法经济学视野下商铺优先承租权的司法困境与化解路径

贾章范

(清华大学法学院，北京100084)

一、问题的提出

商铺租赁作为商事主体从事营业活动的重要方式，能够为商事主体提供较为稳定的经营场所，并以地址选择的灵活性和前期投入的低成本而受到青睐。以营业为目的的商铺承租人常需投入大量的人力和资金用于店铺装修、产品升级和商业宣传等营业活动，以期获得良好的市场评价和稳定的顾客群体。但租赁合同本身蕴含着到期终止的基因，并以自身的债权属性屈从于商铺所有权人，这与商事营业的长期性和稳定性有着不可避免的冲突。即使商铺承租人在前期投入了大量的资金和劳动，形成了稳定的顾客群体和经营规模，但若无法与出租人达成一致意见，承租人也不得不放弃其前期积累的良好商誉和顾客群体，另寻他处以求重新营业，承租人在合同终止时单薄的议价能力可见一斑。

虽然《民法典》已经规定了优先承租权，但未对商铺租赁与普通房屋租赁进行区分，也未对优先承租权的法律性质、行使方式、权利冲突等内容作出明确规定，需要借助细致的教义学分析为法官提供可行的操作方法。另外，优先承租权在我国统一立法层面的长期缺位也导致了学界对该制度的研究相对不足，反映在司法实务部门即呈现出适用混乱的现象。因此，本文尝试从司法实践中商铺优先承租权的适用困境入手，深入剖析优先租赁权的价值内涵、适用条件和冲突化解方法，以期为《民法典》生效后优先承租权的司法适用提供借鉴和参考。其主要的论证逻辑如下：

首先，商铺租赁中的优先承租权在司法实践中出现了什么样的问题？为何商铺租赁中的承租人即使已经预见到续租利益的重要性，并以明确的合同条款规定在租赁合同之中①目的在于排除《民法典》生效之前当事人之间没有约定优先承租权且法律没有规定优先承租权的情形，将关注重点限定于已经约定了优先承租权却仍然无法得以实现的情形。另外，在《民法典》生效之前，未在合同中约定优先承租权的承租人以优先承租权受到侵犯为由寻求法律救济的情形在司法实践中颇为常见，但通常都无法得到法院支持。，其在行使权利时却时常处于被动局面而得不到司法裁判者的支持？

其次，“债权物权化”理论是否真正解决了优先承租权的保护困境？商铺续租作为当事人之间的一项交易，对商铺租赁中承租人续租利益保护的实质究竟是什么？其与普通住房租赁的优先承租权的实质性差异在哪里？

另外，优先承租权的行使主体、行使期限、权利限制是什么？侵害优先承租权需要承担什么样的法律后果？在一些特殊情形下，例如，在合法转租时，承租人与次承租人均主张优先承租权时，哪一方的续租利益更加值得保护？在承租人未经出租人同意而转租时，次承租人是否仍然享有优先承租权？在招投标或公开竞拍时，商事承租人的优先承租权如何得到保护？若承租人的商铺只是出租人继续出租时租赁物的一部分或出租人改变整体的经营规划和商业布局时，承租人对其原承租部分是否仍然享有优先承租权？这些都是司法实践中亟待回应的重要问题。

最后，如何妥善地利用我国关于优先承租权的有限的立法资源，通过较为妥当的解释方法对商事租赁中承租人的利益进行有效保护，回应司法实践中常见的续租不能的问题？如何有效约束出租人对续租与否的随意表达，并对“同等条件”作出较为客观明确的解释？

二、司法实践中优先承租权的适用困境与原因分析

《民法典》第七百三十四条规定：“租赁期间届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。”有学者认为，优先承租权的行使要件应为承租人享有优先承租权、出租人与第三人签订了租赁合同、在租赁期间内或租赁期间届满后一定期限内签订［1］。换言之，优先承租权的目的在于对抗同等条件的第三人，承租人享有在相同条件下优先订立租赁合同的权利［2］。虽然优先承租权的构成要件乍一看清晰明了，承租人也在租赁合同签订之初就与出租人约定了优先承租权，但承租人在行使该权利之时却往往难以得到法院支持，在司法实践中得到支持的情形并不多见。

（一）司法实践中优先承租权的适用困境

1.出租人可随意表达不再出租租赁物的意思表示

当承租人需要以诉讼方式行使优先承租权时，往往是出租人与承租人无法就商铺续租达成一致意见，出租人对不再继续出租租赁物的任意表达将成为优先承租权行使的极大障碍。甚至在庭审过程中，出租人只需在庭审中表示“收回自用”或当庭“撤回”其事先承诺的优先承租权，承租人即刻陷入优先承租权行使不能的困境，其续租利益也无从实现。正如有学者所担忧的，不确定性造成的最大问题是，它无法有效控制机会主义者的行动［3］。

