监察立案涉及的只是职务违法案件”为由而拒绝检察机关的立案监督。同时,即便监察机关刚开始的监察立案只涉及职务违法,但是在调查过程中,如果案件符合职务犯罪立案标准时,由于没有明显的、外在的转化标准与程序,监察机关仍可能未将这一情况告知检察机关,这仍然会导致检察机关不能及时有效介入监察机关的立案程序及后续调查过程当中。这种一体化的立案程序虽然可以提高监察机关办案效率,但由于拒绝检察机关的法律监督而不符合权力运行受监督的法理。

2.缺乏对不移送起诉的法律监督

除了在立案阶段掌握案件分流的权力之外,监察机关在“是否将职务犯罪案件移送检察机关审查起诉”这一环节也享有不受外部监督的权力。监察机关针对涉嫌职务犯罪的案件进行监察立案后,调查后的结果有两种:直接做出政务处分或者移送检察机关审查起诉,所以就存在着被调查人之行为是否达到定罪标准之判断。如果在办案人员判断失误或滥用权力且未受到外部有效监督的情况下,职务犯罪案件被不当分流,那么国家的刑罚权就得不到实现。例如,我国的办案经费制度及“收支两条线”制度使得监察机关成为与案件的处理有着直接利害关系的特殊当事人,监察机关上缴国库的财务数量越多,办案机关获得的经费就越多[10]，那么在实践中,监察机关就有可能通过操控案件的性质来达到实现增加办案经费的目的。因此，监察机关将职务犯罪案件进行分流的现象也就不足为奇。

此外,我国的法律体系也并未赋予检察机关针对监察机关不移送起诉的监督权,即便是在检察机关提前介入的案件中,检察机关的权限也不包括这一监督内容(3)《衔接办法》规定检察机关虽然可以在监察机关调查终结移送起诉前介入到调查活动,但是检察机关的主要任务被限定为对“证据标准、事实认定、案件定性及法律适用提出书面意见等”。。这种立法空白使得监察机关在职务犯罪与职务违法的区分方面享有“无限”的自由裁量权,为职务犯罪案件不当分流埋下了隐患。

通过上述分析可知,决定职务犯罪案件能否顺利进入刑事诉讼程序的两个关键环节都没有引入检察机关的法律监督,这是导致职务犯罪案件被不当分流的根本原因。案件只有进入刑事诉讼环节,才能够通过后续的审查起诉与审判实现对监察机关调查活动的制约,否则两法的有效衔接就成为一纸空谈。

(三)监察机关承担的“政治任务”

对于监察机关的性质,理论和司法实践有不同的观点。改革决策者认为监察机关属于“政治机关”,这是由监察机关与纪委合署办公所决定的[11]。有学者认为监察机关属于“国家监察机关”[12]；还有学者认为监察机关的属性具有双重性,在办理职务犯罪案件时属于司法机关,在处理其他问题是属于政治机关,但整体上应当是政治机关[13]。笔者认为监察机关属于国家监察机关,这种定性有利于两法之间的有效衔接。但不可否认的是，由于监察机关与党的纪委合署办公,且人员设置出现高度重合(4)各级监察委的主任、副主任是由同级的党委书记、副书记所担任,并且相关的监察委员也是由纪委常委兼任。参见《全国各省区市纪委监委领导一览表》,中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会官方网站:http://www.ccdi.gov.cn/toutu/201802/t20180211-163850.html.2020年8 月8日访问。,这使得监察机关在行使监察权时不可避免地要考虑到属于纪委的一些政治任务,例如,《中国共产党党内监督条例》关于执纪监督“四种形态”的要求为:让党纪轻处分、组织调整的成为违纪处理的大多数;党纪重处分、重大职务调整的成为少数;严重违纪涉嫌违法立案审查的成为极少数。

这一政治任务的目的是尽快遏制腐败犯罪的高发态势,希望“以党内法规管住绝大多数,以刑事法律惩处少数”,通过全面规范的监督执纪来避免党员干部成为严重违法、犯罪的立案审查对象[1],这成为监察机关在办理案件时的重要遵循原则。为了实现这种目的,监察机关会有意识控制职务犯罪案件的立案数量与移送数量,以党纪处分或政务处分来代替刑事追究。同时在实践中,纪检监察部门对公职人员做出的党纪处分、政务处分比率处于逐年上升的趋势[14]。因此，监察机关承担的“政治任务”也是影响职务犯罪案件数量的重要原因之一。

