反不正当竞争法一般条款的范式转换

李勇

(中国政法大学民商经济法学院，北京100088)

西方学者曾将不正当竞争比作海神和云彩，以此说明其变幻莫测的性质［1］。这一特点集中体现在反不正当竞争法的一般条款之上，它的内涵与外延均具有的不确定性，使得如何将反不正当竞争法一般条款予以具体化成为一个相当重要的任务［2］。具体化的成就可以体现在典型的判例或不断增长的“案例群”中，但是归根溯源，一般条款具体化的出发点应当在于其所蕴含的范式。

范式这一概念最初源于科学哲学，意味着包括定律、理论、应用在内的公认范例［3］。其提出者库恩同样认可这一概念能够应用于人文社会科学等领域［4］。在法学研究中，范式可以被用于概括在某一特定领域起基础性、指导性作用的方法和理论。

对于反不正当竞争法的一般条款而言，范式意味着法官适用该条时所采用的根本方法和指导性理念。长久以来，一般条款的模糊性促使司法实践与理论研究对其开展过一系列的范式建构工作，并形成了两类主流的传统范式。但是随着市场经济的发展以及理论认识的深入，传统范式在解决实践问题、保持理论协调等方面临着越来越多的困难，也不断受到学术界和实务界的质疑。这些危机的出现使得对一般条款构建新的范式、进行范式转换成为必然的要求。

范式转换的概念、条件、价值以及合理性是本文进行探讨的基础以及遵循的思路。对于反不正当竞争法的一般条款，本文提出以利益衡量为主要内容的新范式，它将引起有关于竞争的世界观的转变，并且因其较之于旧范式的“美感”与“远见”而具有了进行转换的合理性。

一、反不正当竞争法一般条款范式转换的根据

科学革命“起源于科学共同体中某一小部分人逐渐感觉到：他们无法利用现有范式有效地研究自然界的某一方面”［5］，也就是旧范式产生了“危机”。同样的，之所以主张反不正当竞争法一般条款应当转换范式，是因为旧范式已经产生了种种问题，这些旧范式主要可以分为“侵权范式”与“道德范式”两类。

（一）旧范式的种类

1.侵权范式

反不正当竞争法与侵权法在历史上复杂的关系是侵权范式产生的重要原因。法国始终依据《法国民法典》中有关侵权行为的一般条款规制不正当竞争行为，德国《反不正当竞争法》的诞生则源于《德国民法典》侵权编无法有效规制市场竞争行为。反不正当竞争法最初与侵权法紧密的关系使得它天然带有一定程度的“侵权属性”，由此引发了长久以来理论界和实务界将侵权法中的适用范式应用至反不正当竞争法一般条款的现象。

侵权范式的适用路径可以概括为：（1）原告具有受法律保护的利益，（2）存在加害行为，（3）行为人具有主观上的故意，（4）为其他经营者造成了损害后果［6］。最高院曾在“海带配额”案中将“其它经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害”确立为一般条款适用的必要条件①参见：最高人民法院(2009)民申字第1065号再审民事判决书。，而实际上最高院的这一适用标准不仅与侵权法类似，甚至比之更为严格②最高院在该案中要求必须具备“实际损害”才能适用一般条款，然而侵权法中侵权责任的成立却未必要求损害的存在，当侵权行为未造成损害时同样可能承担停止侵害、排除妨害等责任。同样，侵权责任的成立也不一定要求行为人主观上具有故意，甚至不一定要求具有过错。参见：程啸.侵权责任法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2011：86.。进一步，有学者在最高院这一“三要件”模式的适用范式的基础上，将前述“侵权要件”置于一般条款适用的核心地位，认为是否存在权益遭受侵害的事实应当成为判定行为是否正当的最终标准［7］。在近些年来互联网不正当竞争纠纷频繁涌现的背景下，更是有学者指出如何理解和认定“合法权益”对于划定互联网不正当竞争边界具有关键意义［8］。

