论行政契约的司法管辖

王嘉贤

(清华大学 法学院，北京 100084)

一、行政契约的界定及管辖

通过对契约标的的界定，可以明确民行交叉案件的管辖范围。根据《行政诉讼法》的规定及司法实践，行政契约分为法定的行政契约和非法定的行政契约。 我国法定的行政契约目前只有两类，即“政府特许经营协议”和“土地房屋征收补偿协议”，其余的行政契约则交由司法机关在具体个案中判断。

(一)法定行政契约的判断和管辖

针对立法已经明确为行政契约的这类契约，法律规定按行政案件审理，但司法实践中仍然存在争议。通过分析具体案例，司法机关就法定行政契约需要解决两个基本问题：一是该协议是否属于政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议；二是政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议是否必须由行政审判庭审理。

针对第一个问题，立法规定的政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议，尤其是政府特许经营协议，是契约的一个类型，而非一个特定的、具体的协议，司法机关在具体判断某一协议是否属于政府特许经营协议或土地房屋征收补偿协议时有一定的裁量权。

例如在余某某和某省福利彩票发行中心的审查与审判监督案中，原告认为其与被告不是民事平等关系，而是管理与被管理关系，二者签订的《福彩代销合同》属于政府特许经营协议，其性质属行政管理，因此法院有管辖权。但是法院认为：被申请人某省福利彩票发行中心是福利彩票的经营组织，不是行政机关或者法律、法规授权的组织，其不具有做出行政行为的主体资格。故原审法院基于申请人对被上诉人提起行政诉讼，不符合行政诉讼法调整的受案范围，裁定不予受理正确，本院予以确认。该案件法院以“行政主体”这一标准来判断契约的性质，将《福彩代销合同》认定为民事合同，而非政府特许经营协议，排除法院的行政管辖。

同理，原告周某、刘某、戴某与被告湘潭市雨湖区人民政府、第三人某区管理委员会确认资产收购协议无效案中，原告认为，周某(原告之父)所有的位于湘潭市响水乡九华村周家组的房屋属于被告湘潭市雨湖区人民政府发布的(潭雨政(九华)征字[2013]01号)《国有土地上房屋征收决定公告》确定的征收范围。第三人下属的征地拆迁事务所向原告隐瞒真实补偿项目和补偿标准，在评估价格未出台之前，变更行政征收程序为民事买卖程序，以民事主体身份与周某签订《资产收购协议书》，严重损害了原告的合法权益。因此原告认为被告与周某签订的《资产收购协议书》属于土地房屋征收补偿协议，应当由行政审判庭审理。被告辩称，本案为民事纠纷，而不是行政纠纷。从涉案《资产收购协议》的内容看，该协议属于民事合同，本案应为民事纠纷。即使本案属于行政纠纷，原告起诉已超过起诉期限。请求人民法院驳回起诉。法院最终认定，周某的房屋属于被告湘潭市雨湖区人民政府发布的(潭雨政(九华)征字[2013]01号)《国有土地上房屋征收决定公告》确定的征收范围内。为了实现公共利益或者行政管理目标，湘潭经济技术开发区征拆事务所作为征拆机构与原告签订具有房产管理行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。

针对第二个问题，通过对案例的搜索和整理发现答案是否定的。有些案例表明：法院即使认定所争议的契约为行政契约，也可能排除行政审判庭的审理。

例如某市人民政府与河南某公路建设投资有限公司合同纠纷上诉案，原告认为被告未履行合同义务(路段两端的接线等相关问题的协调工作)，导致其所修路桥为断头路，无法通行，致使合同目的不能实现，因而提起行政诉讼，要求被告支付赔偿款。法院认为，本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第十二条第十一项规定的情形。某市政府主张本案合同为行政合同，以及不能作为民事案件受理，没有法律依据。该案非常典型，其判决发生在新《行政诉讼法》生效以后，法院已经明确所涉合同为政府特许经营协议，但是否定该协议为行政合同，这与法律规定不一致，针对这种情况，是否认为法院违法呢？