(四)职务违法与职务犯罪的实体区分标准不明确

职务违法与职务犯罪的实体区分标准是依法反腐的重要依据,是防止监察机关以政务处分代替刑事追究的重要内容，但我国《监察法》中并没有明确区分职务违法与职务犯罪的界限,只是采取有限列举的方式(5)《监察法》第11条第2款。。从刑法分则第八章和第九章可知:职务犯罪案件分为贪污贿赂犯罪与渎职犯罪两类。构成贪污或贿赂罪的标准大多采用“数额大小或情节严重性”来区分犯罪与违法,所以在这类案件中违法与犯罪的区分是相对容易的。以贪污罪为例,我国相关司法解释明确规定构成贪污罪的数额标准,并且对何为情节较为严重也做出了明确规定(6)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》将3万元作为入罪标准。所谓“有其他较重情节”是指贪污数额在1～3万元之间，但具有“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的”，“曾因故意犯罪受过刑事追究的”，“赃款赃物用于非法活动的”等六种情形的情况。；但是对于渎职类案件来说,刑事实体法上采取的是以“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为入罪标准,这一标准具有高度抽象性,使得违法与犯罪的区分难度加大。这会导致一种现象:即便监察机关严格遵循《监察法》和《刑事诉讼法》的规定,但因缺乏区分职务违法与职务犯罪之实体标准,导致监察机关对监察案件做出不当的程序分流。这严重损害了反腐效果,也降低了国家机关的公信力。

四、避免“不当分流职务犯罪案件”之策

(一)完善初查结果分流的内部监督

监察机关的初查结果有三种不同的处理方式,这是防止职务犯罪案件不当分流的第一道关口,因此，立法应当加强对初查结果流转的监督。

一方面，《监察法》应当明确初查阶段中不同调查性措施的审批程序,对高强度的调查措施(如技术调查手段)应当实行集体审批的程序,对其他调查性措施可以采用主要负责人审批的方式。之所以对初查程序中调查性措施的审批程序做出不同规定,是因为不同种类的调查性措施可以反映出案件的严重程度。从一般的经验可以看出,办案机关往往对涉嫌严重职务违法或犯罪的案件才会采取高强度的调查措施。因此，这种特殊的审批方式也可以使相关审查主体在进行初查结果分流的过程中着重审查案件的性质,防止出现不当分流之失误。

另一方面,初查程序流转的决定主体应当根据初查阶段中调查措施涉及的强度来确定。具体来说，初查阶段采取的调查性措施经过集体决定之审批程序的,初查程序流转应当由集体决定;调查性措施的适用仅经过主要负责人审批程序的,程序流转应当由主要负责人或领导人员决定,并报集体备案。

通过上述论述可知,只有在初查程序中，从加强对调查性措施的监督强度及提高初查结果程序流转的监督级别两方面入手,才能够加强内部监督力度,达到防止监察机关降格处理职务犯罪案件的效果。

(二)加强检察机关的监察立案监督权

1.构建监察立案二元模式

《监察法》所确立的一元立案模式,即监察立案同时包括职务违法与职务犯罪是导致检察机关实施立案监督的困境所在。因此，应首先完善我国的监察立案模式,才能为检察机关有效履行立案监督职能提供制度基础，但理论上对这种模式能否启动刑事诉讼有不同的看法。一种观点认为，这种立案模式不利于检察机关及时介入到职务犯罪案件中,所以应当在监察委内部确立“党纪政纪调查与刑事侦查双轨制模式”[15]。另一种观点认为,应当确立二元立案模式,即监察立案只涉及严重职务违法案件,刑事立案涉及职务犯罪案件[16]。此外，也有观点认为,《监察法》对职务犯罪案件的启动流程做出了特殊规定,应适用“特别法优于一般法”的规定,无须经过单独的刑事立案即可启动刑事程序[17]。

