生态环境损害额的司法确定

陈 伟

一、引言

生态环境损害额的确定是环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼中的重大和疑难问题，(1)在环境行政处罚确定处罚数额和环境犯罪的定罪量刑方面，生态环境损害的类型、范围尤其是计算等诸多涉及损害额的量化问题对案件的最终走向也都具有重大乃至决定性意义。此外，对于尚未进入立法的公民“环境权”而言，生态环境损害的量化制度是公民环境权从理论走向实践的最为重要的前提条件之一。环境权是指公民有在良好环境中生活的权利，何谓“良好环境”，此种环境受到损害应如何恢复，离不开生态环境损害的量化。缺少生态环境损害的量化制度，公民环境权的界定只能停留在理论层面。然而，无论是法学理论还是立法和司法解释，对此问题都涉及不多。从法学理论层面上看，目前的研究主要关注生态环境损害的定性方面，即生态环境本身应该纳入何种法益的保护范围，(2)参见竺效：《论我国“生态损害”的立法定义模式》，载《浙江学刊》2007年第3期；柯坚：《破解生态环境损害赔偿法律难题——以生态法益为进路的理论与实践分析》，载《清华法治论衡》2012年第16辑；梅宏：《生态损害：风险社会背景下环境法治的问题与思路》，载《法学论坛》2010年第6期。对生态环境损害赔偿应采用公法还是私法来调整，(3)参见侯佳儒：《生态环境损害的赔偿、转移与预防：从私法到公法》，载《法学论坛》2017年第3期。采用哪些制度对生态环境损害进行救济，(4)参见竺效：《生态损害填补责任归责原则的两分法及其配套措施》，载《政治与法律》2007年第3期；柯坚：《建立我国生态环境损害多元化法律救济机制》，载《甘肃政法学院学报》2012年第1期；彭真明、殷鑫：《论我国生态损害责任保险制度的建构》，载《法律科学》2013年第3期。生态环境修复责任的性质和构成又是如何等。(5)吕忠梅、窦海阳：《修复生态环境责任的实证解析》，载《法学研究》2017年第3期。而对生态环境损害的定量方法，即根据何种法律原则、采用什么方法、考量哪些因素来确定生态环境损害额的问题则缺少深入系统的研究。(6)有研究已经关注环境侵权损害赔偿数额确定的问题，但没有涉及具体的确定方法，参见冷传莉：《环境侵权损害赔偿数额确定问题析解》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2016年第8期，第48页以下。产生这一现象的原因可能在于，定性研究被认为更适合于法学的学科性质，而定量研究则被理解为是环境科学或环境经济学的范畴。从法律规定层面来看，我国现行立法对生态环境损害额的量化问题没有具体的直接规定，(7)《民法典》第1182条从一般意义上规定了损害额酌定制度。“缺失评估与赔偿的内容”。(8)孙佑海：《健全完善生态环境损害责任追究制度的实现路径》，载《环境保护》2014年第7期，第10页。仅在一些新近的司法解释中概括地对涉及生态环境损害的某些问题进行了原则性规定。(9)《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(下文简称“环境公益诉讼司法解释”)第20至24条对生态环境损害的赔偿问题做了专门规定，主要是对赔偿范围的规定，第23条规定了法院认定生态环境损害数额所应参考的因素。《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(2019)第13条规定：“受损生态环境无法修复或者无法完全修复，原告请求被告赔偿生态环境功能永久性损害造成的损失的，人民法院根据具体案情予以判决。”第14条规定：“原告请求被告承担下列费用的，人民法院根据具体案情予以判决：(一)实施应急方案以及为防止生态环境损害的发生和扩大采取合理预防、处置措施发生的应急处置费用；(二)为生态环境损害赔偿磋商和诉讼支出的调查、检验、鉴定、评估等费用；(三)合理的律师费以及其他为诉讼支出的合理费用。”《民法典》侵权责任编第1234条和1235条规定了生态环境损害的修复优先原则和赔偿损失的具体范围，但未涉及具体的裁判规则。在法律和司法解释之外，存在一些相关领域的技术标准或规范性文件，如《突发环境事件应急处置阶段环境损害评估推荐方法》(2014)、《环境损害鉴定评估推荐方法(第II版)》(2014)、《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》(2016)、《海洋生态损害评估技术导则》(2017)、《突发生态环境事件应急处置阶段直接经济损失评估工作程序规定》(2020)、《突发生态环境事件应急处置阶段直接经济损失核定细则》(2020)等，法学界对这些标准虽然已有研究，(10)同前注〔5〕，吕忠梅、窦海阳文，第125页以下；吕忠梅：《“生态环境损害赔偿”的法律辨析》，载《法学论坛》2017年5月，第5页以下；谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，载《法学研究》2018年第4期，第167页以下。但对如何把标准中的方法和司法审判乃至法律本身相结合从而对生态环境损害额的确定做出体系化的展开，并未涉及。

在生态环境损害评估方法本身还存在诸多不确定性的前提下，如果法官不关注量化方法的法律框架及其包含的量化原理，直接将鉴定意见或评估报告的量化结果作为定案依据，则很有可能产生对损害结果量化说理不明从而缺乏说服力的问题。在存在多份评估结果不一致的报告或不同专家辅助人意见时，法官更面临无从选择的难题。事实上，即便在DNA鉴定、骨龄鉴定等较“硬”的司法鉴定领域，法官对科学证据也应具有合理的司法审查权，(11)陈邦达：《美国科学证据采信规则的嬗变及启示》，载《比较法研究》2014年第3期，第14页以下。在生态损害赔偿评估这一较“软”的鉴定评估领域，法院更应采用一定的司法方法对其合法性和合理性进行审查。在有些环境公益诉讼或生态环境损害赔偿诉讼中，或是由于鉴定评估费用预期远高于生态环境损害本身的损失，或是由于可以确定存在损害但却因缺少客观条件或合适的评估方法而无法对损害数额进行鉴定或评估，由法官认定或酌定生态环境损害额成为唯一的确定损害额的选择。此外，新近出现的案件也表明，(12)(2019)最高法民申字第5508号民事裁定书。对于法官在确定生态环境损害额时是否具有自由裁量权、如果具有那么自由裁量权的边界如何确定等具体的司法认识问题，还存在不同的见解，这些不同见解间基本理论层面的分歧，在生态环境损害额司法确定的体系下都可以得到妥当的解答。为此，本文拟对确定生态环境损害额的司法方法展开规范研究，(13)“规范研究”，即从规范的应然视角建构生态环境损害额的司法量化制度，而非从已有判决中总结经验，因此本文仅在对论证制度有必要时引用现实的司法判决进行说明。与之相对，“实证研究”则是从现有判决中总结经验，与生态环境损害赔偿有关的诸多代表性判决，参见同前注〔5〕，吕忠梅、窦海阳文，第125页以下。勾勒生态环境损害额司法确定的初步框架。