如果单从法律适用的角度，法院的做法是违法的。《行政诉讼法》中规定政府特许经营协议为行政合同，并且按行政案件审理，法院对此没有司法裁量权，法院只有在认定是否为政府特许经营协议这一环节具有裁量权。而本案中法院在已经认定涉案合同为政府特许经营协议的前提下，否定行政审判庭的管辖权，这明显是不合法的。但是如果我们抛开现行法律的规定，单就案件事实看，如果法院认定为行政合同，原告就面临着被裁定驳回起诉，另行提起行政诉讼。反之，被告以“行政合同”作为抗辩理由的动机更多是为了利用管辖权异议程序结束民事案件，拖延诉讼进程。原告以同样的事实和诉求按照行政案件起诉，法院审理的法律依据、考量因素等并没有太大的差别，反而增加诉讼成本，不利于原告及时解决纠纷。从这一角度看，依法审判与诉讼效率之间存在一定的张力，因此应当回归到行政契约管辖权划分的意义和法律条文本身。

首先，尊重现行法律规范是第一位的。一旦法院认定某一合同为政府特许经营协议或土地房屋征收补偿协议，就应当按照行政案件进行审理，即使因此给原告带来不便，但是为了保证现行法的安定性和实效性，司法机关不应当突破法律的规定[1]。其次，在界定政府特许经营协议或土地房屋征收补偿协议时，建议通过发布司法解释或者典型案例以概括或列举的方式细化对行政契约的界定，以促进司法机关更好的适用法律，获得较好的审判效果。

(二)非法定的行政契约的判断

在实践中法院更多面对的是未经法律明确规定的和除政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议以外的行政契约，尤其是无法与民事契约完全区分的这类既具有民事性质也具有行政性质契约，如何确定该契约的属性及其管辖争议很大。

学者也提出了法规主体说、修正的法规主体说、综合考察说等对其界定[2]。笔者认为，由于行政契约多产生于公法与私法的交叉边缘之处，在法律关系及法的适用上多交互适用公法与私法，所以，以公法与私法属性来判断契约类型，的确很难，因此，在无法判断契约标的时，应当转入第二步判断涉案契约中公法因素能否由民法规则解决。

二、公法因素对法律规范类型的选择和影响

我国实践中针对性质不明确的契约纠纷，法院初步按照原告的起诉方式划分案件的管辖权，即原告以民事案件的方式起诉由民事审判庭审理，原告以行政案件的方式起诉则由行政审判庭审理。因为行政契约本身包含的两个变量——合意的程度和存在类似于行政行为的权力因素(公法因素)在不同的具体的契约成分不同，因此实践中出现两类契约。一是合意程度较高，公法因素不影响案件审理结果，通过民事规则可以解决的契约。二是涉案公法因素较多，且为案件争议点，必须适用行政规则予以解决的契约[3]。

(一)案件争议点不涉及公法因素的契约的管辖权

对这类契约，虽具有公法因素，但是案件争议焦点与公法因素无关，单靠民事规则就可以解决纠纷，其与民事契约的审判结果相似性更大，法院并不需要适用只能由行政案件适用的行政法规则，同时因为行政案件并不排斥适用民法规则，因此实际上民、行审判方式均能解决纠纷，对这类契约，原告应当有自主选择管辖方式的权利。秉承着上述的理念，针对已经提起诉讼的契约，按照原告选择的诉讼方式(民事诉讼或行政诉讼)继续诉讼程序，不再严格的界定民事契约或行政契约。这样一方面便于原告快速解决纠纷，保障权益；另一方面给法院管辖秩序带来的震动较小，符合现行的管辖习惯。

例如上海某投资发展有限公司以民事案件起诉连云港市某镇人民政府房地产开发经营合同纠纷案。一审法院认为， 从镇政府与该公司签订的《协议书》及《补充协议》的内容看，有关项目区域内的动迁补偿、土地征用，土地的招、拍、挂流程，洪评，环评手续的办理等内容均属于人民政府及其职能部门行使行政权的范畴，并非镇政府可以自由处分的民事权利。……该公司诉争的纠纷，不属于平等民事主体之间具有民事权利义务的纠纷，不属于人民法院民事案件受案范围，依法应予驳回。原告上诉，二审法院认为，上诉人某公司与被上诉人镇政府签订的涉案《协议书》《补充协议》虽含有行政协议的内容，但依据当时的法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法，一般不纳入行政诉讼受案范围，故本案应由一审法院作为民事案件审理。

针对上述一类契约，既可以当作民事案件审理，也可以当作行政案件审理，契约虽具有行政性质，但涉及的公法因素并非案件的争议点，也不需要适用行政规则，因此我们完全可以采取很务实的态度，不必严格地将含有行政性质的契约纠纷按照行政案件处理。

