居住权制度的法律适用

沃 耘，刘芳宇

(天津商业大学 法学院，天津 300134)

一、居住权的制度渊源

(一)域外的居住权制度

居住权最早可追溯至罗马法时期。罗马法家族实行家长制，家长对财产享有绝对的支配权，家庭的其他成员不可享有个人财产。随着罗马经济文化的发展，罗马私法对罗马家族的家长权进行了诸多抑制，如对家属应尽抚养义务。这为居住权制度的出现奠定了人道主义基础。随后，无夫权婚姻的出现以及被解放的奴隶数量与日俱增，每遇家长亡故，那些不具备继承权又缺乏或丧失劳动能力的人将无力独自生活，[1]由此居住权制度应运而生。居住权隶属于罗马法中的人役权，是为特定人的利益而利用他人的不动产的物权。居住权制度的出现主要是为了应对婚姻家庭、继承以及保障弱势群体生存问题，具有强烈的人身专属性和保障性。

法国、奥地利、西班牙、意大利等大陆法系国家都不同程度地移植了罗马法居住权制度。《法国民法典》[注]《法国民法典》第五百七十九条：“用益权以法律规定或人的意思而设定。”第六百二十五条：“使用权及居住权依用益权同一的方法设定与消灭。”第六百三十二条：“对房屋有居住权之人，虽此项权利授予时尚未结婚，得偕同其家属住于此项房屋。”第六百三十三条：“居住权以权利取得人及其家属居住所必要为限。”第六百二十八条：“使用权及居住权依设定行为的规定，其范围的广狭，亦依设定行为的约款决定。”对居住权予以规定，主要内容为居住权人得以同家属共同居住，其权利的行使以居住为限，当事人可通过契约、遗嘱或遗赠的方式设立居住权。《奥地利普通民法典》[注]《奥地利普通民法典》第五百二十一条：“如果某人被给予了房屋的所有可居住部分，而且，在不损害房屋的实质的前提下，可以无限制地使用收益。”规定，居住权是对房屋的一种使用权，在不损害房屋的前提下，居住权人可以无限制地使用、收益。《西班牙民法典》[注]《西班牙民法典》第五百二十四条第二款：“居住权指权利人及其亲属在必要限度内占用他人住房居住空间的权利。”第五百二十五条：“不得以任何形式将使用权和居住权出租、出让给他人。”规定，居住权人以及其亲属在必要限度内可占用他人住房用于居住；居住权人不得以任何方式将居住权出租、出让。《意大利民法典》(1)《意大利民法典》第一千零二十三条：“在家族中，即使其人在权利发生时尚未缔结婚姻场合，亦包括在使用或居住的权利开始后出生的子女。此外，即使在权利已经发生后所为的养子女收养、认领或准养子女收养，亦包括养子女、被认领的非婚生子女及准养子女。最后亦包括为对权利人或其家族服务而与权利名义人同居的人。”规定，将可与居住权人同住的家族范围扩展到养子女、被认领的非婚生子女以及为家庭服务并同住的人。《瑞士民法典》(2)《瑞士民法典》第七百七十七条第三款：“居住权仅限定于建筑物的某部分时，居住权人仍有权行使公共设施。”规定，可在住宅的部分空间内设立居住权，同时居住权人仍有权使用公共设施。在英美法系国家的判例法中对于居住权也有所体现，如英国的居住令(3)英国《家庭法案》第二章第四条第五款：“(a)当申请按本条规定提出时，有居住令或互不妨害令正发生有利于申请人及家庭中子女而不利于婚姻另一方的效力时，不予适用第(4)款。”。

(二)我国的居住权制度

我国最高人民法院在1993年《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十四条(4)《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十四条：“婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。”规定了房屋为一方所有的，离婚后无房一方可要求暂住，一般不超两年。居住权制度最早在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(5)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第二十七条第三款：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”第二十七条被明确提出，规定以设立居住权的方式，为婚姻关系终止后、生活出现困难的一方提供帮助。随后，是否将居住权制度纳入物权体系一直为学术界所热议。在后续《物权法(草案审议稿)》中均规定了居住权，但2007年最终通过的《物权法》并未将居住权制度纳入其中。随着人口老龄化现象加剧，高昂的房价和严苛的买房政策导致大量居住困难群体出现。从“以民为本、立法为民”理念出发，《民法典》将居住权纳入物权编，并对其采用“法定主义为主，约定主义为辅”的立法模式：一方面，将居住权制度放在“用益物权”项下，允许当事人通过约定来设定居住权的有偿性、可移转性；另一方面，强调居住权默示为无偿、不得转让、不得继承以及因权利人死亡而消灭，保留了居住权“人役权”的典型属性。至此，我国对“居住权”从债法保护模式过渡到物权保护模式。