以何某与陈某、吴某租赁合同纠纷①参见：佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第53号民事判决书。为例，法院一方面承认何某与陈某约定的优先承租权合法有效，陈某在租赁合同届满之前将商铺租赁给吴某的行为侵害了何某的优先承租权，何某可另行向陈某主张违约责任，但又直接将陈某在诉讼过程中表示的“涉讼商铺将不再出租而收回自用”作为否定优先承租权行使的条件，否定了何某主张的将两被告签订的《房产租赁合同》约定的条件直接适用于自身的诉讼请求。在这个案例中，法官本来想以优先承租权的债权性质作为否定其对抗所有权人和第三人的依据，但在论证部分直接将出租人继续出租的意愿作为优先承租权行使的必要条件，即使在明知出租人出尔反尔的情形下，仍然以牺牲承租人的续租利益来保护不诚信的出租人。概而言之，法官先承认了承租人的优先承租权受到侵害，但又将出租人不再继续出租商铺的意思表示作为否定承租人优先承租权行使的原因，承租人陷入了拥有优先承租权却无法行使的局面。

在牛某与甲公司租赁合同纠纷案②参见：师宗县人民法院（2016）云0323民初885号民事判决书。中，法院以“优先权系约定权利”和“被告未将该门面对外出租”为由，对甲公司当庭“撤回”其承诺给原告享有的优先承租权的行为表示支持，且认为原告即使享有优先承租权，其行使优先承租权的条件因被告尚未对外出租而未成就，驳回其诉讼请求也是“理所应当”的。但不得不继续追问：“优先权系约定权利”能否成为出租人当庭“撤回”优先承租权的合理理由？“被告未将该门面对外出租”的行为是否成为否定原告行使优先承租权的理由？在该案中，法官肯定了双方约定了优先承租权，但被告“撤回”优先承租权的行为本来应为其承担违约责任的前提条件，反而却成了原告不享有优先承租权理由。这只能从“撤回”优先承租权行为本身进行分析。“撤回”优先承租权是被告不愿意继续出租的意思表示，原告并非不享有优先承租权，而是因被告不愿继续出租的行为本身而导致了优先承租权行使的条件尚未成就，这也能与该法院作出裁判的第二个理由相一致。换言之，法院混淆了优先承租权的行使条件与违反优先承租权的责任承担，且将出租人尚未对外出租作为否定承担违约责任的理由，忽视了承租人续租利益的保护。

2.同等条件认定的多变性

在优先承租权的司法适用中，同等条件时常成为优先承租权不能行使的重要因素。“同等”是一个可以在逻辑上无限延展的比较性词汇［4］，若在核心比较要素或主要评价标准欠缺之时，“同等”反而成为强势一方肆意选择的借口，而司法裁判过程往往费事费力，难以满足商事交易实践稳定性和效率性的要求。

首先，“同等”意味着承租人与第三人处于相同的竞租条件，而在没有第三人参与或出租人暂时未将租赁物出租出去之时，优先承租权无法得到法院的支持。在王某与甲公司房屋租赁合同纠纷案中①参见：徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1386号民事判决书、徐州市中级人民法院（2013）徐民终字第2001号民事判决书。，法院认定王某在租赁期限届满以后仍继续占用该店铺，甲公司尚未将该店铺出租给第三人，其行使优先承租权的前提条件尚不成立，要求承租人返还房屋。故而，僵化地理解和适用优先承租权，将第三人竞租作为权利行使的必要条件，难以对未出现竞租时的承租人进行保护。

其次，在出租人整体招租或改变整体经营规划时，承租商铺仅为整体出租的一部分时，“同等条件”常成为优先承租权行使不能的枷锁。在付某与甲公司租赁合同纠纷案②参见：湖北省远安县人民法院（2013）鄂远安民初字第01346 号民事判决书、宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二终字第00078 号民事判决书。中，甲公司在装修完成后将整个商场对外出租，并承诺付某对之前承租的商铺具有优先承租权。一审法院以付某未能对涉案商铺优先承租为由，要求甲公司对付某的损失进行适当赔偿，而二审法院认为，同等条件不仅包括承租人与第三人同等，还包括承租标的物应绝对同一，付某不能基于对“部分房屋”的优先承租权而享有对“整体房屋”的优先承租权，否则将超越合同签订时的合理预期，构成事实上的权利滥用。故而，二审法院否定了付某的优先承租权。但付某对整个商场确实不享有优先承租权是否意味着付某对原有商铺的优先承租权归于消灭？甲公司是否应当对付某就其原有商铺优先承租权的行使不能承担违约责任？