2.道德范式

道德范式的盛行同样与反不正当竞争法的发展历史紧密相关。德国1909 年《反不正当竞争法》首次设立了一般条款，其规定“商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，得请求其不作为和损害赔偿”［9］。“善良风俗”这一词语因其本身强烈的价值属性，使德国学界一度将其理解为“个人道德”或“社会道德”［10］。

同样在“海带配额”一案中，最高院将“公认的商业道德”确立为一般条款的“关键和判断的重点”③最高院指出：“总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：……三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。”并且“在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。”因此公认的商业道德实际上是第三项适用条件的核心，也是一般条款适用的关键。参见：最高人民法院(2009)民申字第1065号再审民事判决书。。有学者也指出，一般条款拥有丰富的道德蕴含，体现了价值宣告与伦理取向，一种行为只有被认定为不道德之后，才能纳入一般条款的规制［11］。这类观点主张将“搭便车、食人而肥、投机取巧或者巧取豪夺等精神”注入一般条款，使其可以做到“看得见”和“摸得清”［12］。

3.侵权范式和道德范式的属性分析

从根本上来说，上述两种范式均属于法学领域中的法教义学范式。法教义学指的是基于实在法（法律条文）本身而进行的解释、发展以及整理的这一工作方式［13］，它是着眼于实定法的客观规范而采取的方法［14］。在长久以来支配大陆法系的法教义学方法论的指引下，反不正当竞争法一般条款本身的条文表述极大地影响了理论界和实务界对于其适用范式的理解。我国《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”在2017 年修法前后，第二条所显现出的核心词汇并未发生变化：“商业道德”和“合法权益”。在法律条文如此的表述之下，对于“商业道德”以及“合法权益”的关注也就成为依法教义学思路对该条款进行解释、发展的必然要求。相对应地便发展出了“道德范式”与“侵权范式”。

（二）旧范式的危机

问题在于，面对具有高度不确定性的一般条款，法教义学方法存在的问题往往会被放大：在诸多可能的目的、原则乃至语义的可能性之间，法教义学无法在其中就如何作出选择完全达成一致［15］。例如当遵循道德范式与遵循侵权范式之间出现不一致的适用结果时，即便诉诸于二者共同具备的更为根本的法教义学范式，也无法得出取舍结论。也正因此导致大陆法系的法官在选取某项法律解释方法时往往背后的理由是“不可言说”的，而这很容易造成对于相同事实产生的不同论证过程乃至判决结果。

除了法教义学范式的危机之外，道德范式和侵权范式本身也各自产生了危机。对道德范式，有学者指出，道德具有多元性、不可预见性、滞后性和价值预设性等特点，这与竞争规则应当具备的普适性、指引性、进化性和价值中立性并不相符［16］。德国法学界也广泛质疑用道德标准解释一般条款的方式，因为在一个多元化社会中如何获得道德并将其设定为必须遵守的法律规范，是一件极为困难的事情，因此道德学说出现一段时间后便销声匿迹［17］。

对侵权范式的质疑更为广泛，侵权范式将本应属于行为法的反不正当竞争法变为了权利法，从而使得其与知识产权法难以划定界限。侵权范式颠倒了反不正当竞争法中的“原则”和“例外”的关系。以互联网数据抓取行为为例，有学者就指出：互联网信息原则上可以被他人抓取，想避免自身信息被抓取的经营者只能通过技术采取自我保护的措施，这可以减少市场的成本，如果采取侵权标准将抓取行为原则上认定为违法，将不符合竞争自由和效率的要求［18］。此外，侵权范式过度强调对经营者成果的保护，严重忽略了消费者一方的利益［19］。甚至可以说，这种权利化的保护模式从根本上破坏了竞争［20］。

旧有范式出现的危机使得反不正当竞争法一般条款需要新的范式，新的范式应当着眼于旧范式无法解决的问题，为一般条款提供新的适用思路。

二、反不正当竞争法一般条款范式转换

法学和司法理念的发展历史，其实就是根据现实需要作出恰当的价值衡量的历史［21］。反不正当竞争法以市场为指向，其一般条款所蕴含的价值指向的是市场经济价值，因此能够以利益衡量作为其适用的方法。在道德范式和侵权范式均具有局限性和片面性的情况下，利益衡量方式为反不正当竞争法一般条款提供了一种新的范式进路。