二、居住权制度的功能扩展

(一)居住权制度的保障性功能

罗马法中的“居住权”自产生以来就带有人役权、保障性权利等标签。此时的居住权制度功能单一，其设立的目的仅是为保障家庭成员、被解放的奴隶等弱势群体生有所靠。罗马法规定，居住权人应与房屋所有权人具备家庭关系，居住权的存续期间以期限届满或居住权人的生存时间为限，居住权不可转让或继承。我国居住权制度中所体现的专属性、无偿性、不得转让或继承等特性就深受罗马法中人役权影响。[2]易言之，居住权制度旨在解决离婚时生活困难方或为家庭服务人员等弱势群体寻求居所之难。

(二)居住权制度的经济功能

1.居住权主体扩张以及允许权利转让、财产流转

随着社会发展，其他国家在承继罗马法居住权制度的同时对该制度加以完善和发展。一方面，居住权的主体范围由局限的家庭成员向外拓展。如《法国民法典》第六百二十五条规定，居住权得依用益权的方式设立，即可依人的意思所设立。设立人的意思自由将扩大居住权的主体范围。另一方面，通过对财产的流转，居住权的经济功能也得以展现。譬如德国《住宅所有权与长期居住权法》规定，长期居住权可以转让、继承，甚至可以将设有居住权的房屋或土地进行出租。

2.增添投资性居住权

《民法典》第三百六十八条(6)《民法典》第三百六十八条：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”规定了对于居住权的设立除了当事人另有约定外，要求是无偿的。本条规定可以视为并不排除投资性居住权。[3]居住权按照需求可以分为社会性居住权和投资性居住权，[4]这二者并不是对立的关系。在高昂的房价下，人们为实现房屋的最大利用价值，探索出更多形式来满足居住的需要，从而出现了投资性居住权。因此，应对居住权制度中的“房屋”一词作扩大解释，其并不限于生活用房。如在一方提供资金、一方提供土地的合作建房中，因某种原因合同无法履行或丧失法律效力时，基于“房地一体”原则，所建房屋归属于提供土地一方，另一方仅能请求返还本金及利息，与房屋的未来价值相比较，这显然不公平。[5]若可用居住权制度加以调整，则可更好地保护提供资金方的利益。面对现实生活中出现的因限购政策无法买房、因房价过高而无力承担，选择承租的方式又会受到二十年期限限制等情况，合资购房、住房合作开发之中设立居住权可以解决以上问题。

3.推动农村不动产资源流通

居住权制度的经济功能在农村宅基地“三权分置”中也得以发挥。一方面，原则上宅基地使用权禁止转让，但受“房地一体”原则约束，宅基地使用权随房屋所有权的流转而流转，且集体经济组织成员不得再次申请宅基地使用权；另一方面，在小产权房问题上，由于房屋的转让仅可限定在集体组织成员之间，城镇居民购买农民住房的，不发生法律效力。因此，城镇居民的住房问题非但得不到解决，同时也限制了农民房屋这一资产流通，不利于不动产资源的有效利用。在居住权制度下，房屋所有人在不转移所有权的基础上为非集体组织成员设立居住权，既使得农村集体经济组织仍为土地的所有者，农民仍为集体经济组织成员且享有房屋所有权和宅基地使用权，亦使得缓解房屋闲置状况以及解决城镇居民的居住问题，在保护土地这一农民安身立命之本的同时盘活资产，促进资源流通。

三、居住权制度的具体法律适用

(一)居住权的主体

《民法典》第三百六十七条(7)《民法典》第三百六十七条：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：(一)当事人的姓名或者名称和住所；(二)住宅的位置；(三)居住的条件和要求；(四)居住权期限；(五)解决争议的方法。”规定，当事人应订立书面的居住权合同。该条文在“当事人”范围的认定上，除了自然人外，对是否包括法人、非法人组织并未作出明确规定。从文义解释出发，居住权合同当事人应包括权利的设立人和居住权人。《民法典》第三百六十六条(8)《民法典》第三百六十六条：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”规定，居住权人对他人住宅享有占有、使用以满足生活居住需要的权利。从条文中“他人住宅”一词，以及设立居住权制度系保护特定人的生活居住需要这两方面来看，居住权人的范围应限定在自然人。