同时，针对这类“混合合同”的定性问题，不需要强行判断其是民事契约还是行政契约，很多契约具有行政性和民事性两个特点，因此应当尊重现存的法律审判秩序，只要案件争议能够及时有效的解决，当事人的合法权益能够获得及时有效的保护，就应当继续诉讼程序，不再继续讨论契约属性。

(二)案件争议点涉及公法因素的契约的管辖权

行政契约中一定会涉及公法因素，但是并非所有涉及公法因素的行政契约都必须通过行政案件进行解决，只有当案件争议点涉及公法因素时，无法适用或者适用民事规则解释较为棘手，才通过行政管辖解决纠纷。公法因素在行政契约中突出表现为特权条款和责任条款，这些条款不要求必须在合同中明确规定，性质更接近于法定而非意定。

1.特权条款

特权条款具体表现为行政主体在契约各个阶段所享有的法定权利。在契约缔结阶段，行政主体享有的特权表现为行政主体能够根据实际情况和要求，选择适当的契约相对人，虽然法律对行政主体的这一权力有所限制，例如《中华人民共和国招标投标法》对相对方的资质和契约程序进行规范，但总体上讲，行政主体具有缔约的特权，只要没有法律上的明确根据和正当理由，任何组织和个人都不得拒绝行政机关的选择[4]。在契约履行阶段，行政主体享有的特权表现为行政主体对行政契约的内容和履行方式享有单方变更权和解除权。行政契约的目的在于更好地实现公共利益，因此根据法律法规的变化，以及社会经济形式的变迁，为了随时保持和公共利益的一致性，行政机关有权未经相对方的同意变更契约内容和履行方式，或者解除契约。这种规定与民事契约强调“合同一经订立不得随意更改”、禁反言等核心价值相反。同时，在契约履行过程中，行政主体为了使契约相对方更好履行契约义务，实现契约目的，促进公共利益的实现，有权对契约相对人的履约进行监督和指导。最后，在行政契约中，行政主体一方面充当契约的当事人，有义务履行契约义务，另一方面有权对不履行或不充分履行义务的契约相对人进行制裁。

对于案件涉及的特权条款必须适用行政规范这一观点，应当说是没有争议的，但是司法实践的难点更多在于判断特权是否存在。正如上文所提到的，这种特权条款更多的并非明确规定在契约条文中，而是属于法定权利。因此法院是否承认契约中特权条款的存在，决定案件是否适用行政规则，从而是否按行政案件审理需要进一步考量。

例如何某某诉江安县X镇人民政府房屋不履行法定职责案中，被告于2009年10月19日公布了《X镇小北街旧房拆迁改建补偿方案》。2009年11月6日，原、被告签订了《X镇小北街旧房拆迁还房协议》，约定：“根据乙方预定选购的住房面积约90平方米，和现有的住房结构面积，相互折抵后，超出面积单价按本工程同楼层销售价格的5%给予优惠，由乙方付给甲方房款约32 000元人民币”。协议签订后，原告按约交出了房屋，被告采用招拍挂的形式委托第三人泸州市某房地产开发有限公司进行房屋建设，经过竣工验收后，被告及第三人分别于2015年6月11日、6月19日、6月23日通知小北街的所有被拆迁户商讨安置还房事宜，经过征求多数人的意见后，第三人公布了《X镇小北街改造安置还房方案》，重新确定了各楼层房屋超出面积的补差价格。因原告认为补差价格已在协议中约定，不同意该补差价格，为此双方对房屋的超面积补差价格发生争议，原告遂诉至法院，要求被告继续履行协议。法院认为，本案争议的焦点是原、被告双方对安置房超面积部分是按照《X镇小北街旧房拆迁还房协议》第四条第一项约定的补差单价来履行，还是按《X镇小北街改造安置还房方案》约定的补差单价履行。 即案件的争议点在于被告是否有权单方变更合同内容。若按照民事规范审理，则毫无疑问被告没有单方变更权，但结合本案合同的订立目的(实现旧城改造的行政管理目标)和公共利益的考量，法院认为被告对合同的履行享有民事合同主体所不能享有的包括单方变更权和解除权在内的行政优益权，因此适用行政规范，案件划入行政管辖范围。同时，法院适用行政规则处理这类契约并非完全等同支持行政主体的特权行为，而是通过行政规则审查行政主体是否正当的行使特权。正如本案，法院一方面适用行政规则肯定行政主体享有行政优益权[5]，同时也强调行使这种特权需要满足特定的条件[6]。也就是说，虽然行政主体对行政合同的履行享有特权，但是行政主体只有在合同订立后出现了由于公共利益的需要或法律政策的重大调整，必须变更或解除时，才能行使单方变更、解除权。