（一）利益衡量的内容：三叠系保护

在范式的意义上理解利益衡量颇为重要，范式并不是对于一般条款适用方式的拓宽，相反的是，它是对于一般条款的“羁束”［22］。而这种“羁束”不仅仅是通过团体承诺进行的限定，事实上它重点强调的是范例——即通过寻求相似性模仿以往的谜题解答过程来解决当下的问题［23］。因此反不正当竞争法的范式既不应当如有的学者理解为的价值理念①张占江教授认为反不正当竞争法的范式转变主要是从“保护竞争者”到“保护竞争”这一价值观的转变。参见：张占江.不正当竞争行为认定范式的嬗变 从“保护竞争者”到“保护竞争”[J].中外法学，2019(1)：203-223.，也不应当包含有世界观这一成分②孔祥俊教授认为反不正当竞争法的基本范式包含了法益观、损害观和竞争观。参见：孔祥俊.论反不正当竞争的基本范式[J].法学家，2018(1)：50-67.。它本质上是对法官解决某一问题的过程的模仿，是方法论意义上的概念。因此，用且仅用利益衡量来界定反不正当竞争法一般条款的新范式更为适宜。

作为一种范式，利益衡量应当具有严格的适用过程。对此应当借鉴德国法所确立的“三叠系保护目标”［24］予以框定。也就是将利益衡量从对象上分为竞争者利益、消费者利益以及社会公众利益。这三种利益均应在利益衡量的过程中得到考量，不能有所疏漏或偏颇。

竞争者利益指的是经营者是否、或多大程度上能自由竞争、自由发挥经济能力以及在市场上不受阻碍地提供其经营成果［25］。即便在经营者主张损害赔偿时其利益受到的影响往往主要在于“纯粹经济损失”③纯粹经济损失又称为纯粹财产损失，系指非因人身或所有权等权利受侵害而产生的经济或财产损失。，然而一种行为之所以被认定为反不正当竞争法意义上的违法，其决定性因素却是对于竞争者“经营自由”的阻碍。体现在竞争结果上便不能仅限于“海带配额”案所要求的“实际损害”④参见：最高人民法院(2009)民申字第1065号再审民事判决书。，还应当包含潜在、预期的损害。

消费者利益曾经被认为不能作为不正当竞争行为的判断标准［26］，但随着对不正当竞争认识的日渐深入，消费者利益已经越来越成为利益衡量所考察的重点。美国联邦贸易委员会就指出：在考量是否以第5 条作为独立依据来指控一种行为属于违反该条的不公平竞争行为时，将以是否增进消费者福利作为指引［27］。原因在于从根本上，竞争行为以及竞争关系都是由消费者所定义的⑤“‘吸引消费者’是所有竞争行为(无论是正当的还是不正当的)的共同本质属性。合法、正当的竞争,目的首先在于获得消费者的注意并吸引消费者，进而促使消费者与自己进行交易，最后获得盈利。”由此消费者定义了竞争行为。参见：李友根.论消费者在不正当竞争判断中的作用——基于商标侵权与不正当竞争案的整理与研究[J].南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学版)，2013(1)：44-54.，消费者利益与不正当竞争有无法割裂的紧密联系。在考量消费者利益时，应当主要判断消费者自主决策消费的能力是否受到减损，是否受到了经营者所提供信息的误导以及欺诈。

不同于经营者和消费者的利益，社会公共利益并未在我国《反不正当竞争法》中被规定为保护的对象。这表明“公益”不宜作为判断不正当行为的主要标准，但这不意味着利益衡量过程中应当完全忽略公共利益因素［28］。公共利益提供了一种更高层次的视角，它指向的是高质量的竞争。如熊彼特指出的，“有价值的不是那种竞争”（指价格竞争），“而是新商品、新技术、新供应来源、新组织形式的竞争，也就是占有成本上或质量上决定性优势的竞争”［29］，社会整体福利的增进则是这种竞争呈现出的最为重要的结果，也是判断是否存在这种竞争的标准所在。

