行政协议的可复议性问题研究

王由海

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

2014年修改的《行政诉讼法》明确行政协议的可诉性，但《行政复议法》没有修改，导致理论与实践中对行政协议的可复议性及具体审查规则聚讼纷纭。[1]2020年11月24日公布的《中华人民共和国行政复议法(修订)(征求意见稿)》(以下简称《意见稿》)试图“仿照”《行政诉讼法》有关规定，将行政协议纳入行政复议的受案范围。但立法的政治决断不能消解理论与实践的诘难。理论上，行政复议是围绕具体(单方)行政行为的合法性审查为中心进行体系设置的，而行政协议是典型的双方行为，对行政协议的行政复议兼具合法性和合约性审查，二者之间并非完全适配。纵使《意见稿》去掉具体行政行为之“具体”一词，其仍存在与现行行政复议体系兼容性问题。实践中，行政复议力量不足与复议规则不完善，难以有效审查行政协议。同时，《意见稿》第79条“照搬”行政诉讼协议规则仍过于粗糙，没有体现出行政复议在解决行政协议争议上的制度优势。

基于实践与理论的梳理，本文尝试对行政协议的可复议性予以理论证成并在此基础上建构行政协议的复议审查规则。其一，从行政协议可复议性的实践和理论梳理来看，歧见纷呈、无法形成统一的裁判规则。其二，通过对行政协议的可复议性的必要性和可行性的论证，行政协议纳入行政复议的受案范围无法律和制度上的障碍。其三，通过对行政复议立案环节、审理程序、复议决定类型的优化，助力行政复议作为解决行政协议争议“主渠道”。

一、行政协议可复议性之实践与理论检视

(一)左右摇摆的法院立场

在行政诉讼法修改之前，行政协议被认为是平等主体之间签订的民事合同，不属于具体行政行为。随着行政协议纳入行政诉讼救济范围，越来越多的当事人也开始寻求行政复议渠道解决行政协议争议。法院早期并不认可行政协议的可复议性，认为缺乏明显的法律依据。(1)参见(2015)榕行初字第308号。但是，随着行政协议理论与实践的发展，开始出现肯定行政协议可复议性的案件。转折点在“王菊红诉荥阳市人民政府行政复议决定案”(2)参见(2016)豫01行初字第533号。，法院从三个方面展开论证行政协议的可复议性：其一，是发挥行政复议便捷高效的制度优势；其二，行政复议的受案范围采用负面清单的形式，行政复议法没有明确排除行政协议的可复议性；其三，肯定行政协议的可复议性符合《行政诉讼法》第44条关于行政复议与诉讼的衔接程序。吊诡的是，二审法院对此予以否定，认为《行政复议法》至今没有修改，进而否定行政协议的可复议性。(3)参见(2017)豫行终421号。

对行政协议可复议性问题，地方各级法院分歧也很大。不少法院仍恪守行政复议未明确论，坚持“具体行政行为是单方行为”标准。(4)参见(2017)苏04行初7号、(2017)冀01行终358号、(2020)浙行终773号等。但也有地方法院抛弃具体行政行为标准，认可行政协议的可复议性。(5)参见(2017)皖15行终81号。例如，在朱文琳不服余姚市政府行政复议决定案中，法院认为：“《行政诉讼法》业已肯定行政协议的可诉性，故在2015年5月1日之后，国有建设用地土地使用权出让合同已经属于行政行为的内容。因此，其亦属于《行政复议法》规定的具体行政行为。”(6)参见(2015)浙甬行初字第213号。这种分歧也体现在最高院的诸多判决中，在“王金祥等诉扬州市人民政府行政复议案”(7)参见(2017)最高法行申5363号。中，最高院强调涉案的协议性质属于征地补偿协议，具有行政协议的属性，因此对该协议不服可以提起行政复议。最高院其他的类似认同行政协议可复议性的案件，也基本遵循此种审查思路。(8)参见(2018)最高法行申3426号。但在另一部分案件中，最高院却认为，《行政复议法》并没有肯定行政协议的可复议性。(9)参见(2018)最高法行申408号、(2019)最高法行申13485号。