笔者认为在探讨一项制度的合理性时,不仅要考虑其效率价值,而且应当关注其理论正当性问题。对于监察立案一体化模式来说,其确实可以实现避免重复取证、提高反复效率之目的。例如,涉嫌职务犯罪的被调查人一般也存在大量违法、违纪行为,如果由不同的部门对同一被调查人分别进行立案,分别展开调查活动,明显会降低调查效率。因此，理论上主张在监察机关内部设立不同的职能部门这一思路是不可取的，但是这种一体化的模式不利于检察机关及时介入监察程序,行使法律监督职能。正如上文论述可知,监察机关可能以监察立案涉及的只是职务违法为由而拒绝检察机关的立案监督。此外,即便不设立双重立案体系,在监察机关内部也存在着相应程序转化问题,这种一体化的立案模式不可避免地会存在降低调查效率的情况，因为职务违法与职务犯罪的证据体系及调查手段存在不同,一旦发现案件需要进行转化时,相应调查措施及文书制作的方式必然存在转化,以此来满足定罪量刑的标准。由此可知,双重立案、反复取证并不是造成反腐效率低下的原因,这是由不同性质的案件交由同一机关行使时必然存在的后果。

对于“只针对严重职务违法进行监察立案、对职务犯罪进行刑事立案”的观点,笔者认为其虽然明确了检察机关介入刑事案件的时间节点,但是由于一般的职务违法不能采用留置这一调查措施,则削弱了监察机关进行职务违法调查的效果。其实监察机关针对职务违法行为采取留置措施的,并不一定违反正当程序,也不一定违背法律面前人人平等原则。监察机关不论是在调查职务犯罪还是职务违法时,都需要有一定的措施,不能因为职务违法的程度轻于刑事追究,就不允许其采取任何带有强制性的措施。即便是在监察体制改革之前,行政监察部门也会对违法行为的行政人员采取限制人身自由的行政拘留，《监察法》中针对职务违法案件的留置措施与行政拘留的性质是相同的。因此,有必要在职务违法的调查中保留留置措施,只不过留置期限的设立及程序应当符合行政法中的比例原则,使其与职务犯罪中的留置措施有所区别,这才是问题的根本。

因此,为了明确两法衔接的时间节点，以及明确检察机关法律监督职能的行使范围,必须确立二元立案模式,即监察机关针对职务违法应当进行监察立案、针对职务犯罪进行刑事立案。在初查程序中能够确定被调查人涉嫌职务犯罪的,监察机关可以直接进行刑事立案。监察立案之后发现被调查人的行为涉及犯罪的,应当进行程序转化。这种立案模式并不一定会降低调查效率,因为其只是强调在案件性质由职务违法转化为职务犯罪时,办案机关只需要进行一种对外宣示,这种宣示的效果就在于明确检察机关可以进行立案监督,它并不要求在转化为刑事立案时一定要更换办案主体。因此，这种立案模式的确立既可以明确检察机关对职务犯罪案件行使立案监督权的时间问题,也可以最大限度提高调查效率,避免重复调查取证。此外,应当对不同立案程序中调查措施的适用条件、程序做出不同的安排,防止监察机关在职务违法监察立案之后，对达到职务犯罪标准的案件不进行程序转化。

2.构建检察机关立案监督的程序保障措施

制度保障是检察机关有效行使监察立案监督的前提。近年来，检察机关的侦查立案监督取得了显著成果,检察机关纠正了大量公安机关应立而不立、不当立案的案件,实现了有效追诉犯罪人、保障国家刑罚权之目的[18]。因此，笔者认为应当通过立法来保障检察机关实现其立案监督权。

一方面,应当保障检察机关对监察机关办理职务犯罪案件的知情权。知情权是检察机关有效进行监督的基础,当监察机关对职务犯罪案件进行刑事立案时或者由监察立案转为刑事立案时,监察机关应当及时通知检察机关,确保检察机关能够及时介入到职务犯罪案件的刑事立案程序中。特别要强化检察机关对监察机关撤销刑事立案，以及变更刑事立案为监察立案的知情权,这是防止监察机关滥用权力的关键,也是引进立案监督的核心内容，因为这两种情形阻断了后续诉讼程序的进行,有滥用权力的风险。笔者认为，应当借鉴刑事立案监督中的信息通报制度(7)2010年《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定(试行)》中第3条所规定的信息通报制度。,以此畅通两机关的信息互通。