（二）利益衡量的标准：经济分析

指出利益衡量应当考量的对象还需要解答“如何考量”，也就是考量标准的问题。一些学者对此认为并不具有明确的标准①各种利益在不正当性认定考量过程中，没有固定的价值位阶和权重。参见：张占江.反不正当竞争法属性的新定位——一个结构性的视角[J].中外法学，2020(1)：183-205.，但是倘若如此，则相当于又赋予了法官广泛的自由裁量权，利益衡量只不过提供了一个框架。也有学者提出借用行政法领域的“比例原则”来作为利益衡量的具体方式［30］，比例原则的确提供了一个较为清晰明确的判断过程，但问题在于比例原则最早是被用于限制公权力，要求行政权力的行使应当采用对人民侵害最小的方式［31］。这实际上是一种不平衡的保护模式，适用于强大的国家公权力机关与相对弱势的公民之间的关系。然而反不正当竞争法所调整的关系对象更接近于民法上的平等主体②即便其中包含了经营者与消费者之间双方力量并不对等的关系，其与行政法中国家和公民的关系也并不等同。，对其适用比例原则很容易导致对一方的过度保护——“非公益必要不干扰”原则就是比例原则适用于一般条款的典型范例［32］。比例原则的适用效果类似于侵权范式，都很大程度上限制了竞争自由，使经营者原则上不得干扰他人，只有在具备公益的特殊例外情形时才被允许，这显然起到了抑制市场活力的负面作用。

对于利益衡量的标准，既不宜采取比例原则，也不应将其交由模糊、任意的自由裁量，而应当以效率为根本目标，以经济分析作为其判断方式。实际上，利益最大化的标准,与“成本——效益”分析的经济学理论是一脉相承的［33］。但是经济分析不意味着处理反不正当竞争纠纷的法官应当具有和反垄断执法局一样的专业知识和调查能力，也不意味着对每一起案件都需要作精细的成本与效益之间的量化比较，这也并不现实③经济学中对于某种负外部性损失的估价是非常困难的。参见：[美]保罗·萨缪尔森，威廉·诺德豪斯.经济学（第18 版）[M].萧琛，主译.北京：人民邮电出版社，2008：322-323，297，320-323.，而是可以根据经济学关于市场效率研究的现成理论，主要从两个角度来判断不正当竞争行为。

政府之所以需要借助法律、政策等手段管制市场，并非出于政治理由或道德理由，而是为促进市场更富效率。具体而言，体现市场效率取向的理由包括防止垄断滥用市场力量、矫正信息不完全以及纠正负外部性问题［34］。其中第一个理由主要用于反垄断法的认定，而后两个理由则均可作为反不正当竞争法的经济分析标准。信息不完全源自买者与卖者的信息不对称，因此原则上应当保证消费者获得充分的产品信息。负外部性则意味着交易行为为他人施加了其不愿接受的成本。二者可以成为利益衡量的两个主要标准。

其中，信息不完全又应当成为判断的重点。信息不完全指向的是经营者与消费者之间的关系，当经营者的一种竞争行为导致消费者充分获取产品和服务信息的能力受到抑制和缩减时，往往会导致市场的无效率。这符合反不正当竞争法规制的重心，德国《反不正当竞争法》就规定，当一种商业行为“足以显著地损害消费者根据信息作出决定的能力，并且因此足以促使其作出在其他情况下不会作出的商业决定”时，无论如何都是不合法的［35］。除了上述一般条款性质的规定外，德国《反不正当竞争法》中第四条不正当商业行为列举的大多数、第五条误导性商业行为、第六条比较广告行为都与损害消费者根据信息自由决定的能力有关，这足以表明这一考量标准在整部法律中占据的重要比重。我国《反不正当竞争法》列举条款中的混淆行为、虚假宣传行为、诋毁行为、有奖销售行为以及互联网不正当竞争行为也都可以由信息不完全理论进行解释。实际上，各类不正当竞争行为均能够从不正当地吸引消费者角度加以理解与把握，传统竞争法上的“侵犯其他经营者合法权益”可以转化为“不正当地吸引消费者”［36］。因此，无论竞争行为针对的是消费者还是经营者，当其会造成消费者根据信息决策能力的减损时，一般应当被认定为不正当竞争行为。