与此同时，原国务院法制办发函明确否定行政协议的可复议性。(10)原国务院法制办公室对交通运输部《关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议受理范围的函》的复函(国法秘复函[2017]866号)。该复函对实践产生重大影响，众多的法院判决都倾向于引用该复函否认行政协议的可复议性，否定说又逐步占了上风。(11)参见(2020)最高法行申533号等。但该复函所代表的立场并未“一统江湖”，不少法院仍坚持从发挥行政复议解决行政争议的功能角度出发，肯定行政协议的可复议性。(12)参见(2019)鄂行终526号、(2019)鄂01行终248号等。

(二)各执所见的理论观点

1.不可复议说

持该观点的学者主要从行政协议的性质、行政复议的特点、域外比较等角度来佐证。如余凌云教授认为，行政复议的对象是具体行政行为，具体行政行为(单方性)与双方行为(行政协议)在法律效力上是根本不同的。[2]即使将行政协议争议纳入作为内部监督渠道的行政复议救济范围，也与“不作自己案件的法官”原则抵触。[3]也有学者研究域外的行政协议非诉救济途径，如英国的仲裁制度、美国的申诉制度，都具有较强的公正性。而我国行政复议救济制度的公正性仍受质疑，就行政协议进行协商容易沦为公权力对当事人权利义务再分配的过程，行政机关仍占据明显的优势地位,通过行政内部救济机制难以保证相对人的合法权益。[4]

2.可复议说

肯定行政协议的可复议性的学说主要从行政协议性质、行政复议的受案范围等方面展开论证。如应松年先生认为，行政复议是行政协议救济的重要渠道。[5]从《行政复议法》受案范围来看，凡是没有明确排除并可以归入兜底条款的，都可以申请行政复议。因此，行政协议具有可复议性。[6]行政协议是行政主体行使行政权、履行行政职责的方式，其行为是否合理合法必须受到司法、行政的各种监督，行政协议的行政性决定了运用行政复议制度解决纠纷的可能与必要性。[7]行政协议属于新型的行政行为，其特殊性体现在行政协议的成立要征得行政相对人的同意，除此以外，它与其他行政行为的性质和效力并无明显区别，应当纳入行政复议的救济范围。[8]

3.修法复议说

持该观点的学者认为当前行政复议制度无法有效审查行政协议，需要修法完善行政复议制度。如胡宝岭博士认为，在行政复议是内部自我纠错的监督性质定位下，行政复议程序设计过度简化，呈现出反司法化色彩，行政协议中的民事争议部分，如因行政协议成立、效力等争议难以进入行政复议程序，除非未来通过修法，明确行政复议解决行政争议、救济公民权利的功能，则行政协议的可复议性是可以期待的。[9]皮纯协教授认为，行政复议理论上应成为重要的行政协议救济制度，但当前行政复议体制无法实现行政协议的有效审查。例如，启动机制上具有单方性，行政机关无法提出复议申请，只审查行政机关的行政行为并作出处理，难以有效解决相对人出现违约以及如何执行的问题。因此，需要对原来的单向性救济结构进行改造，构建专门适用于解决行政协议纠纷的双向性救济结构。[10]

综上所述，在行政协议的可复议性问题上，理论与实践的歧见纷呈，主要原因在于《行政复议法》立法之初并未明确行政协议的可复议性，实践中复议力量不足、审查规则缺失。学理上，否定说是围绕具体行政行为展开论证，行政协议的双方性与具体行政行为单方性格格不入。修法复议说对当前行政复议的审查能力持否定态度，认为当前行政复议法的功能定位不明确、行政复议的审查规则需要重构。但法院对于行政复议不予受理的纠正，又似乎提示行政协议争议也是公法争议。

作为立法回应，《意见稿》第11条用“行政行为”概念代替“具体行政行为”,第79条仿照《行政诉讼法》增加了行政协议的决定方式，很大程度上解决了立法层面不可复议的问题。但立法决断并不能论证其应然层面上的合法性，对于行政协议能否有效审查行政协议，包括能否公正审查行政协议纠纷、如何发挥行政复议制度优势以实质性解决行政协议等问题仍需明确。