另一方面,应当保障检察机关的调查权、质询权及纠正权。笔者认为，检察机关针对监察机关的立案监督，应当参照《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的规定进行设置(8)详见《刑事诉讼法》第113条及《人民检察院刑事诉讼规则》第557条、第558条。。检察机关可以采取一定的调查措施,如询问办案人员,查阅相关材料等,监察机关应当予以配合,经过调查之后确实发现存在错误撤案或不立案的,可以要求监察机关说明撤案或者不立案理由,检察机关认为理由不成立的,应当通知其继续调查或则进行立案,并且监察机关应当将后续立案与否的情况报检察机关备案。只有赋予检察机关这三项刚性监督权,才能够确保其立案监督的意见得到有效实施。

(三)强调对职务犯罪移送环节的法律监督

从尊重诉讼规律及程序法原理角度来讲,职务犯罪案件在立案后可能因多种原因导致诉讼程序的终止。如果监察机关不移送监察案件比率过高,往往有两种可能:其一是监察机关存在违规撤案、以罚代刑、降格处理等违法行为,其二是监察人员在调查环节因为办案能力不足或取证行为不规范,使得立案后的职务犯罪案件不符合移送起诉标准,程序被迫终止或倒流[19]。这从侧面反映出法律监督的重要性,因此，检察机关应当加强对监察机关移送环节的监督。

2018年颁布的《衔接办法》及2019年出台的《人民检察院提前介入监察委员会办理职务犯罪案件工作规定》(以下简称《提前介入规定》)为检察机关提前介入监察机关提供了制度基础,对职务犯罪案件办理质量的提高具有突破性意义，但目前这种提前介入规定过于重视检察机关与监察机关的配合,基本上排除了前者对后者的制约(9)《提前介入规定》中规定检察机关的任务为:“审核案件材料,对证据标准、事实认定、案件定性意见法律适用提出书面意见,对是否需要采取强制措施进行审查。”同时,检察机关的任何处理决定都要与监察机关进行协商,导致“配合有余、制约不足”。。因此,笔者认为可以从完善检察机关提前介入机制的角度，强化检察机关对监察机关案件移送环节的监督,在检察机关提前介入的案件中,赋予检察机关针对监察机关不移送审查起诉决定的监督权,并允许检察机关进行调查活动[2],如果认为不移送决定存在错误的,可以建议监察机关重新对不移送决定进行审查,并且监察机关主要负责人进行审查时应当允许检察机关负责人参与,并允许其提出相关意见,确保检察机关的监督意见发挥实质作用。

(四)明确职务犯罪与职务违法的区分标准

监察人员在实践过程中必须明确这两者的实体区分标准,防止因实体区分标准的模糊性产生监察机关滥用权力的漏洞,以此来避免不当分流职务犯罪案件的现象发生。根据上文论述可知,渎职犯罪的认定标准存在模糊性,笔者建议从以下两方面进行区分。

一方面应强调渎职类方面指导性案例的作用。“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化,才获得最后清晰的形象,然后才能适用于个案,许多法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分”[20]。法律只有运用到现实生活中才具有意义,而判决书就是对刑法生动的解读,判决书的内容越明确,刑法就越能发挥作用[21]。因此，应当强调指导性案件在区分职务违法与犯罪边界方面的作用,尽量明确指导性案例中的案件事实的认定标准，以及详细进行裁判说理,这有利于充分发挥罪刑法定原则的明确性,增加办案人员合理区分的能力。另一方面应明确刑法教义学标准[22],即遵循刑事一体化的思路,从刑法文本中找寻区分标准。

五、结语

为解决当前司法实践中职务犯罪案件的数量骤减问题,笔者认为从制度和理念层面防止监察机关以政务处分代替刑事追究是当务之急。从程序角度来看,强调检察机关对职务犯罪案件的立案、移送起诉等关键环节的监督显得至关重要,所以有必要通过完善监察立案模式来强化检察机关法律监督职能的有效行使;同时还应当加强监察机关内部对案件流转情况的监督。从实体层面来看,还应强调职务违法与犯罪的实体区分标准,使监察机关在实践中做到“有法可依”。此外，还应当从司法体制层面完善我国经费拨付制度,使监察机关在案件办理中保持最大限度中立性和客观性,同时应当正确认识执纪监督“四种形态”对监察机关的影响,以期从多层面的制度完善确保职务犯罪案件能够顺利进入刑事诉讼程序,实现两法有效衔接,提高我国反腐的法治化水平。