最后，在特定的招投标或竞租活动中，承租人即使参加了招投标或竞租项目，有时也无法得知第三人的投标或竞租价格。另外，对优先承租权的保护可能与《招标投标法》第三十二条③《招标投标法》第三十二条：投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。发生冲突，也不符合《招标投标法》确定的中标无效的情形。故而，有学者认为，承租人参与交易却不必负担交易成本的特权情形有违公平竞争原则，其在竞价招租中不应享有优先承租权［5］。也有学者认为，《招标投标法》仅仅是从行政管理的角度来规范招投标行为，主要调整的也不是民事关系。只要文件内容和现场活动不违反法律规定，其招租行为就是合法有效的［6］。这样的观点在司法实践中也有体现。如中国铁路哈尔滨集团有限公司齐齐哈尔站与张某租赁合同纠纷案④参见：齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2018）黑0204 民初2097 号民事判决书、齐齐哈尔市中级人民法院（2019）黑02 民终930 号民事判决书。中，一审法院认为，民事权利的放弃须以明示的方式作出，张某参与竞标的行为并不构成对优先承租权的放弃，齐齐哈尔站应在同等条件下与张某续订租赁合同。但二审法院认为，张某参与投标的价格与中标价格不一致，其认可的租赁价格是在竞标结束后不得已的情况下作出的意思表示，虽然其愿意承担的最终价格与中标价格一致，但产生条件和因素不同，不能视为同一条件。换言之，二审法院认为，即使承租人在事后得知第三人的价格且愿意以同等价格租赁商铺时，承租人仍然可能因招标过程中的价格不一致而丧失优先承租权。

（二）优先承租权司法适用困境的原因剖析

1.片面强调出租人的单方意思而形成封闭的逻辑链条

通常来说，合同是当事人意思表示达成一致的结果，并通过排除国家或第三人的干预来形成意思自治的市民社会，但在已经约定了优先承租权的续租合同当中，仍然片面地强调在合同终止之时双方当事人的意思自治往往意味着对出租人违反合同约定的鼓励，直接忽视了双方当事人在缔结合同之初对双方权利义务的配置和约束。另外，将承租人续租利益的实现与否建立在出租人捉摸不定的主观意志之上，即使在明知出租人违反优先承租权的约定时仍对其进行保护，无疑是以牺牲承租人的利益来换取对失信出租人的保护，助长出租人的投机行为，不符合商业经营的诚信信用和稳定性的要求。

在合同分类上，租赁合同因非一次的给付可完结［7］的特点而被划分为继续性合同。继续性合同特别重视当事人的信赖基础，强调双方在丧失信任基础之时可随时解除合同。诚如德国法学家O.Gierke所云，终止的可能性，乃继续性债之关系的标志特征［8］。故而，在承租人擅自转租时，即使在租赁合同未达到根本违约的程度，出租人仍然享有合同的解除权。在诉诸司法救济的优先承租权纠纷中，出租人和承租人通常无法在私底下形成共同的合意，就会形成“双方无法达成合意——租赁合同强调信赖基础——优先承租权不予支持”的逻辑闭环。

2.僵化地理解和适用优先承租权

承租人的续租利益在司法实践中难以得到保护，这与优先承租权的认识不足和僵化适用密切相关。一方面，虽然有不少地方性法规和政府规章中规定了优先承租权①截至2020 年10 月，笔者在北大法宝数据库里以“优先承租权”为关键词，共找寻到136 份提及优先承租权的地方的规范性文件，其中《上海市房屋租赁条例》《广东省城镇房屋租赁条例》《呼和浩特市房屋租赁管理办法》等诸多地方性文件均对优先承租权作出了明确规定。，但在《民法典》生效之前，优先承租权在全国性法律规范层面的长期缺位导致法官对优先承租权的重要性认识不足。另一方面，学界对优先承租权的功能定位、法律性质、行使方式和限制等内容仍有较大争议，反映在司法裁判中即形成了“同案不同判”的局面。在《民法典》颁行之际，极有必要对优先承租权所涉及的基本问题进行深入研究，对现行优先租赁权的适用困境提出有效的解决思路，为《民法典》颁行之后的司法裁判提供指引。