二、行政协议可复议性之证成

法谚有云：“必要最为正当”，作为化解行政争议和公民权利救济的重要渠道，相比行政诉讼，行政协议纳入行政复议审查具有何种必要性，或者何种制度优势，是肯定行政协议可复议性的决定性因素。同时，针对行政复议能否有效审查行政协议的质疑，需要论证行政复议在实质性化解行政协议争议上的制度空间是否具备。

(一)必要性：行政协议可复议性之制度优势

1.行政相对人权利救济之必要性

行政复议化解行政协议争议的制度优势体现在行政复议的收费制度、调解程序、审查内容与复议决定方式等一系列制度设计上。例如，在收费上，行政复议不收取费用，大大降低了行政相对人的救济成本。在调解程序上，《意见稿》第43条规定行政复议案件原则上可以进行调解。在审查范围上，行政复议兼具行政行为的合法性和合理性审查。在复议决定方式上，复议机关能够针对行政协议中行政机关违法行使优益权行为直接作出变更决定，避免重新开启新的行政程序。行政复议更能为行政相对人的合法权利提供实质性救济。其一，行政复议机关基于层级监督权，能够对行政协议争议涉及的实体问题作出更大空间的调整。因为行政复议机关与行为机关同属于同一行政系统，对行政机关签订、变更、解除行政协议行为的合法性和合约性判断上更具行政管理经验和专业优势。其二，行政复议机关能够调动更多的资源，更好地回应相对人的合理利益诉求。例如，某区政府有关土地征收征用补偿的行政协议中，被申请人违法行为已被确定，作出撤销和确认违法决定容易，但难以有效解决行政争议问题，因为本区内已无闲置土地满足申请人之需。行政复议机关通过利用自身的复议资源，给申请人置换另外一块土地，更能实质解决行政协议争议。

2.行政机关依法行政之必要性

国家机关诚信是社会运行必不可少的品质，一个出尔反尔的政府将是社会道德滑坡的加速器。[11]肯定行政协议的可复议性，能够督促行政机关更好地践信守诺、依法行政。行政机关在招商引资协议、特许经营协议、PPP等行政协议的签订与履行过程中，可能存在滥用协议履行的指挥权、单方变更或解除协议等行政优益权的现象，损害协议相对人的合法权益。

不受监督的权力必被滥用，这是不证自明的真理。对行政协议中行政机关行政权的运用，仅依靠行政诉讼等外部渠道监督，容易陷入司法权与行政权界限的窠臼，表现为对行政行为的尊让和审查范围的有限性。行政协议的救济、监督程序中，控权和限权是一个基本的价值取向。行政复议恰恰通过准司法的形式解决了这方面的问题。[12]因此，将行政协议争议纳入行政复议审查能够制衡行政机关享有的单方优益权，督促行政机关依法行政，推动责任政府、诚信政府建设。

综上所陈，肯定行政协议的可复议性，体现了行政复议作为行政系统内部救济渠道的制度优势：其一是内部监督和层级监督的优势，能够更加高效、全面地监督行政机关依法行政；其二是相比行政诉讼，行政复议在化解行政协议争议，为当事人提供便捷的权利救济方面有其制度优势，能够更好地实质性化解行政争议。

(二)可行性：行政协议可复议性之制度空间

《意见稿》第11条从“受案范围”前端将行政协议纳入行政复议审查只解决了行政协议的复议受理问题，更为重要的是，行政协议的复议审查问题。实践中，部分学者、行政复议机关倾向于否定行政协议的可复议性，很大程度上基于行政复议制度的“现状”考量。行政复议力量不足、程序简陋、行政协议的复议审查规则匮乏等问题都成为行政复议公正性、保障公民权利救济有效性的制度障碍。诚然，行政复议制度设计之初是以“内部监督”为制度定位，复议程序简陋、复议“维持会”现象严重。[13]但随着行政法治的深入，行政复议的立法目的与功能不断完善，以集中行政复议权为标志的行政复议体制改革释放了行政复议的制度空间。