二、生态环境损害额司法确定的内涵

(一)生态环境价值的特性

生态环境是“生物有机体周围的生存空间的生态条件的总和”。(14)《环境科学大辞典》(修订版第2版)，中国环境科学出版社2008年版，第569页。这些生态条件既包括非生物因子，例如光、大气、水、土壤、无机盐等，也包括生物因子，例如植物、动物、微生物等。生态环境损害是指对生态条件中某一、某些方面或其整体的损害。目前，除了《海洋环境保护法》第94条第1项之外，(15)《海洋环境保护法》第94条第1项：“海洋环境污染损害，是指直接或者间接地把物质或者能量引入海洋环境，产生损害海洋生物资源、危害人体健康、妨害渔业和海上其他合法活动、损害海水使用素质和减损环境质量等有害影响。”“我国法律并未对生态环境损害做出界定”。(16)吕忠梅：《“生态环境损害赔偿”的法律辨析》，载《法学论坛》2017年第3期，第7页。司法实践中对生态环境损害的理解主要基于生态环境部颁布的一系列技术标准。《环境损害鉴定评估推荐方法(第II版)》(下文简称《推荐方法II》)把生态环境损害界定为：“由于污染环境或破坏生态行为直接或间接地导致生态环境的物理、化学或生物特性的可观察的或可测量的不利改变，以及提供生态系统服务能力的破坏或损伤。”(17)《环境损害鉴定评估推荐方法》(第II版)，第7页。生态环境损害并不包括民法、刑法所界定的传统的人身损害和财产损害。对污染环境或破坏生态引发、造成的人身损害，可按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算，精神损害抚慰金则可按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》计算。对污染环境或破坏生态引发、造成的财产损害，则应根据具体情况计算财产损毁价值或实际减少的价值，财产损害和传统侵权导致的财产损害其评估方法应是一致的。对此，推荐方法中亦有较为详细的规定。《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲》(下文简称《技术指南总纲》)则以概括加列举的方式进一步明确了生态环境损害的概念：“因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，及上述要素构成的生态系统功能的退化。”(18)《生态环境损害赔偿制度改革方案》对生态环境损害的定义“是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化”。此定义只是删除了《技术指南总纲》定义的最后一个“的”字。据此，有可能得到司法救济的生态环境损害应当满足如下三个条件：第一，生态环境损害系由人为原因引发或造成，既可以是环境污染行为也可以是生态破坏行为，还可以是环境污染和生态破坏的复合行为。第二，损害达到一定的程度，例如污染超过基线一定的百分比，生态功能退化与基线相比具有统计学差异等。第三，生态环境损害至少在理论上可以为当代科学所认知，(19)有些损害其后果无法为当时科学所认知，例如排放氟利昂导致臭氧层损害，在氟利昂排放初期，没有任何人能够认识到氟利昂对臭氧层的破坏机制。在漫长的工业革命过程中，也没有任何人能够预想到人类排放的二氧化碳会造成不利于生态圈的气候变化。并可以通过一定的方法予以量化。损害的量化可分为对恢复损害所需成本的量化或是在损害无法恢复时对生态环境价值的量化；如果对损害的处置还存在应急处置阶段，则还应根据相应标准对此阶段的应急处置费用进行量化。在生态环境可以恢复时，损害量化的难点在于如何在不同的恢复工程中进行权衡和选择；在生态环境无需或无法恢复时，损害量化的难点则在于如何对缺乏传统市场价值的生态环境赋予适当的“价格”。对于满足救济条件损害的量化(生态环境损害额)，应考虑生态环境价值本身的两个重要特性：生态环境价值的有限性和生态环境价值的法律建构性。

1.生态环境价值的有限性

生态环境是一个整体，对其中任何要素的损害都可能造成连锁反应，“生态环境损害不是仅限于某一要素的损害，而是肇始于某一环境要素的污染或破坏而随之带来的整体环境的不利改变以及提供生态系统服务能力的破坏或损伤”。(20)同前注〔5〕，吕忠梅、窦海阳文，第130页。对被损害的生态环境要素的价值量化因此可能被泛化，即基于纯粹客观原则的考虑，要求量化被损害的要素对生态环境整体的全部价值。价值量化中的泛化思维在生态科学或环境科学中是体现学科先进性的整体思维，可以更好地认识某一要素的真正生态价值。然而在生态环境损害赔偿的司法层面，量化生态环境要素的全部价值是不可行的，事实上，即便在传统的人身权和财产权损害赔偿领域，对损害价值的量化也有着清晰的边界，并无泛化的余地。财产和人身损害也都处于因果链条的整体中，如果漫无边际的追索，任何人或物的损失都可能导致不合理的天价赔偿，为解决这类问题，学界发展出责任范围的因果关系理论，(21)王泽鉴：《侵权行为》(第三版)，北京大学出版社2016年版，第231页以下。纯粹经济损失一般不包含在损害赔偿之内。(22)“对纯粹经济损失应采取‘不赔偿为原则,赔偿为例外’的规则”，张新宝、李倩：《纯粹经济损失赔偿规则：理论、实践及立法选择》，载《法学论坛》2009年第1期，第5页。无论从公平正义的角度还是从实际可操作性的角度，都没有理由对生态环境损害这一现阶段仅仅基于“法益”而非“权利”的价值作比人身权和财产权更为泛化的司法追索。

因此，对生态环境损害的量化应特别注意如下两个问题：第一，损害的间接效用需要借用责任范围的因果关系和纯粹经济损失理论来界定边界；第二，在无法生态恢复时，对直接或间接损害的量化应主要量化其“关键价值”(23)人身损害中的关键价值即劳动力价值，财产损害中的关键价值则是财产的市场价值，除此之外的人身价值和财产价值都不在损害赔偿的范围内。而非全部价值。所谓关键价值，即特定生态环境在人类现有认知能力范围内履行关键生态系统服务功能的价值。(24)生态系统服务功能“指生态系统直接或间接为人类提供的惠益”。(《技术指南总纲》，第1页)在现阶段，关键价值显然只能是生态系统对人的价值而不是生态系统本身的价值。例如原始森林的关键价值在于其提供的特殊生态系统的价值，而防沙林提供的是水土涵养或防沙固沙的价值。对生态环境损害价值的量化，可以采用以计算关键价值为主，其他价值为辅的方法(例如假设关键价值为1，其他价值可根据实际情况界定为0.2)。关键价值并不限于某一种价值，可以有两种以上的关键价值。例如河流被污染，除了修复成本之外，河流期间损害的关键价值应视该河流的生态环境特征确定，有的河流提供饮用水，有的河流有独特的生态系统，有的河流是濒危物种的关键栖息地，也有的河流同时具备上述两种或三种关键价值。需要指出的是，和人身损害赔偿及财产损害赔偿一样，生态环境损害赔偿只赔偿生态环境的关键价值绝不意味着其他价值不重要，只是说就特定案件的损害赔偿而言，赔偿的价值是“关键”的，其他价值不应也无法通过损害赔偿的法律方式得以填补。

2.生态环境价值的法律建构性

生态环境损害赔偿制度和环境公益诉讼制度首先是一项近期建构的法律制度而非自发形成的经济制度，法律或其他规范的功能是构成性而非调节性的。对于损害范围、损害类型、事实因果关系、排放量等客观事实，由鉴定评估机构根据自然科学(主要是环境科学)鉴定评估符合学科划分的专业认知理性。然而生态环境损害额究竟应如何计算，尤其是在无法修复时要评估被损害的生态环境价值“值多少钱”，则显然超出了自然科学(环境科学)的范畴，更偏向价值判断。表面上看，这似乎是一个环境经济学的问题，应该由经济相关的鉴定评估机构来确定。然而，由于缺少现实市场，生态环境价值的评估方法并非如传统经济学评估普通商品价值的方法那样稳定、客观、有效。在单纯的生态环境修复责任中，即便修复方案的工程造价是有市场价格的，但如何在数个具有不同优缺点的修复方案中确定一个最适合本案的修复方案往往也并不纯然是一个自然科学问题，需要经过法律的价值判断。

缺少法律或其他规范，生态环境的价值及其量化(价格)不会自然呈现，这与法律在人身和财产价值中的调节性功能有重要差别，后者的价格量化并非由法律规定而主要是市场决定的。(25)从“杀人偿命，欠债还钱”这一俗语可以明显看出，即便没有刑法和民法，人类社会中也存在固有的社会规则，但如果没有生态环境侵权制度，那么污染环境或杀害野生动物则不可能要“还钱”甚或“偿命”。既然是市场定价，由鉴定或评估机构来确定作为事实的价格，符合“法官关注法律问题，事实问题交由专业机构认定”的一般法理。(26)财产定价自不必多说，即便残疾赔偿金也是由劳动力价值叠加计算的，精神损害赔偿应该是一个例外，因此精神损害的量化应由法院而非鉴定或评估机构主导确定。而生态环境损害价值的量化并非客观的市场定价，而是在根据法律原则(27)有学者指出生态环境损害赔偿的法律原则为“符合生态承载力原则、生态修复优先原则、惩罚性赔偿原则”，参见蔡守秋、张毅：《我国生态环境损害赔偿原则及其改进》，载《中州学刊》2018年第10期，第56页以下。构建的审查、认定或酌定体系下确定的“价值化”事实，由审判专业化的法官来判断价值和赔偿额更符合法理。

(二)生态环境损害额司法确定的三种模式

本文所谓的“生态环境损害额的司法确定”(下文称“司法确定”)是指法官通过一定的司法裁判技术来确认和量化生态环境损害案件(包括环境公益诉讼案件和生态环境损害赔偿诉讼案件)中的损害。根据现有法律和司法解释的规定，在司法实践中可能存在如下三种不同的司法确定模式：(28)这三种模式不限于生态环境损害额的确定，可以推广至所有类型的损害额确定。第一种是法官通过对生态环境损害的鉴定意见或评估报告的司法审查来确定生态环境损害额，即“司法审查”模式；第二种是在缺少有关损害额的鉴定意见和评估报告时，法官运用生态环境损害的量化评估方法认定生态环境损害额，即“司法认定”模式；第三种是在缺少有关损害额的鉴定意见和评估报告，且无法或不适宜使用生态环境损害的量化评估方法时，法官根据裁量因子对生态环境损害额进行司法酌定，即“司法酌定”模式。