负外部性的考量比信息不完全要更为复杂，当一种经济行为产生负外部性时，对其不加管制会造成无效率，但同时对其管制产生的社会成本也可能同样造成无效率。此时需要考量法律进行管制的社会边际收益以及边际成本，管制的力度越大，边际成本越高，边际收益则越低。以“市场干扰行为”为例，如果原则上禁止一切干扰行为，那么管制的边际成本将会大大高于社会边际收益，从而造成市场无效率。这也是为何侵权范式或“非公益必要不干扰”这样的严格规制方式不宜采纳的原因。但是如果完全不加以管制，经营者依据其私人边际收益与边际成本的平衡所进行的负外部性控制程度极低④以视频广告屏蔽行为为例，屏蔽者的行为会造成对视频网站的负外部性，一旦负外部性过高，视频网站的倒闭对屏蔽软件也会产生不利影响。所以屏蔽软件并不会采取极端技术手段造成对视频网站的毁灭性打击，但是这种经营者自发的外部性管制只会处在一个控制程度很低的水平（该例子中由于屏蔽者控制外部性的边际成本很高，因为这直接影响它本身的生存，而边际收益很低，因此这里屏蔽软件经营者的负外部性控制水平几乎可以忽略不计）。这种分析在环境保护中更为常见，相关原理可见：[美]保罗·萨缪尔森，威廉·诺德豪斯.经济学（第18版）[M].萧琛，主译.北京：人民邮电出版社，2008：320-323.，也不符合市场的效率目标。因此管制的应当是程度较高的、数量较少的干扰行为，而具体的均衡点如何判断，如上文所述，不仅对于法学是个困难，经济学也同样很难给出可靠的答案。

但是至少上述分析可以表明，激进式的、家长式的管制往往会造成市场的“矫枉过正”，导致另一种的竞争无效率。因此原则上，当借助法学乃至经济学工具无法明确地判断某一领域的市场是否失灵时，应当优先假设市场没有失灵，从而不进行国家干预，这是反不正当竞争法谦抑性的要求［37］。经济分析不可能解决所有的利益衡量标准问题，但至少它可以为一些依据旧有的范式无法解决的问题提供出路。

除了上述总体的分析思路之外，经济分析还为司法实践提供了具体的模型工具，即博弈论。市场领域中，经营者、消费者等各方主体都希望实现自身利益最大化，最终取得的收益会在市场交易的过程中经博弈而达至纳什均衡，司法实践可以通过对于规范的确立，改变市场主体的有关激励，从而改变各方行为来实现反不正当竞争法的价值目标。有时纳什均衡未必会使各方利益实现共赢局面，这时应当考虑到一方收益的净损失与另一方收益净增加的量化比较，依“最大利益净余额原则”使社会整体利益增量达至纳什均衡下的最佳效果［38］。当然，依经济学的“有限理性模型”，由于人们认知能力的局限性，判断一种规范结果的好坏不应仅限于短期之内的市场行为变动。运用经济分析方法时应当意识到尽管市场主体预见事件的能力并不充分，但是长期来看只要排除先天预见不能的可能性，各方利益会逐步趋向纳什均衡［39］。因此，借助博弈论分析工具有助于确定具体类型案件中司法干预的方式，当然这同样需要核算干预行为的成本和收益［40］，以保证社会整体利益的最大化。

三、反不正当竞争法一般条款范式转换后的新结构

范式转换是世界观的转变，它让科学家看到了一个不同的世界［41］。世界观的变化并非如一些学者所认为的是反不正当竞争法范式的内容［42］，而是采纳新范式后的结果。事实上，我们并非因为充分理解竞争才认识到了不正当竞争行为，而是因为认识到不正当竞争行为，才理解了竞争［43］。采取了利益衡量的新范式后，我们对于竞争的结构特征产生了新的认识，具体包括对主体行为、客体对象以及客观结果方面的世界观转变。