具体而言，行政复议作为化解行政争议主渠道的趋势正在形成。相对集中行政复议权和在司法部门内设行政复议局很大程度上解决了复议力量不足、行政复议专业性不足的问题。(13)起源于义乌市的“行政复议局”模式。该模式将义乌市政府各部门为被申请人的行政复议申请，原则上由行政复议局“集中受理、集中审查”，形成复议专职队伍，专职办理复议、应诉案件，集中固定专门行政复议人员，提升了行政复议的职业化和专业化水平，对症解决了关于复议机构多头分散引发的问题。参见方宜圣、陈枭窈：《行政复议体制改革“义乌模式”思考》，《行政法学研究》2016年第5期。行政复议委员会模式的引入，通过吸收外部人员进入行政复议机关，很大程度上解决了行政复议公正性不足的问题。[14]《行政复议法实施条例》明确将解决行政争议作为行政复议的主要功能，并增加了调查、听证等复议审理方式。在地方行政复议体制改革的探索中，听取意见、听证等公开审理方式逐渐成为主流。[15]在实践基础上，《意见稿》第42条规定了听取意见制度、第58条规定复议听证制度，行政复议审理方式的优化很大程度上解决了复议审理不透明的问题。

三、行政协议可复议性的配套措施完善

《意见稿》第1条明确要求发挥行政复议作为解决争议的主渠道定位。与行政诉讼相比，按照诉判一致原则，行政复议最大的制度优势便是积极回应复议请求，实质性解决行政争议，这应当体现在行政复议前端的立案环节、中端的审理程序以及末端的复议决定类型等方面。同时，当前的行政复议制度整体上是以行政行为的合法性审查为中心，行政协议的复议模式应兼具合法性与合约性审查，二者间并不完全匹配。复议机关应当针对不同类型的行政协议争议，综合审查行政协议的合法性、合理性和合约性，作出相应的行政复议决定。

(一)立案环节：相关行为的合并审查

实质性化解行政争议既是新行政诉讼法的立法目的，也是行政复议的制度优势所在。从司法实践的反馈来看，行政诉讼的实施效果并没有达到预期，上诉案件居高不下、服判息诉效果不佳、涉诉信访压力巨大等问题依然存在。[16]诉判不一致是其根本原因，原告是因其合法权益受到侵犯提起诉讼，而法院裁判的是行政行为的合法性。诉讼请求的主观性与司法审判的客观性引发诉讼构造上的“内错裂”限制了争议的实质解决。同时，诉讼程序越来越程式化，表现为对“一行为一诉原则”的过度坚持，导致合并处理或共同诉讼案件较少。[17]当事人就几个相关联的行政行为分别申请立案，如果原告起诉书没有提及，那么法院判决往往要求另案处理，导致原告就同一件事情多次反复起诉。相比行政诉讼，行政复议并不受“一行为一诉”的制约，为了回应当事人的诉求，实现行政争议的实体处理，可以在前端立案环节规定，复议机关对复议申请相关的行为在其职权范围内可以一并审查和处理。

(二)审理程序：开庭审理

《行政复议法》以书面审查方式为主的程序设计，强调复议机关主动去查明事实，申请人没有向复议机关表达自己意见的有效途径，不利于行政协议争议的解决。正当的行政复议程序能够使得不同的主张得到充分表达，各层次相互竞争的利益关系得到有效博弈和平衡。为此，《意见稿》固定了许多地方复议程序经验，但复议程序制度仍不够完善，行政协议程序应当增加更多的对质或者辩论的内容，提升行政复议程序的参与性和公开性。

首先，行政协议争议的复议审理方式应当采用开庭审理。开庭审理又称为言辞审理，是指双方当事人在同一时间、同一空间，就案件的争议问题开展相互质证、辩论的审理方式。具体而言，行政复议机关对行政协议争议的审理过程大致分为调查和辩论两个阶段。在调查阶段主要对证据问题进行相互质证，在双方充分参与的前提下查明事实。辩论阶段充满对抗性，双方在行政复议审理人员主持下就事实和法律问题展开辩论。口头审理能够提高行政争议化解效率和公开性，从域外经验来看，口头审理方式成为行政复议体制改革的重要方向。例如，日本新修订的《行政不服审查法》明确规定申请人拥有口头陈述的权利，[18]法国将言辞审理方式作为行政复议程序公正性改造的方向。