鉴定意见和评估报告乃证据之一种，(29)《民事诉讼法》第63条把鉴定意见明确列为证据的形式，根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕12号)第8条的规定(“对查明环境污染案件事实的专门性问题，可以委托具备相关资格的司法鉴定机构出具鉴定意见或者由国务院环境保护主管部门推荐的机构出具检验报告、检测报告、评估报告或者监测数据。”)，限于鉴定资源的匮乏性，我国目前在环境民事案件(包括环境公益诉讼和生态环境损害赔偿诉讼)中针对环境污染或生态破坏中的专门性问题实行鉴定意见和评估报告“两条腿走路”的形式。司法审查模式因此有天然的法理基础，(30)《民事诉讼法》虽然没有明确规定，但既然鉴定意见是证据之一种，对证据的司法审查乃属当然，参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2008)第五部分“证据的审核认定”，尤其是第64条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”“对鉴定结论进行全面、客观的审查，是形成内心确信的基本前提条件。所谓‘全面、客观’，就是要审查可能影响鉴定结论可靠性、准确性的各种因素……”。(31)张永泉：《论民事鉴定制度》，载《法学研究》2000年第5期，第122页。在审判专业化的司法领域，司法审查模式也是实践中常见的损害额确定方法。例如，《江苏省高级人民法院关于生态环境损害赔偿诉讼案件的审理指南(一)》(2018)即明确规定了司法审查模式。(32)《江苏省高级人民法院关于生态环境损害赔偿诉讼案件的审理指南(一)》[以下简称《江苏省审理指南(一)》]：“三十四、人民法院应当对鉴定意见进行审查，决定是否采信。存在以下情形的，不予采信：(一)鉴定机构、鉴定人不具备相应的资质或明显不具备相应的鉴定能力的；(二)鉴定程序不符合法律、法规、国家主管部门颁布的鉴定评估技术规范的；(三)鉴定方法、鉴定范围、鉴定路线、计算数据、修复方式等明显不合理，缺乏逻辑性，不符合科学常识、日常生活经验法则的；(四)鉴定结论明显不当的；(五)经过质证认定不能作为定案依据的其他情形。”可见在实践中司法审查也并非只是形式生产，其中第(三)项明显是实质审查。司法酌定模式虽然缺乏诉讼法上的直接规定，但实体法及其司法解释上则有明确规定，(33)《民法典》第1182条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”法院根据“实际情况”确定赔偿数额即是损害额酌定制度。《环境公益诉讼司法解释》第23条规定：“生态环境修复费用难以确定或者确定具体数额所需鉴定费用明显过高的，人民法院可以结合污染环境、破坏生态的范围和程度，生态环境的稀缺性，生态环境恢复的难易程度，防治污染设备的运行成本，被告因侵害行为所获得的利益以及过错程度等因素，并可以参考负有环境资源保护监督管理职责的部门的意见、专家意见等，予以合理确定。”法官根据各种裁量因子“合理确定”生态环境修复费用体现了生态环境损害额的司法酌定。域外立法亦有经验可循，(34)1877年《德国统一民事诉讼法典》第260条即已规定损害额酌定制度，现行《德国民事诉讼法》第287条继受之(当事人对于是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争执时，法院应考虑全部情况,，通过自由心证对此作出判断)，参见段文波：《事实证明抑或法官裁量：民事损害赔偿数额认定的德日经验》，载《法学家》2012年第6期，第166页。《日本民事诉讼法》第248条对“相当损害额”的规定：“在认定已发生损害的场合，因损害的性质对其金额的举证极其困难时，法院可以基于口头辩论的全部内容以及证据调查的结果，认定相当损害额。”参见[日]潮见佳男：《作为法官裁量问题的“相当损害额”——以日本民事诉讼法第248条的适用为中心》，姜荣吉译，载《北方法学》2014年第5期，第5页以下。理论界也承认司法酌定的实践价值。(35)有学者认为应在程序法中也明确损害额酌定制度，参见毋爱斌：《损害额认定制度研究》，载《清华法学》2012年第2期，第115页以下。相较而言，司法认定模式则缺少法律或司法解释的明确规定，理论界的讨论也较缺乏，但在司法实践中却真实存在，也得到有些法院“审判指南”的明确承认。(36)《江苏省审理指南(一)》：“三十、生态环境损害赔偿诉讼案件涉及的污染物性质、生态环境的损害、因果关系、生态环境修复方式、生态环境损害修复费用、生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能的损失以及其他专门性问题，人民法院可以根据以下证据，结合案件情况进行认定。(一)鉴定意见；(二)负有生态环境保护监督管理职责的部门或者其委托的机构出具的生态破坏、环境污染事件调查报告、检验报告、检测报告、评估报告或者监测数据；(三)具有专门知识的人的意见；(四)其他证据。”司法认定属于法官根据自由心证原则认定法律事实的裁量行为而非事实证明。如前所述，生态环境损害额的司法认定与一般的事实认定在认定的对象事实上存在性质上的差异。从应然角度来看，司法认定在生态环境损害额的确定体系中应占据主导地位，考虑到审判、鉴定的实际情况，司法认定至少是具有理论正当性的确定生态环境损害额的一种有效模式。

最高人民法院已经在司法实践中明确承认了司法认定模式，在新近的一份再审民事裁定书中，最高人民法院认为“一审法院根据新郑市森林公安局卷宗材料认定案涉移栽枣树面积为198.5亩，移栽枣树1870棵并无不妥”。(37)(2019)最高法民申字第5508号民事裁定书。再审申请人认为“《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》未就服务功能损失数额的判定赋予法院自由裁量权，一审法院将环境修复费用的赔偿标准适用于服务功能损失的赔偿计算，无法律依据”。(38)同上注。最高人民法院则认为“关于服务功能损失费的赔偿标准，一审法院经咨询有关专家，参照《第八次全国森林资源清查河南省森林资源清查成果》及《河南林业生态省建设及提升工程建设绩效评估报告》的相关内容，以河南省2016年平均每亩林地森林生态价值为3644.15元的标准，酌定涉案的198.5亩枣林地服务功能损失为五年的森林生态价值，即3616818.9元，亦无不妥”。(39)(2019)最高法民申字第5508号民事裁定书。一审法院是根据专家意见、清查成果和评估报告，根据法院的理解和自由裁量权，使用了生态环境损害额评估方法(这种方法并不需要完全局限于技术标准或规范性文件，而应由法院自主适用)来确定生态环境损害额，这是典型的司法认定模式。(40)最高院裁定书中此处的“酌定”在生态环境损害额的司法确定体系中实际上属于司法认定模式。

三、生态环境损害的确认与量化方法

生态环境损害量化的基本原理和方法本身不因鉴定评估机构和法院两个适用主体的不同而发生变化。今后，在司法经验积累的基础上，可参考将人身损害和财产损害涉及的赔偿范围和量化方法写入司法解释的做法，考虑将生态环境损害评估方法中的某些内容从单纯的环境技术标准转化为司法解释中的裁判方法。生态环境损害额的量化过程分为生态环境损害的确认和选择适当的评估方法量化损害额两大部分；评估量化损害额的方法又可以根据损害是否适合生态恢复分为替代等值分析法和环境价值评估法两大基本类型。

(一)生态环境损害的司法确认

生态环境损害得以赔偿的前提是存在损害，没有损害也就不存在确定生态环境损害额的问题。法律上的损害必须具备一定的物质形态，达到一定的量度要求。人身损害可以由死亡、残疾、疾病或为阻止疾病的发生而耗费的投入来确定，财产损害既可能是财产灭失也可能是功能性损害，这些损害的外观或量度根据日常经验、社会常识或比较成熟的科学理论即可确认。(41)例如对残疾的确认，需要满足《人体损伤残疾程度鉴定标准》，对疾病的确认则应满足《疾病和有关健康问题的国际统计分类》(ICD-10)明确诊断为某种或多种疾病的标准。对生态环境的侵害究竟要达到何种程度才能被确认为造成损害，是当代社会中的一个全新问题，并无日常经验、社会常识或成熟的科学理论可供参照，实践中一般是通过标准来确定的。