目前，在居住权人是否包括同住人的问题上存在两种观点。一种观点认为居住权人是确有住房需要的人，包括家庭成员、为家庭长期服务而共同生活的人；[6]另一种观点认为应区分居住权人和实际居住人，对于家庭成员以及为家庭长期服务的人应为实际居住人而非居住权人。[4]从比较法上观察，《法国民法典》第六百三十二条(9)《法国民法典》第六百三十二条：“对房屋有居住权之人，虽此项权利授予时尚未结婚，得偕同其家属居住于此项房屋。”规定，享有居住权的人得偕同其家属居住，尽管其权利获得时尚未结婚；《德国民法典》第一千零九十三条第二款(10)《德国民法典》第一千零九十三条第二款：“权利人有权在住房中接纳其家属以及与其地位相当的服务和护理人员。”规定，权利人可以与其家属以及地位相当的服务、护理人员共住；《瑞士民法典》第七百七十七条(11)《瑞士民法典》第七百七十七条：“居住权利人的请求权(一)居住权通常以权利人的个人必需为标准。(二)但是，如居住权未明文仅限定某权利人本人时，得收留其家属或家人同住。(三)居住权仅以建筑物的某部分为限时，权利人得使用公共设施。”规定，在没有明文限制下，可以收留家属或家人共住。这些国家的规定都是强调了实际居住人和居住权人的不同。我国《民法典》第三百七十条(12)《民法典》第三百七十条：“居住权期限届满或居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。”规定，居住权约定期限届满、居住权人死亡作为居住权的消灭事由。若将同住人划分至居住权人范围内，在未约定期限时，须待同住人全部死亡居住权才消灭。[7]这既有违物尽其用理念，亦与为生活居住困难者提供帮助的目的不相符。因此对于我国居住权人的认定亦不包括同住人。

(二)居住权的客体

根据作用的不同，居住权分为社会性居住权和投资性居住权。社会性居住权带有社会保障性质，一般包括公房居住权、拆迁安置房居住权、房改房居住权、经济适用房居住权以及小产权房的居住权。在市场经济的发展下，以房养老居住权就属于投资性居住权的一种表现，随着居住权从家庭领域向商业领域的过渡，在酒店、民宿、房地产等领域都可以考虑居住权的设立。

在所有权人能否在自己的住宅之上设定居住权负担的问题上，传统用益物权理论认为，所有权与用益物权的权利主体如果是同一人，将失去所有权权能分离的意义。笔者认为，为避免“以房养老”合同对于老年人的法律风险，居住权不宜与所有权的主体重合。房屋所有权人可以与买受人签订附不定期限(以所有权人死亡为期限)的房屋所有权买卖合同，在所有权人死亡后，所有权才转让给买受人。这样可以避免买受人得到所有权之后，以“套路贷”等方式损害房屋所有权人的利益。为避免“一房数卖”，从利益平衡角度，可以比照“预告登记”制度对附期限的房屋买卖合同进行登记，以确保该附期限房屋买卖得以对抗善意第三人。在所有权人死亡之前，房屋所有权及风险仍由所有权人承担。

《民法典》对居住权的客体规定为“住宅”，是仅指一整套住宅还是可包括住宅的某一部分并未提及。《瑞士民法典》第七百七十六条(13)《瑞士民法典》第七百七十六条第一款：“居住权系指居住建筑物的全部或一部分的权利。”第一款规定，居住权指居住于住宅或住宅中某部分的权利。《德国民法典》第一千零九十三条第三款(14)《德国民法典》第一千零九十三条第三款：“上述权利仅限于建筑物的一部分的，权利人可以共同使用规定供居住人共同使用的设备和设施。”规定，允许仅在住宅的部分空间设立居住权。物权客体特定原则要求一个完整的物才可成立一个独立的物权。上述国家规定可在住宅的部分空间上设立居住权的原因，是因为其认为房屋是附着在土地上的物，是土地的组成部分。相关法条实质上是对土地设立居住权，对土地附加了一种负担，只不过使用的范围是在建筑物全部或一部分上。[8]我国居住权设立的客体为房屋，在房屋部分空间设立居住权，实际是对房屋整体施加负担，只是将适用范围限定在局部空间内，这并不违背“一物一权”原则。