首先是对于主体行为的世界观转变。利益衡量要求避免国家对市场家长式的管制，而应当以竞争自由为原则，竞争限制为例外，这符合亚当·斯密的自由市场理论①亚当·斯密认为重商主义的实质是“尽可能消灭这些讨厌的对手的烦人竞争”，而这种政策即便可以为本国商人和制造商带来蝇头小利，却几乎牺牲了消费者的利益，也就牺牲了国民借以获取财富的自由。参见：[英]亚当·斯密.国富论[M].孙善春，李春长，译.北京：中国华侨出版社，2011：281.。在历史上，正是这种对于竞争自由的强调让欧洲开始认为市场是建立在动态的而不是静态的基础之上［44］。据此，经营者的市场行为不应再被视为无序的、静态的行为，而应被看作由“看不见的手”所指引的、动态有序的行为。这体现了竞争法与知识产权法的重要区别，作为一种行为法，反不正当竞争法所调整的是一种动态的过程，应放在时间长河中去把握［45］。

第二是对客体对象的世界观转变。利益衡量将反不正当竞争法保护的客体由“权利”变为“利益”。在传统的侵权范式之下，学界不少学者将反不正当竞争法保护的客体称为“不正当竞争权”、“公平竞争权”、“自由竞争权”［46］，并且还因具体案情的不同而创设出其他的“权利”②例如在浏览器屏蔽视频广告类案件中，有学者提出该行为侵犯了原告的“经营自主权”。参见：张广良.具有广告过滤功能浏览器开发者的竞争法责任解析[J].知识产权，2014(1)：8-11.。而在利益衡量的范式下，即便权利依然可以作为判断不正当竞争的考量因素③例如在德国法中，宪法规定的职业自由权以及意见自由权均曾成为判断竞争行为是否正当的重要标准。参见：范长军.德国反不正当竞争法研究[M].北京：法律出版社，2010：18-19.，却应当以其组成成分——利益④通说认为，民事权利是特定利益与法律上之力，因此权利有其“利益密度”的要求。参见：程啸.侵权责任法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2011：40-41.呈现出来并放置于利益衡量的天平上予以权衡。用以衡量的利益应限于经济利益，超出经济利益范围的诸如人格等方面的利益，应当交由其它法律规制，反不正当竞争法不应越俎代庖。

第三是对客观结果的世界观转变。竞争的结果指向损害，利益衡量范式摒弃了以实际损害作为不正当竞争判断标准的传统范式，损害不再被看作一种天然带有违法性质的事实，而是趋于中性。美国《反不正当竞争法重述（第三版）》第1 条就规定：“凡是从事商业或者贸易行为造成他人损害的，不需要对该损害承担责任（除非有特别规定）。”［47］这表明其原则上认为损害是合法的，这反映了“损害中性”的理念。由此市场主体被允许以损害为代价创造效益——只要其创造的效益高于造成的损害，而这正与经济学上的被提倡的“卡尔多·希克斯效率”标准不谋而合①波斯纳曾指出，帕累托效率准则（一种交易行为至少使世界上的一人境况更好而无一人因此而境况更糟）对于现实世界的可适用性很小，采用卡尔多·希克斯效率准则（交易创造的收益高于对第三方的损害）更为适宜。参见：[美]理查德·A.波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：34.。

四、反不正当竞争法一般条款范式转换的合理性

对一种新范式的采纳不代表对于旧范式的否定或是替代——正如自然科学对于相对论的采纳不意味着否定了牛顿力学的正确性，范式的转变并不会使人越来越接近真理［48］。因此，决定人们在旧范式与新范式之间进行取舍的决定性因素并非与事实的符合，而往往在于新范式在“美感”以及“远见”两方面相较于旧范式更具合理性。这也是本文主张利益衡量能够成为反不正当竞争法一般条款新范式的关键原因所在。