《技术指南总纲》5.2.3给出了生态环境损害确认应当满足的条件，满足以下任一条件即可以确认损害的存在：a)评估区域空气、地表水、沉积物、土壤、地下水等环境介质中特征污染物浓度超过基线20%以上；b)评估区域指示物种种群数量或密度降低，且与基线相比存在统计学显著差异；c)评估区域指示物种种群结构(性别比例、年龄组成等)改变，且与基线相比存在统计学显著差异；d)评估区域植物群落组成和结构发生变化，且与基线相比存在统计学显著差异；e)评估区域植被覆盖度降低，且与基线相比存在统计学显著差异；f)评估区域生物物种丰度减少，且与基线相比存在统计学显著差异；g)评估区域生物体外部畸形、骨骼变形、内部器官和软组织畸形、组织病理学水平损害等发生率增加，且与基线相比存在统计学显著差异；h)造成生态环境损害的其他情形。(42)《技术指南总纲》，第5页以下。

这些条件在司法中不仅确定了达到何种程度的侵害可构成损害，还确定了损害的具体类型。虽然现阶段涉及生态环境损害赔偿的案例集中在用方法a确认的环境质量下降导致的环境损害，但根据损害发生的实际情况，损害的类型是可以叠加适用的。例如，污染行为对评估区域的土壤造成了环境损害(特征污染物浓度超过基线20%以上)，而土壤受到污染后又导致评估区域植被覆盖度降低，造成了生态损害。对这种情况应当确认发生了两种损害，应对两种损害类型造成的生态环境损害额叠加计算。

对损害发生后的证据或数据可以通过监测、检测或其他观察形式(例如无人机航拍)较为容易地获取，但对于损害发生前的生态环境状态(基线)的确认却因时间不能倒流而无法通过直接的观察获取证据或数据。如果缺少损害发生前的数据，就无法确定损害的程度甚至根本无法确定存在损害，因此，确认基线是确定损害的前提条件。所谓生态环境基线，“指污染环境、破坏生态行为未发生时，评估区域内生态环境及其生态系统服务的状态”。(43)《技术指南总纲》，第1页。《技术指南总纲》给出确认基线的方法包括：利用历史数据(方法a)；利用“对照区域”数据(方法b)；利用模型(方法c)；参考环境基准或环境质量标准(方法d)。(44)《技术指南总纲》，第5页。实践中，鉴定评估机构对损害认定的鉴定评估遵守这些标准，经过司法经验上的积累，应将这些标准司法解释化，在缺少鉴定评估意见时，法官可以结合既有证据来确认损害。

(二)替代等值分析法

生态环境损害赔偿额可采用两种量化方法：第一种是以生态恢复为目标的量化(修复工程，生态环境修复)，第二种则是当生态环境无法或不宜修复时以损害赔偿为目标的量化(环境价值，损害赔偿)。需要注意的是，无论最终采用哪种方法，除了需要量化修复工程造价或生态环境本身的损害之外，侵权人还有可能应当承担其他相关费用，这些费用包括《民法典》第1235条第(三)项“生态环境损害调查、鉴定评估等费用”、第(五)项“防止损害的发生和扩大所支出的合理费用”乃至于司法解释或规范性文件确定的其他合理费用。限于主题和篇幅，对于这些其他相关费用，本文不做讨论。

以恢复为目标的量化，重点在于计算所需恢复的资源量或生态系统服务价值，生态环境损害的量化价值主要是恢复这些资源量或服务价值所采取的恢复措施需要花费的费用。如果恢复周期较长(例如超过1年)，则还要量化在恢复周期内生态补偿性恢复措施所需要花费的费用。计算所需恢复的资源量或服务价值所采用的计算方法即替代等值分析法。以损害赔偿为目标的量化则不是评估所需恢复的资源量或服务价值，而是直接运用环境价值评估法量化资源或生态服务的货币价值。

对环境产生污染或对生态造成破坏，首选的救济方案应是生态修复(《民法典》第1234条规定的生态环境修复责任)，即通过一定人工手段在合理时间内把损害修复至基线水平。为此，首先需要知道被污染的环境或被破坏的生态在“量”上究竟有多少，然后才能通过恢复工程进行“等量”恢复。例如，如果一片森林遭到了非法砍伐，首先需要调查森林被砍伐的面积或被砍伐的林木数量，然后才可以通过适当的恢复工程对森林面积或林木数量进行等面积或等量恢复。这种等面积或等量恢复的方法称之为替代等值分析法，等面积或等量恢复工程称为基本恢复工程。生态环境恢复至基线如果花费较长时间，例如用时5年，虽然5年后生态环境已经完全恢复，然而生态环境损害持续存在了5年，这5年中的期间损害也应该得到修复，这就是对期间损害的补偿性恢复。如果5年后对恢复工程进行评估，发现恢复效果并不理想，没有达到基线水平，还需要进行补充性恢复以确保生态环境恢复到基线水平。由此，替代等值分析法的恢复方案包括基本恢复方案(等量或等值恢复)、补偿性恢复方案(补偿期间损害)和补充性恢复方案(恢复效果评估后如果没有达到基线值的再恢复)。(45)《推荐方法II》，第16页。基本恢复的目的是使受损的环境及其生态系统服务复原至基线水平；补偿性恢复的目的是补偿环境从损害发生到恢复至基线水平期间，受损环境原本应该提供的资源或生态系统服务；如基本恢复和补偿性恢复未达到预期恢复目标，则需开展补充性恢复，以保证环境恢复到基线水平，并对期间损害给予等值补偿。需要指出的是，虽然《推荐方法II》认为如果“环境污染或生态破坏导致的生态环境损害持续时间不超过一年，则仅开展基本恢复；否则，需要同时开展基本恢复与补偿性恢复”。(46)同上注。然而，时间上一年的限制并非开展补偿性恢复的必要条件，只是在一般情况下的推荐方法。完全可能存在一些生态环境损害，损害期间虽然没有超过一年，但因环境及其生态系统服务价值较大，也应当开展补偿性恢复。

基于生态恢复的替代等值分析法，其运用分为如下三步。第一步，确定是否应该采用人工恢复方案。采用替代等值分析法需要满足的条件为：恢复的环境及其生态系统服务与受损的环境及其生态系统服务具有同等或可比的类型和质量；人工恢复方案在现有技术水平下能够有效恢复损害的案件；(47)即便现有技术水平能够恢复损害，但却可能造成较原损害更大的新损害或环境干扰，也不应采用人工恢复方案。一般应符合成本效益原则。(48)并非所有的案件中都应严格适用成本效益原则，尤其是在无法挽回的生态损害案件中。例如在众所周知的挽救濒危物种的“小鱼与大坝案”(Tennessee Valley Authority v.Hill)中，美国联邦最高法院并未适用成本效益原则。可见，对《民法典》第1234条第一句“违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任”中的“能够”，不宜理解为只要具有客观上修复的可能性就应该修复，而应由法官根据具体案情来确定被告承担生态环境修复责任还是损害赔偿责任，抑或同时承担两种责任。(49)《民法典》第1234条是对生态环境修复责任与损害赔偿责任优先序列的规定，第1235条则是对广义损害赔偿的规定，既包括生态环境修复责任的广义修复费用也包括损害赔偿责任的赔偿费用，还可以是无法修复到基线水平时的修复费用加上永久性功能损害的赔偿费用。根据《推荐方法II》的规定，在适用替代等值分析法时应优先选择替代等值分析方法中的资源等值分析方法和服务等值分析方法。如果受损的环境以提供资源为主，采用资源等值分析方法；如果受损的环境以提供生态系统服务为主，或兼具资源与生态系统服务功能，采用服务等值分析方法。如果不能满足资源等值分析方法和服务等值分析方法的基本条件，可考虑采用价值等值分析方法。如果恢复行动产生的单位效益可以货币化，考虑采用价值—价值法；如果恢复行动产生的单位效益的货币化不可行(耗时过长或成本过高)，则考虑采用价值—成本法。同等条件下，推荐优先采用价值—价值法。(50)《推荐方法II》第15页。

第二步，如果采用人工恢复方案，确定应该把生态环境损害恢复到何种程度。《推荐方法II》认为除了基线之外，“可接受风险水平”可以列为生态环境损害的恢复目标。(51)《推荐方法II》第16页。本文认为，可接受风险水平是环境修复的目标而不是生态恢复的目标。生态环境损害案件的恢复目标应以恢复到基线为原则，只有当恢复到基线不满足技术可行性和成本效益分析时，才可以考虑可接受风险水平的目标，且在这种情况下，应当就可接受风险水平和基线值之间的差额计算永久损害(期间损害按照100年来计算)。事实上，究竟应当把生态环境恢复到何种程度是一个较为复杂的问题，需要根据不同领域的不同情况并结合法律规定才能够最终确定。(52)参见《生态环境损害鉴定评估技术指南土壤与地下水》(2018)，第30-31页。