(三)居住权的内容

1.居住权人的权利

(1)享有有限的建筑物区分所有权

建筑物区分所有权是业主对于建筑物中的住宅、经营性用房等享有的专有权、共有权以及共同管理权。目前对于居住权人是否享有建筑物区分所有权的问题上，尚无定论。德国的《住宅所有权与长期居住权法》规定，长期居住权的使用可以扩大至公共部分。在社会发展下，人口剧增并大量涌入城市，住房问题严峻。建筑面积增长需求与土地面积有限之间的矛盾，促使科学技术推动建筑物立体化发展。大量居民生活在同一栋建筑物之中，必然产生使用、管理等方面纠纷。一方面，建筑物区分所有权的立法目的是为解决上述纠纷，促使区分所有权人对专有部分及共有部分有效使用、更好生活。其中划分界限设立专有权使得区分所有权人有效使用专有部分；共有权中划分共有部分，达到在合理有效利用下实现物尽其用的目的；共同管理权的设立让区分所有权人对公共基础设施、公共事务进行有效管理，从而更好地维护成员间的共有关系。从上述目的看，居住权人也同样具有使用、管理的需求。另一方面，传统的物权奉行所有权绝对化，使得利用权被弱化。但随着社会变迁，商品的生产与流通推动了物权社会化出现，所有权开始表现为观念化、空虚化。所有物从仅被所有人占有、使用和收益，演变为所有人与使用人相分离。伴随物权从“所有”向“利用”的转化，建筑物区分所有权作为一项身份权，其身份的享有者范围理应从所有人扩展至利用人。《民法典》第三百六十六条规定居住权人对住宅享有占有、使用权利，而所有权人在占有、使用权利之外还享有收益、处分的权利。因此，居住权人享有建筑物区分所有权，但该区分所有权应是有限的权利，并不包括涉及收益、处分内容的专有权、共有权及共同管理权。

(2)特定情况下允许他人同住的权利

现实生活中对长期为家庭服务的保姆设立居住权的情况并不少见。前文中提及居住权人与实际居住人之分，德国相关法律也规定，居住权人可以与其家属或地位相当的服务、护理人员同住。同时居住权设立的目的是为满足特定主体的生活居住需要。在生活不能自理的情况下，居住权人雇佣保姆或携子女同住可以更好实现居住权制度的目的。当事人通过书面形式订立居住权合同，该合同中应列明居住的条件与要求。在居住权设立人能否通过约定对居住权人允许他人同住的权利进行限制的问题上。首先，从规范目的出发，居住权人能够生活自理的即可约定限制，反之则不可；其次，居住权的设立原则上为无偿，可适当倾斜保护居住权设立人利益，在不违背生活居住需要的立法目的下，可以限制居住权人允许他人同住的权利；反之，在有偿设立居住权下，该要求的存在与否，则需经过双方协商达成合意。此时所雇佣的保姆或者居住权人的子女作为同住人，不具备居住权人的身份地位，理应不享有居住权人的权利，但对他人住宅占有、使用下应尽到合理使用房屋以及对房屋妥善保管的义务。

(3)对附属设施的使用权

宅基地使用权人有权在宅基地上建造住宅及其与之生活相关的附属设施。居住权是在房屋上设立，《民法典》并未规定居住权人是否有权对房屋之外的附属设施占有及使用。从立法目的出发，若该附属设施为居住权人生活所必需的，则居住权人对其享有占有、使用的权利；若不属于居住权人生活所必需的附属设施，则看双方事前有无约定，无特别约定的，居住权人可以使用。

2.居住权人的义务

在维修义务的承担主体认定上，《瑞士民法典》第七百七十八条(15)《瑞士民法典》第七百七十八条：“权利人有专属居住权的，得负担通常保养费用。权利人仅享有共用权的，保养费用由所有人负担。”规定，在独立的居住权中，日常养护费用由居住权人承担；居住权人与所有权人共同居住时，费用由所有权人负担。在我国，首先，意思自治原则下遵照双方关于维修事项的约定；其次，在双方未约定或者约定不明的情况下，原则上居住权都为无偿设立，基于居住权人对该房屋占有及使用，因此日常维修义务应由居住权人承担。维修中产生的费用，若居住权人占有全部住宅的，居住权人负担全部日常维修费用；占有部分住宅的，双方按比例负担维修费用。对涉及房屋安全等重大维修事项，为保护住宅存续，则由所有权人承担。在有偿设立的情形下，日常维修和重大修缮事项应由所有权人负担，此时居住权人负有通知义务，因居住权人未及时履行通知，导致房屋损毁的，应承担相应赔偿责任。所有权人未履行该义务的，居住权人可向所有权人追偿维修费用。