相对比，在湛江市某区教育局诉湛江市某印刷有限公司承揽合同纠纷再审案中，原告某印刷有限公司与被告区教育局签订《关于印刷业务的合同书》，约定被告就其属下各中小学的各科单元测验卷、期中期末考试卷、调研模拟考试卷及学校的办公、文印资料交由原告承印。双方合同履行至2007年，被告单位领导班子调整后，被告单方违约，私自把印刷业务交由其他单位，不再送样本稿件给原告印刷，造成原告机器设备及场地、员工工资等经济损失，因此，请求被告履行双方合同。被告辩称，被告属行政主体，其在本案中的行为系行政行为，不是一般的民事行为。2005年8月，为支持残疾人福利事业和方便教育行政管理，与原告签订了印刷合同，被告在行政行为中享有行政优益权。由于国家中小学教育收费政策的变化，被告再施行强制性的“统一印刷试卷”的管理目标已不符合法律和政策规定，为保障行政行为的合法性，被告依据行政优益权终止涉案合同业务的行为并未构成违约，因此，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。故本案涉及是否支持被告主张的“行政优益权”的问题。法院认为，原、被告自愿签订的《关于印刷业务的合同书》，从合同条款的内容及履行合同的行为方式来看，被告虽然是政府机关，但在此合同中，其是以与原告平等的民事主体身份参与民事活动，作为独立的机关法人与原告订立有关民事权利义务的协议，并不是以主权者或者管理者的行政主体身份出现。因此，原、被告履行合同的行为属平等主体之间的民事行为，双方订立的合同属一般民事合同范畴。原、被告达成的民事合同合法有效，对双方具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

从上述两个案例可以看出，通过特权条款在一定程度上能够划清民事、行政的管辖界限[7]，但是同时法院对特权条款本身的认定也存在一定的司法裁量权，必须结合公共利益和契约订立的具体目的做进一步的判断。

2.责任条款

行政主体在行政契约中不仅享有特权，也承担着责任，这种责任突破甚至根本未采用普通契约的违约规则及其契约责任制度，而是以国家行政责任理论为依据。

例如行政案件相较于民事案件增设越权无效之诉，用于处理行政契约中行政主体超越职权范围与行政相对人订立契约这样的纠纷类型，相对比民事案件，即使民事契约内容超越法人的经营范围，除例外情况，原则上契约仍然有效。同时，行政规范也规定，在客观情况发生变化时，继续履行原契约义务无法实现契约目的，或者严重侵犯一方的正当利益，可以变更或者解除原契约，但民事规则与行政规则的不同点在于行政规范规定在此种情况下，行政主体仍旧负有无过错责任，即行政主体有责任对契约相对人因为变更或者解除原契约而受到的损失承担补偿责任[8]，典型的如行政相对人的信赖保护利益。

同理，像特权条款一样，虽然责任条款一定程度上能够划清民事、行政审判管辖界限，但是本身对责任条款的认定也存在着司法裁量权。基于上述判断的不易，在具体考量契约的公法因素对案件争议的影响时，还应当结合具体个案的法律效果，进一步界分案件的管辖问题。

三、基于案件审判效果划分管辖权

从审判效果上看，有些案件纯粹适用民法规则虽不违法，但会出现不合理的结果，或者不利于依法行政和法治政府建设目标的实现。针对这类契约，应当由行政审判庭进行审理。

通过对案件的梳理和分析，总结行政案件相较于民事案件具有以下两点审判优势：一是行政案件更侧重于对公共利益的维护(公共利益要素)，二是行政案件更尊重行政机关的公权行为(公权要素)。