第三步，在诸多可行恢复方案中如何筛选最优方案。《推荐方法II》给出了四个标准：初步筛选(优先选择能提供与损失的资源与服务同等类型、同等质量或具有可比价值的资源与服务的恢复方案)，定性筛选(有效性、合法性、保护公众健康和安全、技术可行性、公众可接受和减小环境暴露)，偏好筛选(采用定性与定量相结合的方法)和成本效益筛选(选择成本效益或效果最优的方案)。(53)《推荐方法II》，第17页。经过这些程序的筛选后，最后确定最优恢复方案行动或措施的实施范围、恢复规模和持续时间等。而根据替代等值分析法确定的恢复方案所需要的资金量即生态环境损害的量化价值，“生态环境损害价值主要根据将生态环境恢复至基线需要开展的生态环境恢复工程措施的费用进行计算，同时，还应包括生态环境损害开始发生至恢复到基线水平的期间损害”。(54)《技术指南总纲》，第7页。恢复方案所需的恢复费用，按照国家工程投资估算的规定列出，包括“工程费、设备及材料购置费、替代工程建设所需要的土地、水域、海域等购置费用和工程建设费用及其他费用”(55)对替代工程所需要的土地、水域、海域等购置费用应有所限制，替代性修复(异地修复)的总体工程造价(包含土地、水域、海域的购置费用)不应明显高于或不合理高于本地修复的造价。以及环境污染发生后“为减轻或消除污染对生态环境的危害而发生的阻断、去除、转移、处理和处置污染物的污染清理费用”。具体的计算方法则可以根据不同领域的鉴定评估技术指南的规定确定，例如《生态环境损害鉴定评估技术指南地表水与沉积物》(2020)规定恢复费用按照下列优先级顺序选择计算方法：实际费用统计法、费用明细法、承包商报价法、指南或手册参考法、案例比对法。(56)《生态环境损害鉴定评估技术指南地表水与沉积物》(2020)，第40页。当然，除了恢复工程之外，其他合理支出也应一并计算在赔偿范围内，这属于广义的生态环境损害额范畴，如前文所述，本文对此不做讨论。

如果需要对期间损害进行补偿，则还应进行补偿性恢复。首先是计算期间损害量，然后设计补偿性恢复工程量。如果已经进行了补偿性恢复且取得了实际成效，则不能根据《民法典》第1235条第1项再要求被侵权人承担期间服务功能丧失导致的损失。此外，实践中还存在替代性恢复的制度，根据《江苏省审理指南》第39条：“替代性修复是指无法或没有必要在原地原样对受损生态环境进行修复的情况下，合理采取异地和(或)他样方式进行生态环境治理、建设，保障受损生态环境在区域性或流域性范围内得到相应补偿的修复方式。”需满足的条件为：“(一)无法原地原样修复或无法完全修复的；(二)原地原样修复难度过大、成本过高或因规划调整等原因而无需修复的；(三)采取替代性修复经济合理且更有利于维护区域、流域整体生态环境的。”采取替代性修复应当注意修复方案的设计应满足“联结性”要求，即注意违法行为与补偿项目之间的合理关系，替代性修复方案应能“减少未来发生类似违法行为的可能性、减少本案违法行为对公众健康或生态环境的负面影响或减少违法行为对公众健康或生态环境可能造成的总体性危害”，(57)同前注〔10〕，谭冰霖文，第168页。否则替代性修复方案即为不合理。

(三)环境价值评估法

虽然替代等值分析法可以通过生态恢复工程恢复生态环境，是生态环境损害赔偿的首选方法，但并非所有造成生态环境损害的情形都适用此法。在很多情况下，由于各种因素的限制而无法运用替代等值分析法，此时，只能运用环境价值评估法来评估生态环境的价值减损。本文认为，当存在如下情况时，不应通过恢复工程修复生态环境，而宜根据环境价值评估法量化损害并采取货币赔偿：第一，在有些生态环境损害案件中，客观上不能使用恢复工程进行恢复，也就无法使用替代等值分析法。这又分为两种情况，情况一是在恢复工程预期施行时，生态环境已经自然恢复，无需人工恢复，只能采用环境价值评估法评估损害发生到完全恢复这段期间的环境价值；情况二是因为现有技术水平的限制而无法恢复，例如原始森林被破坏、物种被灭绝、特定污染物污染地下水但没有技术上的手段可以恢复等，则只能采用环境价值评估法评估损害的价值。第二，由于某些限制原因，生态环境不能通过工程完全恢复，对于无法恢复的那部分采用环境价值评估法评估永久性损害。第三，恢复工程可能会产生更大的二次污染或环境干扰。第四，衡量恢复程度的基线指标难以衡量，例如当评估生物资源时，如果选择生物体内污染物浓度或对照区的发病率作为基线水平评价指标，由于在恢复过程中难以对其进行衡量，推荐采用环境价值评估法。第五，如果恢复工程的成本大于生态环境价值量化的预期收益，则采用环境价值评估法，但这种情况应综合考虑污染者的主观状态、所要恢复的生态环境本身的重要性等其他因素。

虽然生态环境的价值是“不可计算的”(58)Tennessee Valley Authority v.Hill, 437 U.S.153 (1978).，但在损害发生后仍然必须给出一个判决量值，这和生命无价，但当死亡发生后仍然要计算死亡赔偿金的道理是类似的。(59)尽管死亡赔偿金不是对生命本身的定价，而是对近亲属的赔偿，但也充分说明无论何种赔偿，都需要找到一种合理的定价方式，而不是无限赔偿。如前文所述，对生态环境价值的量化，不是要把环境价值或生态系统服务价值完全客观全面的呈现出来，而只是量化关键价值。《技术指南总纲》对《推荐方法II》中生态系统服务价值定义的修改(60)《推荐方法II》对生态系统服务的定义是：“指人类或其他生态系统直接或间接地从生态系统获取的收益。生态系统的物理、化学或生物特性是生态系统服务的基础。”(《推荐方法II》，第8页)《技术指南总纲》对生态系统服务的定义为“指生态系统直接或间接为人类提供的惠益。”(《技术指南总纲》，第1页)说明了这个问题的第一个层面，即生态系统服务价值仅仅是生态系统对人类的价值，而不包括生态系统对其他生态系统的价值，所有的环境价值评估方法评估的也都是环境或生态系统对人的价值(量化为货币)。即便是环境和生态系统对人的价值，也不是人的所有价值，而只能评估其中可以通过一定技术手段量化评估(生态损害的定义已经把可测量作为一个必要因素)的关键价值。因此关键价值这一概念并不排除其他价值的存在，而只是说在司法诉讼这一层面，凭借现有技术手段能够达到的量化程度。“关键”是针对生态损害赔偿评估而言，不是针对科学研究和自然本身的状态而言。对人身损害的赔偿额认定，例如对残疾赔偿金的计算，无论采取何种学说，都不是对人体健康全部价值的量化，而只是对其中的关键价值(劳动力价值)的量化，这并不是说法律不尊重人身的其他价值，而只是说在发生了人身损害之后，在人身损害赔偿诉讼中，除了社会成本及现实可操作性的考虑，把人身损害的关键价值定位于劳动力价值。同样，生态环境损害赔偿的关键价值，例如把一片森林(没有重要生态系统)的关键价值定位为固碳价值，不是否定其涵养水源等其他生态功能，而只是根据各种因素的综合考虑，固碳是其发挥对人类社会有所惠益的主要价值。

环境价值评估法可分为直接市场价值法、揭示偏好法、效益转移法和陈述偏好法。这些方法都是常见的环境资源经济学方法，《推荐方法II》和《指南技术总纲》在正文和附录中对这些方法都有介绍，也有专著对这些方法进行了介绍，(61)参见吴德胜、陈淑珍：《生态环境损害经济学评估方法》，科学出版社2020年版。本文不再赘述。需要注意的是，使用环境价值评估法时需要区分三种基本情况，第一种是损害永久停留于损害发生时的水平，根本无法恢复，例如物种灭绝。第二种是可以恢复到一定水平(例如可接受风险)但无法恢复到基线，此时计算损害又存在两种方法：一是用替代等值分析法以人工恢复费用量化生态环境损害并以n=100计算期间损害，以补偿性恢复工程费用量化损害；二是在期间损害无法恢复时，采用环境价值评估法量化期间损害。第三种是通过一定时间的自然恢复即可到达基线水平，不适用于人工恢复或人工恢复的前提已不具备(例如磋商或诉讼结束时损害已自然恢复)，此时运用环境价值评估法评估的其实是以往的期间损害(现实案件多如此)。对不同情况，环境价值评估法得出的损害额可能不同，而现实案件中对虚拟治理成本法的适用却忽略了这种区别，是其不合理之处。例如有的水污染1个月后自然恢复，而有的数年后才能自然恢复，(基于不同的自然条件)如果都用虚拟治理成本法可能会得出同样的损害额，虽然虚拟治理成本法可以用不同的系数区别对待不同情况，但系数设定的上下限可能无法反映现实的区别。