(四)居住权与所有权发生冲突时的处理及实现救济规则

1.居住权与所有权冲突时的处理规则

居住权作为一种用益物权，决定了居住权人和所有权人不是同一主体。用益物权作为物权的内容之一，用益物权人旨在通过对他人之物的利用，来实现自身的目的，这就易出现居住权与所有权发生冲突的问题。一方面用益物权是在所有权的基础之上产生，是对所有权的一种限制。譬如天津中院在一判决(16)天津市中院(2008)二中民四终字第310号民事判决书。中，从家庭成员先前是否居住以及有无其他房屋居住角度出发，认定被告享有居住的权利。因此，得以限制原告对房屋所有权的行使。虽然该生效判决所指“居住权”和《民法典》物权编所指“居住权”存在差异，但就现有居住权功能而言，可资参照。《民法典》第三百二十六条(17)《民法典》第三百二十六条：“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源、保护生态环境的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”规定了用益物权人行使权利时，所有权人不得干涉。当然，用益物权人行使权利时，也不得侵害所有权人的利益。一方面居住权人在合理范围行使居住权的情况下，所有权人应采取容忍态度；另一方面针对设立居住权的住宅实现抵押债权、对设立居住权的房屋进行买卖的情形，居住权作为一种独立物权，一经当事人约定或法律规定设立后，便可以对抗第三人，甚至是所有权人。因此，居住权对房屋受让人依然有效。此时第三人受到的损害可以依据合同请求所有权人承担违约责任。所有权人在已设立居住权的房屋上设立抵押权的，根据物权优先效力原则，即同一物上设立多个物权的，先设立的物权优先于后设立的物权。抵押权实现时，居住权对受让人仍有效。譬如吉林省高院(18)吉林省高院(2019)吉民申2842号民事判决书。认定再审申请人虽因抵押取得房屋的所有权，但被申请人取得居住权在先，再审申请人未尽到审慎注意义务，未了解该房屋的占有、使用情况，因此不能对抗被申请人对房屋所享有的居住权。

2.居住权的实现救济规则

(1)有偿设立情况下的善意取得居住权

当居住权设立人为无权处分人时，需要考虑居住权人能否善意取得居住权。《民法典》第三百六十八条规定了居住权原则上应无偿设立，但当事人另有约定的除外。因此根据善意取得的构成要件，在无偿设立的情况下，居住权人并不能善意取得居住权，此时可以向无权处分人请求违约责任；在当事人有偿设立的情况下，居住权人可善意取得居住权。

(2)房屋灭失导致居住权消灭时的救济途径

当前《民法典》仅将期限届满、居住权人死亡作为居住权的消灭事由。但是从体系解释上看，居住权隶属于用益物权，用益物权是所有权的派生权利，所有权消灭的用益物权也不复存在。因此，当房屋灭失时，居住权随所有权的消灭而消灭。此时，因自然原因导致房屋灭失的，依据“天灾归所有人负担”的法律思想[9]，若设立人尚有其他房屋，则可以请求其重新设立居住权；若唯一房屋灭失的，无偿设立居住权的，居住权人无法请求货币补偿，有偿设立居住权的，居住权人可向设立人请求货币补偿。因国家征收、征用导致居住权消灭的，《民法典》第三百二十七条(19)《民法典》第三百二十七条：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依据本法第二百四十三条、第二百四十五条的规定获得相应补偿。”规定不动产被征收、征用导致用益物权消灭，用益物权人有权获得相应补偿。在补偿方式的认定上，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条(20)《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”规定被征收人可选择货币补偿或房屋补偿。由此得出，选择房屋补偿的，居住权人可请求设立人在该房屋上重新设立居住权；选择货币补偿的，则可请求设立人给予相应补偿；因侵权行为导致住房灭失的，有赔偿义务人的，可以请求赔偿义务人赔偿，存在独立生活困难的，有权请求其设立同等的居住权。

居住权制度的设立，有利于满足自然人基本的生活居住需要，为解决弱势群体寻求居所之难提供了规范基础。在社会发展的背景下，居住权的功能从单纯保障特定人的生活居住需要扩展到促进财产流转，发挥不动产经济效益。《民法典》物权编对居住权的适用主体及功能定位尚存解释空间。未来，居住权制度也必然需要从立法论转向解释论，对居住权的法律适用和司法解释仍需贯彻“幼有所养，老有所依”之制度价值。但同时应当指出，由于民法典尚未施行，目前对《民法典》语境下的居住权制度仅能作前瞻性研究，诚如霍布斯大法官所言：“法律的生命力不在于逻辑，而在于经验。”未来相关案例的跟进，对从实证主义研究居住权更有裨益。