(一)行政审判方式侧重于对公共利益的保护

我国《合同法》和《行政诉讼法》均对公共利益有所规定，但两者适用的范围不同。民事契约考虑公共利益主要针对合同无效的情况。《合同法》第五十二条第一款第四项规定，损害社会公共利益，合同无效。即当合同的继续履行损害到社会公共利益时，法院才会介入进行审查，民事契约即使在客观上是有利于社会公共利益的，但是也应当尊重民事主体的意思自治，不得以法律手段强制契约存续[9]。而行政契约中对公共利益的考虑范围更广[10]。主观上，行政机关签订行政契约的目的是为了实现公共利益；客观上，行政契约至少不得损害公共利益，这不仅意味着当合同继续存续会损害公共利益时，行政机关能通过主动终止行政契约的方式或司法机关通过裁判的方式终止合同的继续，而且当违法或违约的行政契约客观上有利于公共利益的实现时，司法机关应当主动判定行政契约继续有效，只确认行政契约中行政机关的行为违法，但是不撤销行政行为。

例如在某公司诉某市政府等行政行为违法案中，本案是在2014年修订的《行政诉讼法》生效之前审理的，因旧法并未明确将行政合同纳入司法审判的范围，因此本案争议标的虽然实质上是被告某市政府与第三人某公司达成的某市天然气管网项经营许可合同，但实际将合同行为肢解，以被告做出的“具体行政行为”——《招标方案》《中标通知》《周政文(2003)54号文》违法，按照行政案件起诉。法院审理认为，本案中被告与第三人达成的某市天然气管网项经营许可合同在订立过程中存在违法，虽然市计委做出《招标方案》、发出《中标通知书》，以及市政府做出《周政文(2003)54号文》的行为存在适用法律错误、违反法定程序之情形，且影响了上诉人的信赖利益，但是如果判决撤销上述行政行为，将使公共利益受到损害。 因此法院判决确认被诉行政行为违法，但不撤销，契约继续有效。本案被告与第三人之间的契约关系具有民事因素，也存在行政因素。本案若按照民事案件进行审理，则利益衡量过程较为简单，被告与第三人之间的合同侵犯原告的合法预期，且第三人对于原告的存在也知悉，审判结果会侧重保护原告的正当权益，而非公共利益[11]。因此，对于这类涉及公共利益的契约的管辖权问题，应当权衡私人利益与公共利益之间的比重，根据案件的审判效果进行个案的判断。对公共利益要素较多且审判核心与公共利益密不可分的行政契约，应当将其划归为行政审判庭审理，即使原告以民事诉讼方式提起，也应当按照法定程序予以转化。

(二)行政审判方式更加尊重行政机关的公权行为

行政机关在很大程度上能单方决定行政契约的订立、变更、解除和终止[12]，司法机关不能越权通过判断行政契约双方的合意性来替代行政机关行使权力，因此对于这类契约，行政审判庭应当尊重行政权的正当行使，排除民事审判，根据行政审判程序依据行政规则和相关政策等进行审理[13]。

例如某房地产开发有限公司与某市人民政府债务纠纷案中，原告响应市政府号召，以向被告书面请示报告并经被告审批同意的形式介入市政建设，事实上形成了合同关系。后被告在不通知原告参加的情况下单方就原告介入市政建设而享有的优惠政策做出决定，客观上影响到原告的利益，原告提起民事诉讼，法院认为涉案契约为行政契约。 原告接受政府办公会议决定后，其职责是按照政府行政文书确定的权利义务履行，并无与市政府平等协商修订市政府优惠政策文件的余地。讼争供热项目建成后，市政府优惠政策使用不足部分能否以现金抵顶，也是由市政府单方决定的，是由政府审计、计划、建设、开发等行政管理单位按照市政府行政命令单方审核确定下来的。讼争供热建设项目优惠政策的确定、原告介入的形式、讼争工程结算款的确定等诸多方面都是市政府单方决定的。尽管双方当事人之间在本案讼争建设项目上不存在领导关系、隶属关系，但上述案件事实表明，市政府在制定和执行优惠政策方面居于支配和主导地位。原告虽然具有是否承担讼争项目建设的决定权、对优惠政策如何理解、如何执行的建议权，但从整体上讲，在介入方式、优惠政策制定及如何履行优惠政策等方面，原告居于次要和服从的地位，双方当事人尚未形成民法意义上的平等主体之间的民事关系。