(四)生态环境损害额评估方法的司法意义

无论是对生态环境损害鉴定评估意见的审查，还是运用适当的评估方法直接认定损害额或是根据裁量因子酌定损害额，都需要运用自然科学或社会科学中某些学科(尤其是环境科学和环境经济学)的专业理论和知识，这些理论和知识有可能超出了普通法官的知识范围。然而在现实审判的需要下，环境审判专业化趋势中的法官出于以下理由应掌握生态环境损害量化评估中的基本原理和方法。第一，目前我国尚未完善生态环境损害司法鉴定体系，只有司法部和生态环境部推荐的有鉴定资质的鉴定机构，即便如此，各地的鉴定评估机构数量也十分有限，鉴定能力存在较大缺口。在这种情况下，凡是生态环境损害案件都要依靠鉴定意见来断案，客观上无法做到。第二，从当前的公益诉讼或生态环境损害赔偿诉讼涉及的案件来看，鉴定评估主要是对环境(土壤、水、空气)损害的评估，而对生态系统损害的评估(例如灭绝性捕鱼捕鸟对生态系统造成的损害)，很少有鉴定评估机构出具报告。“环境损害司法鉴定技术需求的综合性与鉴定主体专长的分散性存在尖锐的矛盾”，(62)侯艳芳：《环境损害司法鉴定的现实与理想》，载《山东社会科学》2017年第10期，第107页。在这种情况下，损害额的认定只能依靠法院。第三，从鉴定评估报告本身的科学性出发，生态环境损害鉴定评估固然应当遵循科学性原则，问题在于，生态环境损害额的评估(生态环境价值的量化)并非纯然是自然科学问题。替代等值分析法中的评估资源或服务损害是环境科学或生态学问题，但如何确定恢复方案则涉及各种社会因素，并非仅仅依靠自然科学就能做出最终判断，起决定性因素的是在法律原则指导下的经济判断和社会效果判断。而环境价值评估法则几乎和自然科学无关，是基于环境经济学的经验总结的判断方法，这种经济学方法必须在法律原则的指导下才可能得到正确选择与运用。因此，“鉴定意见的科学性由司法行政和鉴定行业管理来解决，而法庭，只要依照合理性进行审查即可”(63)赵杰：《司法鉴定意见科学可靠性审查》，载《证据科学》2018年第3期，第311页。这一通常判断并不适用于生态环境损害额的确定。

在任何诉至法院的案件中，都是法官，而不是学科专家在审理案件、书写判决，鉴定评估意见和专家证言的功能在于帮助法官接近事实、形成心证，绝非代替法官进行审判。在司法审查模式下，当存在推理或结论相互冲突的鉴定评估意见或鉴定评估意见中存在不合理的计算过程或结论时，应由法官根据法律原则，运用司法化的评估方法并结合具体案情来判断是否采信、采信何种意见。在司法认定的模式下，法官不应仅仅简单地根据专家咨询人的意见给出损害量化的某个数字，还应根据法律原则，在既有证据的基础上，运用合适的评估方法给出损害量化计算的理由、过程和结论。因此，生态环境损害额的评估方法并不仅仅是适用于鉴定评估机构的评价方法，同时也是法官应当掌握并在审判过程中熟练运用的司法裁判方法。具体而言，评估方法对损害额的司法确定主要体现在司法审查和司法认定模式上：第一，在存在评估报告和鉴定意见时，法官主要运用评估方法的优先排序对评估报告和鉴定意见进行合理性审查，或是对专家辅助人意见的合理性进行判断，评估方法优先序列应当司法解释化。第二，在不存在评估报告和鉴定意见时，如果存在实践中已经比较成熟且适合本案的评估方法(例如虚拟治理成本法)，则可以直接运用此方法认定生态损害额。

四、生态环境损害额的司法审查

鉴定意见或评估报告属于科学证据的范畴，其真实性、合法性、关联性应经司法审查并质证之后才可作为定案依据。虽然司法审查模式的合法性基础较为牢靠，然而对鉴定意见或评估报告的司法审查究竟应以什么为标准并达到何种程度，在学术界仍存在较大争议。(64)有学者指出应用“合理性替代科学性对鉴定意见进行审查”，同上注，第310页。“科学证据可采性的标准主要包括：科学证据本身的科学有效性、可靠性、科学相关性以及科学专家的可信性等。”张南宁：《科学证据可采性标准的认识论反思与重构》，载《法学研究》2010年第1期，第18页。本文认为，对鉴定评估意见的形式审查可以设定普遍标准(形式审查在不同类型案件中具有较大的共性)，而实质审查则只能根据鉴定评估意见涉及的具体专业、内容和结论具体分析，无法设定普遍适用的审查标准。很难设想，存在某些实质上的通用理论，既可以适用于医疗事故的鉴定又可以适用于环境损害的鉴定，现代学科分工的专业化、精细化正是要强化学科方法的独特性而非通用性。(65)笔者曾对涉及特定专业领域的科学证据的司法审查进行了初步研究，参见陈伟：《疫学因果关系及其证明》，载《法学研究》2015年第4期，第127页以下。正因为如此，本文在第三部分较为详细论述了生态环境损害领域确认损害、确定基线、替代等值分析法和环境价值评估法，以便为司法审查和司法认定奠定适当的学科基础。应当根据法律规定并结合基本的学科逻辑(例如不同方法、不同方案的优先序列)等展开合理的生态环境损害额的司法审查和司法认定。

对鉴定意见中生态环境损害额的司法审查，实践中已经确立了形式和实质双重审查标准。在实质审查方面，更是明确了以逻辑性、合理性、科学常识和经验法则为审查要素的全面审查标准。(66)《江苏省审理指南(一)》(2018)第34条规定：“人民法院应当对鉴定意见进行审查，决定是否采信。存在以下情形的，不予采信：(一)鉴定机构、鉴定人不具备相应的资质或明显不具备相应的鉴定能力的；(二)鉴定程序不符合法律、法规、国家主管部门颁布的鉴定评估技术规范的；(三)鉴定方法、鉴定范围、鉴定路线、计算数据、修复方式等明显不合理，缺乏逻辑性，不符合科学常识、日常生活经验法则的；(四)鉴定结论明显不当的；(五)经过质证认定不能作为定案依据的其他情形。”其中(一)是主要是形式审查，(二)既涉及形式审查，也涉及实质审查，(三)、(四)则明显是实质审查。法官应当在深入理解并掌握《推荐方法II》和《技术指南总纲》内容的基础上，以法律原则为校准器，对鉴定意见或评估报告从形式和实质两方面进行司法审查。实质审查的四个方面(逻辑性、合理性、科学常识和经验法则)中最主要的是合理性，而逻辑性、科学常识和经验法则是实质审查中通用于所有类型案件的较为明确的标准；而合理性则根据不同类型的案件呈现出不同的特性，在对生态环境损害额的司法审查中，合理性主要是鉴定意见中所使用方法的合理性，对合理性司法审查的重点是在法律原则指导下对鉴定意见使用方法的合理性审查。合理性不是经济合理性，而是根据法律原则(符合生态承载力原则、生态修复优先原则、惩罚性赔偿原则)为校准器的合理性。以生态环境损害额的评估过程为顺序，对鉴定意见或评估报告的实质司法审查可分为对确定基线方法的审查，对采用替代等值分析法进行生态恢复还是采用环境价值评估法进行损害赔偿(狭义的损害赔偿)进行审查，以及在确定生态恢复还是损害赔偿之后相应对恢复工程合理性的司法审查或对环境价值评估方法合理性的司法审查。