首先是利益衡量具有“美感”方面的合理性。美感意味着新理论比旧理论更灵巧、更适宜或更简洁［49］。道德范式难以适用于尚处道德空白地带的新兴领域，侵权范式则无法适用于尚未产生损害或具体损害难以确定的纠纷，二者均具有局限性。而利益衡量则较之更有适用的普遍性和统一性，甚至在有大量传统因素以及较之于竞争法更少经济属性的民事财产法领域，其原则大多也可由效率原则推导而出，由经济分析可在其中建立内部体系的统一性基础［50］。在以市场为指向的反不正当竞争法中，利益衡量显然更具有全面的适用能力。反不正当竞争法的调整对象在于客观意义上的经济行为②德国《反不正当竞争法》曾以“促进竞争的意图”作为适用的主观要件，学者呼吁对“竞争行为”应采客观理解，注重于行为对经营者或消费者的利益的损害这一外部影响效力，因此2008年修法用“客观联系”要件取代了“促进竞争的意图”要件。参见：范长军.德国反不正当竞争法研究[M].北京：法律出版社，2010：77.，道德范式与侵权范式都离不开对行为主体主观要素的评判（甚至主观要件是重点），利益衡量则能很好地与反不正当竞争法这一特性相符，这也是其普遍适用性的原因所在。此外，利益衡量所体现的是其背后的“成本——效益”经济分析理念，内核的一致让其能够在不同个案中保持适用过程的前后一贯，对于经营者利益、消费者利益以及社会公共利益不会产生偏向或是忽略——相比起来，侵权范式和道德范式都更侧重于经营者利益，而缺少更加全面的综合考量③侵权范式以其他经营者受损害为关键要件，属于典型的经营者利益判断视角，而道德范式则由于商业道德标准（主要体现于行业惯例）往往是由经营者所提出，因此同样主要体现的是经营者的群体利益。。

其次是利益衡量具有“远见”方面的合理性。远见意味着一种范式未来的前景，接受新范式的人相信它能解决未来的许多问题［51］。利益衡量范式并非在解决一切纠纷方面都优于传统范式④有学者就指出：诚然，判断一种竞争行为是否“扭曲了竞争”,有时并不比回答这种行为是否道德更容易。参见：蒋舸.关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思[J].现代法学，2013(6)：85-95.，它的优势主要体现于对未来将不断涌现的新型竞争行为的规制方面。道德范式依赖于传统所积累的商业惯例，而在如今经济发展日新月异的情况下，新兴领域很难形成稳固的商业道德，在诸多道德空白领域，道德范式也就难有用武之地。同样，在以互联网经济为代表的新兴领域里，经营者之间的关系与传统实体经济大为不同：互联网中不同产品的技术互相依存与影响，例如任何电脑软件的运行都需要兼容计算机系统，此时技术彼此间的“干扰”乃是常态甚至必然。如果对此坚持传统的侵权范式，由此产生的诸如“非公益必要不干扰”这样的原则就会背离反不正当竞争法鼓励竞争的宗旨［52］，从而导致对竞争活力的抑制。相比起来，利益衡量范式适用的普遍性使得其能更为有效地应对未来可能产生的新型竞争行为，毕竟任何一种竞争行为都会带来经济利益的变动，即便在未来经营模式、技术手段可能会改变，竞争行为的本质属性却不会发生变化。利益衡量体现了最为根本的竞争规律，因此能很好地弥补法律相较于经济生活固有的滞后性，特别是在瞬息万变的市场领域，能够保持与经济前行的步伐相一致。

