知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿的比较与选择研究

黎昊阳

（湖北大学，湖北 武汉 430000）

一、惩罚性赔偿与法定赔偿的适用现状

近几年来我国知识产权领域飞速发展，为应对知识产权纠纷案件，北、上、广等知识产权法院的设立，更多知识产权方面的司法政策被相继落实。从保护被侵权人的角度出发，构建以知识产权市场价值为标准，补偿受害者、惩治侵权人以及威慑他人的制度。同时不断地修改无法有效处理社会事件的相对应的法条，通过设立惩罚性赔偿制度等条款解决目前社会中争论激烈的案件。

在惩罚性赔偿条款出现之前，法定赔偿作为司法实践中采取的判决依据，相较于惩罚性赔偿具有的特点是采取补偿原则（又称为填平原则）。即在权利人遭受侵权损害后，向侵权人追偿其侵权获利，以将权利人的利益恢复至未遭受损害的状态；若该费用难以确定的法院按照法律规定的赔偿数额幅度，综合考量案件情节，行使自由裁量权确定具体的赔偿数额。

为响应相关司法政策的号召，进一步保护知识产权。自2013年《商标法》修改之后，惩罚性赔偿条款才开始在知识产权领域被初步引用。该制度发源于英美法系，指判决恶意侵权方超出被侵权人实际损失的赔偿，以达到惩罚恶意侵权行为和警示作用。其作为一种带有惩罚性色彩的制度，兼有公法和私法的双重属性。

然而实际在司法实践中，各级法院判决侵权人承担惩罚性赔偿的案件仅仅占据少数，大部分适用法定赔偿，或者是参照知识产权许可使用费倍数赔偿，又或是约定赔偿的方式提出诉讼请求并解决，已经体现了惩罚性赔偿条款适用现状的严峻形势。

二、惩罚性赔偿制度与法定赔偿制度的异同

（一）构成要件的异同

惩罚性赔偿，指由人民法院作出的超出实际损害数额的赔偿。针对除去被告之前故意侵权行为造成的损失进行弥补，对被告进行处罚以防未来仍然进行侵权行为，同时也满足警示他人的目的。该制度起源于英美法系，到现在该处理方式基本是指将精神损失与物质损失一并计算，并通过一定数额或比例的放大以计算出合理的惩罚性赔偿。

但法定赔偿一般以补偿性原则为损害赔偿的法理基础。即仅以权利人损失与侵权人赔偿持平。这种赔偿从弥补权利人损失的角度出发，认同权利人损失与权利人获利之间大体相同。该原则的出发点是正确的，但面对恶意侵权之类的案件难免捉襟见肘。而引进惩罚性赔偿制度，这对营造良好的公平市场经济秩序、维护知识产权人的利益起到重大作用。

从法律特征上来看：第一，适用要件都是实际损害结果的发生；第二，都在一定赔偿数额范围内由法官判决确定；第三，都将行为人的主观加入赔偿考量因素。但是惩罚性赔偿考虑侵权人是否具有故意或者带有恶性的故意，法定赔偿则是侵权人主观是否具有过错。二者虽同为考虑其侵权意图，对法定赔偿的认定则适用过错推定的方式，但也却有不同之处。1

（二）立法层面的分歧

在现行的《商标法》，惩罚性赔偿制度有专门条款第六十三条第一款加以规定：“侵犯商标权……一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”与此相对的是规定法定赔偿条款的同法条的第三款：“权利人……给予五百万元以下的赔偿。”由此可以看出，该法中惩罚性赔偿可以通过第一款和第三款一同实现，突出了两制度实际上处于相互独立的存在。

而在《著作权法修正案草案》中，惩罚性赔偿制度与法定赔偿制度处于不同的地位。根据该草案第七十六条相关规定：“侵犯……人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”由此可见，在《著作权法修正案草案》中两制度并非处于相互独立的状态，而是更接近于融为一体的关系。指规定法定赔偿金的第二款可以作为第一款规定惩罚性赔偿的计算基底，同时惩罚性赔偿金的确定也依赖与法定赔偿的第一款的判断标准。