针对行政契约中的权力性因素，法院肯定行政机关的特权行为，主张行政主体能够以单方决定的方式确定双方权利义务[14]，法院不得僭越司法权替代行政机关行使权力或者解释权力内容[15]。假设该案以民事案件审理，对契约未规定或未明确规定的内容，法院或主动根据契约订立目的进行解释和确定，或由契约双方继续协商加以确定，不支持契约主体单方面的解释。当然，对于审判效果的判断更多是实质性审查，其需要在法院审判时才能够予以确定。对以立案式为主要方式的司法管辖而言，法院在开庭前无法完全确定这类契约的管辖方式，因此应当先进行形式审查，在无明显的“公共利益要素”和“公权要素”时，应当依照原告的申请方式进行诉讼，在实质审判过程中如认为依民事审判方式和审判依据无法对争议法律关系做出公正判断时，则转入行政审判方式予以实质性审查。

四、例外：排除行政审判的情形和标准

本文意在从民事诉讼解决的行政契约纠纷中抽离出必须由行政管辖的契约类型，确定行政审判庭的管辖范围，同时保留民事诉讼审理方式，旨在尽可能维持现有的管辖秩序和方便当事人诉讼。行政案件能够适用民事规则[16]，因此理论上讲，任何一个行政契约都能通过行政诉讼的方式解决。但是通过梳理发现，实践中存在一类特殊的契约，其不能通过行政诉讼解决纠纷，或者通过行政诉讼审理案件，原告的合法权益无法得到救济。究其原因有两个，一是我国现行行政诉讼结构的不完善[17]，二是我国现行行政诉讼的审理范围的有限性。因此笔者从实际需求出发，建议针对这类契约纠纷，借助民事审判方式审理，弥补行政审判的不足，暂时性解决纠纷，保护当事人合法权益。

(一)行政主体基于行政诉讼的单向性构造无法提起行政诉讼

我国现行行政诉讼结构是以审查行政行为的合法性为中心，但司法实践表明对于行政契约的审查不仅要涉及行政机关一方，对于行政相对人的履约行为也需要进行判断，即现实中会出现行政机关作为原告请求法院判令行政相对人履行合同义务或者承担赔偿责任等情况[18]。

例如唐某与某市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷上诉案。原告某市国土资源局通过民事案件的形式起诉，请求法院判令唐某支付建设用地使用权出让合同中约定的土地出让金及迟延付款的利息，一审法院支持原告诉求。被告上诉辩称，国有土地出让合同系行政合同，一审法院按普通民事案件予以受理是错误的。二审法院并未支持原告的抗辩理由，仍按照民事案件进行审判。

另一相似案件为某市国土资源局等诉某房地产开发有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案。原告也是行政机关(某市国土资源局)，通过提起民事诉讼请求法院判令被告(行政相对人)补交国有土地使用权出让金并支付利息。一审法院认为建设用地使用权出让合同实质是一种行政行为，土地出让合同是一种行政合同。根据《最高人民法院关于规范行政案由的通知》的规定，已将行政合同作为行政行为的一种来确定行政案件的案由，新修改的《行政诉讼法》亦将其统一纳入行政诉讼受案范围。 同时，一审法院认为该案的争议点为土地出让金补缴纠纷，征收应补缴的土地出让金既是其法定职权，亦是其法定职责，故原告向被告征收应补缴土地出让金的行为系一种行政征收行为，因行政征收行为引发的行政争议，即土地出让金补缴纠纷，亦应属于行政诉讼法调整范畴，不属于人民法院民事案件受理范围。 原告不服上诉二审法院，二审法院驳回上诉，维持一审法院裁定。

针对这两个相似的案件，法院对契约性质做出了不同的判断，貌似并不能比较出孰是孰非，但当我们从法律救济的角度思考，第二个案件中法院的做法则有失偏颇。 第二个案件中涉案契约性质有争议，法院将这类契约纠纷认定为行政契约虽然不违法，但是一旦被认为是行政契约且排除民事审判，那么实际上该案中原告的救济途径就被剥夺。我国现今行政诉讼构造规定行政案件的被告恒定且只能为行政机关，上述案件的共同之处在于原告为行政机关，被告为行政相对人，若将该类案件严格限定为只能提起行政诉讼，事实上原告无法提起行政诉讼，这体现了我国现行单向性行政诉讼结构与行政契约纠纷解决二者之间的矛盾[19]。因此针对这一类案件的解决方案，一是从立法上独立于具体行政行为之外，建构专门针对解决行政契约纠纷的双向性行政诉讼结构[20]；二是在现行的行政诉讼结构未完善之前，该类契约暂时由民事审判程序进行审理以实际解决纠纷，此制度也被称之为行政合同民事化[21]。