更具体而言，本文所主张的利益衡量范式之合理性，表现在其本身不仅仅是一种定性的衡量，而且包含了定量分析的方法。如前文所述，被衡量的利益对象包括了经营者利益、消费者利益以及社会公共利益，而其中特别是有关经营者与消费者的利益，由于其位于同一位阶，彼此孰轻孰重往往会不可避免地陷入争执困境，甚至单纯的定性分析可能导致新的非正义［53］。因此需要经济分析作为定量工具为利益衡量提供具体的方法论指示。经济分析以竞争效率为指向，一种市场竞争行为可能会增进经营者利益的同时侵害消费者利益，或者增进某一方经营者利益而侵害另一方经营者利益，以及增进消费者某个时期的利益却侵害另一时期的利益。在这种情形下，借助经济学的定量分析，实践中可以认定在经营者和消费者之间，一般应以消费者利益为中心进行评价，并且应当优先重视消费者的长期利益①这源自反垄断法理论中的“量广原则”，参见：刘继峰.反垄断法益分析方法的建构及其运用[J].中国法学，2013(6)：27.作为一种经济分析方法，本文认为其在反不正当竞争法中同样能够运用。。当然，在利益次序并非如此一目了然的情况下，更为精细的利益衡量依然需要借助成本——效益分析方式，以效率为导向，比较各方主体之间的净收益增损，实现市场总体收益余额的最大化。

举例来说，在考量前文提及的“信息不完全”市场交易条件下，以效率为导向的经济分析要求尽量促成信息与资源控制权在最低成本下的结合［54］。具体而言，市场交易中掌握信息优势的一方往往能更好地利用作为交易对象的产品和资源，当其掌握的是生产性信息②生产性信息指的是能使资源配置到能够被更加有效使用的地方、或能够提供一种新的组织资源进行更有效率生产的方法的这类信息。详见：[美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学（第6版）[M].史晋川，董雪兵，等，译.上海：格致出版社，2012：349-350.时，信息与资源相结合能够促使社会资源更好的配置以及市场更高的产出，因此这种信息不对称情形下的交易是有效率的，应为法律所认可和强制执行。此外法律对于这种行为的鼓励还能促使市场主体加大对生产性信息的投入，让这种无形却具有高价值的的资产成为经济进步的重要推动力。相反的是，一旦经营者与消费者之间的交易使得资源与信息相分离，例如在商品混淆的情况下，掌握较少信息的消费者却获得了商品控制权，且往往付出了较高交易成本③之所以说“往往”，是指在许多情形下，仿冒混淆行为中的经营者所售商品质量不如被仿冒的竞争者，但定价却相同（否则较低的定价一般不会引发消费者的混淆），相较于购买被仿冒的产品而言，消费者对于商品每一单位的效用显然付出了更高交易成本。，这就造成了资源配置的无效率，因此一般应当为法律所禁止。以效率作为标尺判断一种市场行为的合法性与否，是经济分析的显著特征，也是本文所提倡的反不正当竞争法一般条款新范式的核心内涵。

因此从根本上来说，本文主张的利益衡量范式相较于传统范式的合理性，体现的是经济分析方法对于法教义学薄弱之处的有力补足。特别是“当立法甚为抽象，又往往无法将所有事物类型一网打尽时”，“以经济分析为代表的社会科学方法有助于发掘其他的解释可能性”［55］。因此经济分析方法尤为适用于以模糊性、不确定性为特征的反不正当竞争法一般条款。此时，机械地运用法教义学方法往往会导致法官独断地将“正义”等同于“合法权益”亦或“商业道德”，却忽略了为实现正义所付出的成本④这体现于波斯纳法官的一句名言：对公平正义的追求，不能无视代价。转引自：熊秉元.正义的成本——如何理解法律经济学思维[M].北京：东方出版社，2015：31.，从而导致司法与经济现实的脱节。经济分析有助于让法官摒弃固有的“绝对真理观”，以实际效率为指向，结合具体事实来评判对一种行为规制或不规制对社会整体效益的不同影响。这体现出经济分析所具有的统一、一贯的适用标准，而不会致使人们陷入诸如“自由与公平哪个更重要”、“主观的道德传统与客观的财产权益哪个更值得维护”这类注定不存在标准答案的无休止的价值论争之中，为传统法学方法难以解决的问题提供了新的方法论思路。因此，在范式的意义上将经济分析、利益衡量这一方式引入反不正当竞争法甚为抽象的一般条款的适用之中，有助于更好地解决一般条款具体化过程中存在的难题，为不正当竞争的规制开拓一条崭新的路径。