但在2020 年全国人大常委会公布的《专利法修改草案》中，对于两制度的关系又采取商标权法的相互分立的立场。在目前的知识产权领域中，采取不同立法态度三部单行法不能保证该领域中一致性、同等性原则的实现，需要消解其中的矛盾。

三、法定赔偿制度与惩罚性赔偿制度的立法模式

（一）完全分立

由于当前知识产权法领域中已经有专门的惩罚性赔偿法条和法定赔偿法条，此互相分立的关系即延续我国现行商标法的态度。鉴于法律上无专门的惩罚性赔偿制度该模式，由法定赔偿独自承担惩罚性赔偿作用。法定赔偿将不再作为一种计算基数，而是通过独立的体系进行相应的法律活动；并且与惩罚性赔偿制度相互对立，一同达成惩罚性赔偿的功能。

该赔偿数额的确定有两种方案：一是根据实际损失、侵权人的违法所得和许可费合理倍数的计算方式确定出补偿性赔偿的数额，然后再按合理的倍数叠加得到赔偿总额；二是在上述方式下无法得出具体的赔偿数额的基数时，人民法院直接行使自由裁量权在法定的最高限额内确定该总额。例如：现行的《商标法》第63 条和《专利法修订草案》第66 条中的规定。从商标法第63 条可知两法条的逻辑框架来看，两种条款是处于完全分立的状态，即便排除惩罚性赔偿条款的适用，法定赔偿条款也可以独自达到完成案件的作用。从这一角度来看，法定赔偿金的性质似乎并非是惩罚性赔偿数额的计算基底，两者作用上完全分立、甚至有所冲突。具体上讲，从法条的逻辑框架上，惩罚性赔偿专门条款理论上应当优先于法定赔偿条款适用，但在司法实践中上述的三种计算方式往往有诸多因素（证据提供及证明力上的薄弱，难于举证等）导致大多数的惩罚性赔偿都是通过法定赔偿条款实现。

（二）以法定赔偿为主

可以采取由法定赔偿制度直接承担惩罚性赔偿的功能。这一模式的代表立法即美国的知识产权相关法律，以主观过错严重的侵权行为的赔偿数额作为一种加重的考量因素，在法定赔偿的条款中得到相应体现，继续发挥法定赔偿兼有补偿与惩罚的特性，达到惩罚故意、恶意侵权行为的目的。此模式的典型立法有美国的知识产权相关立法：如《美国版权法》第504条第（c）款的规定，法定损害赔偿额在750 美元到3 万美元之间。可以认定基于故意而实施的侵权行为，则法官可以确定总数不超过15 万美元的数额；如果证明加之认定无侵权故意，则可将损害赔偿减少到200 美元。其形式上虽然没有惩罚性赔偿的字眼，但实际上该法条已经呈现出惩罚特性，在规定的故意侵权条件下以提高法定赔偿数额的方式，实现对恶意侵权行为惩罚的作用。其专利法、保护商业秘密法、商标法等都采取了提高法定赔偿数额上限的做法，实现惩罚目的。

四、建立惩罚性赔偿为主的知识产权赔偿制度

（一）建立此制度之缘由

第一，用此制度将法定赔偿和惩罚性赔偿明确主次，形成由法定赔偿条款来专门起到在上述三种计算方式难以计算时的保障作用；让惩罚性赔偿条款起到对主观过错中严重的惩罚作用。确立起惩罚性赔偿为主、法定赔偿为次的相辅相成的知识产权侵权赔偿制度。本模式面对知识产权侵权认定不同于上述两种制度在于：两条款都会对行为人的主观过错进行评价。但两次评价并非作为重复评价而存在，而是各有其意义。

第二，虽然本模式的计算方式会导致赔偿数额的大幅上升，具有不确定性。而且即便赔偿数额范围增大，判赔数额也不一定会大幅上升，不能保证当事人得到公平合理的救济。但是事实上这种不确定性是法律导致的必然结果，法定赔偿数额是法官自由裁量的结果。这种不确定性具有相对性，并非完全不可控。只有促使当事人通过其它三种计算方式解决不确定的数额，而非将法定赔偿条款作为兜底条款。同时在法定赔偿数额上倍数叠加，将此数额作为最终的结果，才能改善法定赔偿数额普遍低下的司法现状。即便在未来一段时间内，仍然通过法定赔偿条款确定数额的情况下，也能以合理倍数作出合理的惩罚性赔偿结果，相较于目前现行的分立模式能更好地保护被侵权人的利益和达到惩罚侵权人及警示作用。