(一)对基线的司法审查

在确认是否存在生态环境损害的过程中，生态环境的当前状态容易判断，审查的重点应是基线的确认是否合理。当同时存在多种确认基线的方法时，各种方法之间适用的优先序列应为：当基线确定所需数据充分时，优先选择方法a和b确定基线，如果方法a和b不可行，可考虑选择c和d确定基线。当基线确定所需数据不充分时，可综合采用不同基线确定方法并相互验证。虽然方法a最为客观、可靠，问题在于我国基线的历史数据并不完善，在大量案件中无法通过方法a来确定基线，在缺乏历史数据的案件中，方法b成为在客观性和可靠性方面的次优方案，即用与评估区域相似的对照区的“现场数据”来推定评估区域的历史数据。如果评估区域既缺乏历史数据又找不到合适的对照区，那么在满足污染物浓度与评价指标之间存在“剂量反应关系”的前提下，可以使用方法c来建立浓度(剂量、自变量)与指标(反应、因变量)之间的数学函数关系，通过现有的损害指标反向推导污染或破坏没有发生时的基线水平，因此这种方法又被称为“专项研究”(67)《生态环境损害鉴定评估技术指南地表水与沉积物》，第26页。法。基于剂量反应关系的数学模型具有很大程度的不确定性，采用不同的模型或算法，可能得出大相径庭的基线值，是基线确认中最容易引发争议的方法，并不适合单独在生态环境损害案件中作为基线确认的主要方法。方法d的最大优势在于环境基准和环境质量标准(尤其是环境质量标准)本身的数值是确定易得的，不需要通过鉴定评估机构或法庭的调查和计算即可确定，因此“目前，仍较多使用环境质量标准来确定基线”。(68)於方、张衍燊、徐伟攀：《〈生态环境损害鉴定评估技术指南总纲〉解读》，载《环境保护》2016年第20期，第11页。而其缺点则在于间接性，环境质量标准限值是客观现实和公法目标(基于社会发展的现实)之间的平衡，在不同功能区设定的相应标准值并不是对评估区域环境质量进行实际监测后得出的数据。(69)陈伟：《环境质量标准的侵权法适用研究》，载《中国法学》2017年第1期，第210页以下。(方法的简单、数据的易得和评估结论的客观性之间的矛盾在评估方法的选择上更为突出。)例如，不能排除在I类水功能区中某一水域中某种因子的基线值高于I类水环境质量标准限值的可能性。结合程序正义和司法现实的需要，方法d应当作为确定基线的推定方法，在被告有相反证据时，经过质证程序最终确定基线值。

一般而言，鉴定评估报告确认基线的方法应遵循上述优先序列原则，如果鉴定意见没有根据合理的方法通过优先序列原则来确定基线并且没有详细说明理由，例如，在存在可信历史数据的前提下仍然使用环境质量标准来确定基线，那么应属于明显不合理的范畴，司法审查可以在质证的基础上否定鉴定评估报告的证据能力或削弱其证明力。

(二)基于替代等值分析法的司法审查

对鉴定意见的司法审查首先应审查鉴定意见采用的基本方法(替代等值分析法或环境价值评估法)是否合理。据此，应先根据本文第三部分的内容审查替代等值分析法或环境价值评估法的选择是否合理。

在确定替代等值分析法的合理性之后，接下来是对恢复方案的审查。基本恢复方案应符合下述要求。第一，有效性：恢复方案应该能够实现对受损环境的恢复、修复或重置。第二，合法性：符合国家或地方相关法律法规、标准和规划等。第三，保护公众健康和安全：恢复工程不得危害公众健康和安全。第四，技术可行性：恢复方案应该有较高的成功的可能性，并在技术上可行。第五，公众可接受：恢复方案应该达到公众可接受的最低限度，恢复方案的实施不得产生二次损害。第六，减小环境暴露：恢复方案应该尽量降低环境的污染物暴露量与暴露水平，包括污染物的数量、流动性和毒性等。(70)《推荐方法II》，第17页。法院在确定损害适宜人工恢复之后，对人工基本恢复方案可以从这六个方面进行审查。由于在确定自然恢复和人工恢复时，已经对技术可行性、经济合理性(成本效益原则)和不产生二次污染这三个方面进行了审查，因此对人工基本恢复方案的审查应把重点集中在其合法性和公众可接受性上，对这两者进行司法审查所涉及的知识并未超出法官既有的知识结构和经验，法官自己完全有专业能力对结论不同的评估报告或鉴定意见的这些方面进行审查。对不同恢复方案的审查有可能本身就是案件审理中的重点，例如在苏州首例环境公益诉讼案中，案件的争议点即集中在原被告提出的不同土壤修复方案上。(71)“最主要的争议焦点在于，原告主张的场地修复费用是否过高。原告认为，本案中受污染的土壤及地表污染积水应当分别采用化学固化/稳定化+物理隔离法、氧化还原沉淀法予以修复或治理，具体的修复费用包括药剂费用、工具及材料费、机械费用、效果检测、人工费用、管理费用、技术费用及税费，合计106662.5元。而被告认为，按照其聘请的修复公司提供的修复方案，采用水泥窑协同处置技术修复受污染土壤，具体费用包括挖掘装车费用、包装费用、运输费用、土壤预处理费用、水泥窑处置费用、方案编制费用及税金，合计7.56万元。”http://www.js.jcy.gov.cn/yaowen/201602/t2658752.shtml，2019年12月5日访问。

图1 生态环境的恢复过程 (72)图片来源于《推荐方法II》，第23页。

有些案例中，在基本恢复方案之外，还需要审查补偿性恢复方案。根据上图，从纯粹经济成本分析的角度来看，如果期间损害B的价值大于人工恢复成本，则应当采用替代等值分析法用人工恢复方案恢复，此时的期间损害为A，为补偿期间损害A，应当选择适当的补偿性恢复方案。在一些影响重大、恶劣的环境污染或生态破坏案件中，无论基本恢复方案还是补偿性恢复方案的成本都不一定要受严格的经济分析的制约：即便恢复方案的成本可能超过损害本身，也不影响采用人工恢复方案。例如在Ohiov.Department of the Interior案中，法院“否定了自然资源的赔偿金额为‘重建成本’和‘损失的使用价值’中较低者的观点”。(73)于文轩：《美国水污染损害评估法制及其借鉴》，载《中国政法大学学报》2017年第1期，第120页。可见，无论对基本恢复方案还是补偿性恢复方案的审查，都离不开一定的法价值判断。

(三)基于环境价值评估法的司法审查

对基于环境价值评估法的鉴定评估意见，首先仍然是根据本文第二部分的内容审查是否适用环境价值评估法。其次则是审查鉴定评估意见所使用评估方法的合理性。以评估方法的不确定性为序，从小到大依次应采用直接市场价值法、揭示偏好法和陈述偏好法，条件允许时可以采用效益转移法。(74)《推荐方法II》，第16页。需要注意的是，虽然对生态环境价值的评估应评估其“关键价值”而非全部价值，但关键价值本身可能也是多元的，此时环境价值评估法可以综合运用。不能因为评估方法运用了直接市场法就否定其再运用揭示偏好法的合理性，例如原始森林被破坏，其关键价值可能既包括森林生态系统的价值也包括森林涵养水土对周边村落农业潜在的经济价值，对前者可以运用揭示偏好法或陈述偏好法评估，对后者可以用直接市场价值法进行评估。

五、生态环境损害额的司法认定与酌定

司法审查模式的基础是存在鉴定评估意见，但在如下两种情况下诉讼过程中则可能缺少鉴定评估意见：第一，从技术上看可以通过鉴定评估机构确定损害额，但从经济上看所需鉴定评估费用比可能的损害额明显过高，此时如果存在合适的司法评估方法，可以用司法认定的模式确定损害额，如果不存在合适的司法评估方法(鉴定评估机构可以鉴定评估，但因方法过于专业复杂，不适用于法院直接运用)，则用司法酌定模式确定损害额；第二，既无法用替代等值分析法确定合适的恢复工程(前文三(三)中列明的五种情况)，也无法用环境价值评估法评估损害额，此时只能用司法酌定模式确定损害额。如前文所述，对由法院直接确定损害额的认定和酌定模式，民法典、环境公益诉讼司法解释和地方的审理指南都有相应规定，下文在这些规定的基础上分别述之。

(一)生态环境损害额的司法认定

司法认定即法院直接运用替代等值分析法或环境价值评估法来确定生态环境损害额，因此也就不存在司法审查的问题(无法自己审查自己)，而是把司法审查的内容融入司法认定的过程，即将本文所述第三部分和第四部分的内容合二为一，此处不再重复。需要注意的是，法院采用司法认定的方法确定损害额，除了司法解释规定的案外条件(鉴定成本明显高于损害额)之外，还应当满足一定的案内条件。由于司法认定的实质即法官运用生态环境损害评估方法、根据现有证据履行鉴定或评估机构的鉴定或评估职能，因此采用司法认定模式，必须存在充分的证据和合适的司法评估方法。