其次，行政协议争议原则上应当引入行政复议听证程序。《行政复议法实施条例》明确“重大、复杂”案件可以进行听证，《意见稿》第58条在此基础上增加了“案件事实或法律适用存在较大争议的”。行政协议纠纷涉及到行政管理目标或公共服务目标，其背后是公共利益的实现，尤其是协议双方主体既是合同平等主体又是管理者与被管理者关系，这种身份的“双重性”所产生的叠加性权利义务致使行政协议争议法律关系的复杂性，行政协议的复议审理需要引入听证程序。鉴于行政协议争议的复杂性，应当采取初步证据标准，或提供证据责任。[19]只要当事人能提供行政协议涉及案件事实复杂、案件标的达到一定数额、法律适用争议较大、理论争议较大等相关线索即可。

(三)完善行政协议的复议决定体系

行政协议的复议决定类型，应当根据《行政复议法》第28条规定的不同情形，区分不同类型的行政协议争议分别作出行政复议决定。但是本文无意对行政协议的复议决定方式进行逐一梳理，而是着重厘清已有复议决定类型的不足以及与行政协议判决方式相比，当前行政复议决定类型的特殊规则。

1.依约履行决定与无效决定类型的缺失

行政协议争议主要表现为效力争议、履约争议和优益权(高权)争议。对比行政复议决定方式，行政复议决定类型存在如下缺位：其一，《行政复议法》第28条仅规定确认违法决定，没有规定行政行为无效决定。相比而言，《行政协议司法解释》第12条规定了行政协议的无效制度，而《意见稿》中仍旧缺乏无效的行政复议决定方式，需要修法时予以完善。其二，《行政复议法》的履行法定职责决定范围狭隘，缺乏行政机关“依约履行”情况下的履行决定。行政履约争议中，行政复议机关主要审查行政主体不依法履行和不依约履行的情形。因此，《意见稿》第79条便“仿照”《行政诉讼法》第78条规定，单独规定被申请人的履约责任和补偿责任。

2.建构以变更和履行决定为主的复议决定体系

现行的复议决定体系以撤销为主要的决定类型，侧重于法律层面的合法性审查，难以实质性调整行政法律关系。[20]因此，在促进实质性化解行政协议争议的背景下，应当建构以变更决定和履行决定为主的行政协议案件复议决定体系。具体而言：其一，行政复议变更决定和履职决定更能实质性处理行政协议争议。相比法院，行政复议机关与行为机关之间基于上下级领导与被领导关系，行政复议机关拥有直接、全面变更被申请行政行为的权力。当事人的法律诉求与案件裁判结果往往不一致，通过适用变更决定，直接改变行政协议法律关系的内容，相较于撤销决定，更能起到实质性救济效果，也符合充分发挥行政复议解决行政争议主渠道的作用。其二，加大对行使行政优益权行为的变更力度。为了保障行政协议的合意性，行政优益权的行使应当保持谦抑性，对行政机关滥用行政协议优益权行为，可以通过变更决定对实体法律关系作出处理。其三，履行决定中明确记载被申请人应履行的内容。在确认行政机关构成不作为的基础上，行政复议机关可以直接明确履行内容。鉴于《行政复议法》第28条的“决定其在一定期限内履行”规定过于模糊，没有明确具体履行内容。行政机关重新作出行政行为后，相对人不满，再次提起行政复议或诉讼，可能引发程序空转。故，行政复议履行决定中应当明确具体的履职内容，包括期限和具体义务。

尽管实践中基于行政复议的“现状考量”倾向于否定行政协议的可复议性。但，随着行政复议改革的推进，在行政复议的“主渠道”定位下，通过行政复议高效便捷解决行政协议争议将成为行政复议立法的较优选择。一方面，完善行政协议的立案和程序审查机制，通过口头审理和引入听证程序，提升行政复议程序的参与性和公开性；另一方面，行政协议的复议决定方式在选择适用时要结合行政协议的合法性和合约性审查要求，将传统行政复议案件决定方式与合同案件决定方式综合适用于行政协议案件中，完善行政复议决定的类型。