(二)扩大对私人正当利益的保护范围

我国《行政诉讼法》第六条规定人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。这种规定与我国长期以“行政行为”作为研究中心的研究方式密不可分。针对行政行为，司法审查主要关注主体、权限、内容、程序等是否合法，即使对行政裁量行为的司法审查也是建立在法定裁量范围内的合法性的审查。 而行政契约与具体行政行为的区别之一是其合意的存在，这决定了契约法律关系中不仅包括法定权利义务，还有约定权利义务[22]。法院当然可以对法定权利义务进行司法审查，但是法院是否有权审查约定权利义务？如果能审查，审查程度如何？合约性审查与合法性审查之间如何进行整合？

最高检发布的典型案例“某县建委与某开发公司城建行政合同纠纷抗诉案”涉及这一问题。原告某开发公司与被告某县建委签订《梓桐小区旧城改造开发小区项目协议》，其中约定：“由甲方(某县建委)负责协调该项目上下左右的关系，牵头负责协调解决涉及该项目开发建设的相关问题，由甲方负责提供地质灾害评估意见”。后原告提起行政诉讼要求被告履行《协议》约定义务，协调涉案建设项目的供地事宜。 一审、二审、再审均认为某县建委违反协议约定，没有牵头协调相关职能部门办理项目用地的拆迁、安置和土地出让等事宜及有关手续，也未向某开发公司提供项目用地的地质灾害评估意见，未能全面履行其约定义务，判决某县建委与某开发公司继续履行双方签订的《梓桐小区旧城改造开发小区项目协议》。 该案后经再审，终审法院认为，从《协议》第四条约定来看，某开发公司要求某县建委协调什么关系和解决什么问题并不具体；该协调义务是否属于某县建委的法定职责范围也不明确；某县建委如何协调、能否协调均不确定。 因此，某开发公司的诉讼请求不具体，其起诉不符合法律规定的条件，裁定撤销原一审、二审和再审判决，驳回了某开发公司的起诉。

从上述案件的审理结果看，我国行政审判并不排斥对于行政契约中约定权利义务的审查，这表明在一定程度上司法审查打破了现有规定的合法性审查模式，不排除对行政契约中“合意”部分的审查。但本案的关键点在于确定法院的审查范围，即法院能否对约定的“协调权”的具体内容进行解释。这个问题与该类契约的管辖权有关。若将这类审查“合意”部分的契约案件作为民事案件处理，弱化个案的权力性因素，那么法院更多的是将契约双方视为平等主体，以独立第三方的角色对双方约定的权利义务的内容进行解释，能够平衡行政主体和行政相对人之间事实的不平等，更有利于保护行政相对人正当权益[23]。 若将这类契约按照行政案件处理，则对约定的权利义务的审查在事实上除了涉及“合约性”的审查，还会涉及司法权与行政权的界限问题。并不涉及合法性，而是适当性，法院是否有权解释？“合意”部分虽然同公权因素之间存在界限，更多体现民事性质，但是“合意”部分的制定主体一方仍然是行政主体，其无法完全剥离掉行政性质，因此如将这类契约纳入行政审判范围，则可能会出现如上述案件的情况，即法院保持其司法的谦抑性，严格尊重合法性审查原则，不主动解释约定权利义务的具体内容，这样导致的审判效果是法院看似支持了原告享有的协调权，但由于协调权本身不明确，因而驳回了原告的起诉，通过程序回避了对协调义务的界定，客观上不利于保护原告的正当权益，因此对这类契约以民事案件审判为宜。

五、小结

综上，笼统地、一般地界定行政契约的管辖权是欠缺操作性的，需要通过层层递进的判断标准，针对具体个案进行具体分析。首先，根据契约标的，也就是公法上法律关系，判断案件管辖权。当无法清晰地界定法律关系是民事契约还是行政契约时，转而判断涉案公法因素是否为案件争议点且能否由民法规则加以解决，若无法用民法规则解决，则果断地划归行政诉讼管辖。其次，从总体上考虑个案的审判效果，对于纯粹适用民法规则会出现不合理的结果的契约纠纷，或者不利于依法行政和法治政府建设目标实现的契约纠纷，划归行政诉讼管辖。最后，在例外的情况下排除行政管辖，暂时由民事审判庭代为审理，弥补现行行政审判结构的不足，提供法律救济途径，及时解决纠纷，保障当事人正当权益。