第一，证据在数量和质量上可以满足司法认定的需求。如果缺少量化损害的合适证据，量化方法欠缺事实基础，根本无法运用。此时只能适用司法酌定的方法确定损害。需要注意的是，除了直接的物证和证人证言之外，还应承认污染或破坏事实之外的其他事实推定的证据效力，例如可以根据污染企业的生产工艺，生产时间，物耗、能耗情况，环境影响评价文件，采购原材料数据，销售数据，缴税情况，污染物排放方式，行政处罚材料等来推定污染物的种类、数量、浓度等事实。(75)《江苏省审理指南(一)》：“二十七、原告依据污染企业的生产工艺，生产时间，物耗、能耗情况，经批准或者备案的环境影响评价，采购原材料数据，销售数据，缴税情况，防治污染设施建设和运行情况，污染物排放方式，行政处罚材料，当事人陈述，证人证言等证据所主张的污染物种类、数量、浓度等事实，被告没有相反证据推翻的，人民法院可以认定该主张成立。”

第二，连接证据与结论之间的方法适合法院运用。并非所有的方法法院都可以直接适用，例如基线涉及建模，条件价值法涉及调研等，这些都超过了法院的能力范围。一般而言，适合法院运用的方法应该是鉴定评估机构在司法实践中已经运用得较为成熟且简单的方法，例如虚拟治理成本法。美国《超级基金法》和《清洁水法》区分了适用于小型环境污染案件的Type A评估导则和适用于复杂环境污染案件的Type B评估导则，“Type A导则适用于少量油或有害物质污染的事件，用简单的模型进行计量。Type B导则适用于大型事故，对每一次事故进行单独的、特定的评估”。(76)同前注〔73〕，于文轩文，第125页。显然，适合法院运用的应当是类似于Type A的简单模型。再如农业部《水域污染事故渔业损失计算方法规定》(农渔发[1996]14号)中有对天然渔业资源经济损失金额的计算方法，即不应低于渔业资源直接经济损失的3倍。“法院认为这是经过多年的实际调查，依据大量案例，由专家反复检验论证，并以国家规章的形式予以确定的方法，在国内已实施多年，是我国目前计算污染造成渔业资源损失的规范性文件。”(77)同前注〔5〕，吕忠梅、窦海阳文，第135页。这种简单易用的方法适合于法院直接运用。需要注意，鉴定评估机构没有使用过的方法，法院也并非绝对拒绝使用，例如涉及物种灭绝的案件，如何评估物种价值，相比于鉴定评估机构，法院更有资格和能力对其价值做出司法认定，且司法认定的方式比酌定的方式更适合于此类案件的损害额的确定(物种的内在价值不适合用企业的违法所得、治污成本等外在裁判因子酌定)，此时法院应当采用合适的环境价值评估法做出司法认定。当然，如果把司法认定归属于广义的司法酌定的一部分，即用司法认定和司法酌定相结合的方法来确定损害额，那么广义的司法酌定可以适用于此类案件的损害额确定。

(二)生态环境损害额的司法酌定

如果说认定是根据已有证据，运用一定方法计算或估算损害额，是接近事实判断的裁量行为，那么酌定则是在缺乏证据或方法的前提下，根据法律或司法解释规定的裁判因子“拟算”损害额，是更接近法律适用的裁量行为。我国诉讼法并未对损害额酌定制度做出直接规定，但《民法典》第1182条规定了人民法院可以根据“实际情况”确定赔偿数额。环境公益诉讼司法解释第23条把“防治污染设备的运行成本，被告因侵害行为所获得的利益”列为酌定因素。(78)环境公益诉讼司法解释第23条列明的其他因素，例如“污染环境、破坏生态的范围和程度、生态环境的稀缺性、生态环境恢复的难易程度”，更接近于司法认定模式。在具体个案中，认定模式与酌定模式可能存在一定的交叉或融合。据此，生态环境损害额酌定可以考虑的裁判因子(“实际情况”)包括污染者因侵害行为所减少支付的污染防治费用、防治污染设备的运行成本、新增必要污染防治设备的成本等，或是因侵害行为所获得的收益。在审判实践中，如果缺少污染者所得收益或减少成本的直接证据，可以根据政府部门相关统计资料或者其他证据所证明的同区域同类生产经营者同期平均收入和同期平均污染防治费用确定收益。此外，司法酌定可以参考同期其他诉讼案件对类似情况的裁判结果。(79)《江苏省审理指南(一)》：“三十五、生态环境损害修复费用因没有适当的鉴定机构、不具备鉴定条件而无法鉴定或者确定具体数额所需鉴定费用明显过高的，人民法院可以结合下列因素，并可以参考专家意见，予以合理确定：……(八)同期其他诉讼案件对类似情况的裁判结果；……”既然是“酌定”，法官自由裁量的空间应比司法审查和司法认定要广阔的多，列出酌定因子从立法和理论上看应该已经足够。(80)对特定领域生态环境损害额的司法酌定也有展开研究的必要，参见周成泓：《船舶油污损害数额的诉讼认定》，载《中国海商法研究》2013年第3期，第54页以下。

此外，环境公益诉讼司法解释第23条和《江苏省审理指南(一)》都把污染者的主观过错程度列为酌定需要考虑的因素，然而主观过错程度并无法作为一个单独的裁量因子，而只能在基础酌定额上根据过错程度酌情增减。在酌定损害额时考虑侵权人的主观过错，似乎与侵权法的损害填补功能不相符，然而，《民法典》第1232条已经规定了环境侵权的惩罚性赔偿，通过立法解决了这一实践中可能存在争议的问题。本文认为，损害额的酌定可以前述裁判因子为基础先给出一个基础数额Q，过错程度则作为酌定的系数C，酌定的损害额P=Q*C。由于生态环境损害侵权宜采过错责任，(81)晋海：《生态环境损害赔偿归责宜采过错责任原则》，载《湖南科技大学学报(社会科学版)》2017年第5期，第89页以下。因此此处的C应大于1。

六、结语

对生态环境损害额的司法审查、司法认定和司法酌定共同构成了生态环境损害额司法确定的体系，本文的目的是在确定三种模式优先序列的前提下，研究如何具体适用三种模式，生态环境损害评估量化方法则奠定了司法审查和司法认定模式的技术基础。在司法审查模式中，法庭除了对鉴定评估报告的合法性进行审查之外，还应对损害的确认、评估方法等方面进行基于方法论的合理性审查，为此，专业化的环境法官应当理解并适当掌握生态环境损害量化的原理和方法。在此基础上，如果因鉴定评估费用比预期损害额明显过高且存在足够的证据和适合法庭使用的评估方法时，法官可以直接运用司法认定模式来确定损害额。如果无论是对鉴定评估机构还是法庭，都从根本上缺少有关量化损害的直接证据和合适的评估方法，那么应由法庭采取司法酌定的模式来确定生态环境损害额。

最后，需要再次明确指出的是，本文研究对象仅限于狭义的生态环境损害额本身的司法确定，不包括《民法典》侵权责任编第1235条第(三)项“生态环境损害调查、鉴定评估等费用”和第(五)项“防止损害的发生和扩大所支出的合理费用”。对于损害调查、鉴定评估费用以及其他合理费用等间接的、广义的也应纳入损害赔偿范围内的费用，应根据相应的司法解释和规范性文件确定。例如《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(2019)第14条规定：“原告请求被告承担下列费用的，人民法院根据具体案情予以判决：(一)实施应急方案以及为防止生态环境损害的发生和扩大采取合理预防、处置措施发生的应急处置费用；(二)为生态环境损害赔偿磋商和诉讼支出的调查、检验、鉴定、评估等费用；(三)合理的律师费以及其他为诉讼支出的合理费用。”当前，这些广义费用的范围在实践中尚未完全确定，有关部门正尝试通过一系列规范性文件予以界定。例如，生态环境部办公厅2020年6月4日印发了《突发生态环境事件应急处置阶段直接经济损失核定细则》，将“保障工程费用”纳入应急处置费用，就是根据实践中新出现的情况对应急处置费用的修正：“近年来，直接经济损失评估工作中常遇到一些费用无法归入《推荐方法》的应急处置费用类型，比如饮用水水源地受到污染事件影响、临时启用备用水源铺设引水管网产生的费用，某些应急处置现场无可通行道路临时修建道路产生的费用等。”(82)“生态环境部应急中心负责人就《突发生态环境事件应急处置阶段直接经济损失核定细则》有关问题答记者问”，中华人民共和国生态环境部网站，http://www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk15/202006/t20200611_784081.html，2020年6月15日访问。相比于狭义的生态环境损害额，确定这些广义费用的计算方法较为确定，一般而言并不需要司法酌定，完全可以通过司法审查或司法认定的模式予以确定。