（二）如何建立惩罚性赔偿为主的制度

本文支持以惩罚性赔偿制度为主、法定赔偿为辅的赔偿模式。基于历史缘故和社会现状，通过以下方式充分发挥惩罚性赔偿制度的功能。

第一，该模式将法定赔偿条款回归其补偿性的原意，使其于其他三种计算方式一并构成被侵权人损失的基底，再以惩罚性赔偿作为进一步的考量因素考虑惩罚性赔偿与否，形成各尽其责的赔偿体系。本文所支持的以惩罚性赔偿为主的模式将恶意侵权同非恶意侵权相隔开，运用法定赔偿条款弥补难以确定的数额和权利人实际损失、侵权人的违法所得、权利许可费用的合理倍数三种计算方式确定补偿性的赔偿数额；以前款计算的赔偿数额倍数确定惩罚性赔偿数额。将其功能分工，既能保障其原本补偿性功能的发挥，也不挤压惩罚性赔偿的适用。

第二，该模式划分成有层次性的赔偿制度，能够引导当事人适用三种计算方式，以减少法定赔偿的滥用。首先，能计算出具体的赔偿数额的，优先通过权利人实际损失、侵权人的违法所得、权利许可费用的合理倍数适用这三种结算方式。其次，在上述三种计算方式不能得出相对具体的赔偿数额时，通过法定赔偿条款来计算侵权赔偿数额基数。最后，再通过惩罚性赔偿条款在已经确定的数额基数上倍数叠加适用，最终拟定赔偿数额。在分立模式中，侵权人的赔偿数额面对法定赔偿的限制不能很好地体现惩罚性赔偿的特点，而通过以惩罚性赔偿为主的模式的倍数叠加的情况促使侵权人对该模式做出的预期判决进行积极论证。即便最终不适用惩罚性赔偿条款，也是处于当事人论证情况下做出的正确判断，而非一开始就将惩罚性赔偿条款排除在外。

第三，建立比分立模式的适用更明确和简洁的制度，面对不同案件情节能作出相应有效的判断。其一：从解决方案来看，该模式将案件情节进行划分，能够直接明确地的出较为无争议的惩罚性赔偿数额。其二：从赔偿数额来看，即便法律规定有法定赔偿数额的限制，在惩罚性赔偿倍数叠加的条款适用下，仍然可以做到有效保障权利人的利益同时也不会受到是否违法的责难。其三：从预期判决起到的影响来看，能有效打击侵权行为。一方面，促进侵权人进行积极举证自己无故意、恶意侵权的意图；另一方面，将惩罚效果与行为人的主观因素联系起来，有效地起到警示作用。

（三）惩罚性为主的侵权赔偿制度的适用条件

对于侵害知识产权案件的认定，最高人民法院出台知识产权相应的司法解释作为依据。人民法院应当综合考量行为人的侵权方式、主观态度、行为后果等等，作为对其认定情节严重的因素。同时规定如下细则：1.在已经被法院判决承担惩罚性赔偿后，再度实施相似的同行业侵权行为的。2.多次实施知识产权侵权的。3.在法院追查、当事人搜寻有效证据时，破坏、藏纳该材料的。4.对方当事人提出保全裁定时，拒绝履行造成损失的。5.侵权行为导致权利人受到极大损害的。6.可能危害国家安全，公共利益或者人身健康等等。

在客观要件外，对主观要件也进行相应解释。考虑行为人的主观过错，是否带有故意或是恶意。将其与过失划分，让过失针对补偿性赔偿，进行不同的计算程序。因为故意、恶意与惩罚性相对应，在此基础上加上客观要件，形成主客观相统一的体系，以保障制度的进一步完善。即将主客观要件一同纳入考量因素，以针对目前社会中尚未归纳或难以认定为惩罚性赔偿的案件。