3.民商合一体制下对商事营业活动的持续性认识不足

在我国民商合一的立法体制下，商事法律在性质上属于民事特别法，在商事法律没有就相关问题作出特别规定时相关纠纷适用民事基本法的一般规则［9］。但商事关系对交易效率和交易安全的价值需求［10］未能在《民法典》的部分条款中得到充分回应，尤其是以此价值为基础产生的商法结构的双重性。商法兼具行为法与组织法之双重层面，两个层面的法律性质与规范结构不尽一致，且在两个层面上都体现出对于民法上私法自治原则的双重背离［11］。在商铺优先承租权的制度设计层面，商事主体对营业活动的持续性要求并未纳入立法者的考量范围中，商法自身对交易效率的要求不得不让步于民法对意思自治的追求。

已租赁的商铺不仅是出租人行使收益权能的所有权载体，也是商事主体开展经营活动的营业场所。《民法通则》第三十九条规定，“法人以它的主要办事机构所在地为住所”，而住所又是法人成立的必要基础。对于一些以租赁的商铺为主要办事机构的法人而言，剥夺其续租利益无异于从根本上否定其继续存在的可能性。但遗憾的是，《民法典》对房屋优先承租权的规定并未体现出商铺承租人续租利益的保护。在《民法典各分编（草案）》向社会征求意见的过程中，全国人大常委会对房屋优先承租权作出了如下的立法说明：“为落实党中央提出的建立租购同权住房制度的要求，保护承租人利益，促进住房租赁市场健康发展，草案增加了住房承租人的优先承租权制度。”换言之，在立法者眼中，《民法典》中的优先承租权只适用于用来居住的房屋，尝试用优先承租权保护自己续租利益的商铺承租人可能面临无法适用的风险，更遑论试图依靠扩张解释的方法将“柜台”解释为“房屋”的承租人。

商铺租赁区别于租赁的一般规则，起决定性作用的是商铺租赁所承载的营业价值［12］。但这并不意味着《民法典》的优先承租权不能适用于商铺租赁，而是需要借助巧妙的法律解释方法对法律文本进行解释。法律解释，应以文义解释为先，有复数解释之可能性时，始既以论理解释或社会学解释，就法文文义上可能之意义，加以限定之操作［13］。从《民法典》第七百三十四条的文本来看，无法看出以房屋为商铺的承租人不享有优先承租权。与其说商铺租赁中的优先承租权不符合立法者本意，不如说由于立法者考虑范围的不周延和立法技术的瑕疵而遗漏了优先承租权中极为重要的一部分，此时更需要法官排除外在因素干扰而对商铺承租人的续租利益予以保护。对于不构成房屋的商铺租赁而言，构成房屋的商铺租赁可纳入优先承租权的保护范围，若将不构成房屋的商铺租赁排除于优先承租权的保护范围内，将使得法律适用的逻辑不够协调，需要借助体系解释的方法对不构成房屋的商铺进行保护。

三、商铺续租利益的实质：一个法经济学视角

虽然能够将商铺租赁的优先承租权以法律解释的方法纳入《民法典》第七百三十四条的保护范围中，但以营业为目的之商铺租赁与以居住为目的之住房租赁的差异仍然客观存在。商事营业活动的持续性需要以长期占有铺面为基础，尤其对希望继续租赁的承租人而言，继续租赁商铺意味着营业活动的长期可持续性，承租人不仅可以放心地增加投资、改进服务、加强宣传，还意味着长期经营的商誉和稳定的客户群体不因出租人单方面不愿续租而化为乌有。从交易成本经济学的角度考量，商事续租利益的实质在于赋予承租人一定的对抗性权限来避免投资收益被出租人所攫取，防止因投资激励不足和寻求新的交易机会而带来的整体社会资源的损失。既有维护现行法律秩序稳定的面向，也有鼓励商品交易、减少缔约成本的考量，这是商铺租赁与普通房屋租赁最大的差别。

（一）传统理论视角：债权物权化理论

续租利益作为优先承租权的保护客体，对续租利益的讨论始终离不开对优先承租权的法律性质的厘定。在物债二分的法律体系中，优先承租权因租赁合同而生，又限于物权种类和内容法定的束缚，优先承租权通常被视为债权，但承租人基于对商铺的占有和使用而产生了对外公示的效果，对物的直接支配使得租赁权实质上具备了某些物权的特征，尤其是在法政策的强力驱动时，通过债权契约实现的物之支配关系即有债权物权化的可能性［14］。虽然有学者认为优先承租权并不能直接产生债权或物权请求权，只是条件成就时的一种优先权利［15］，但优先权概念所表征的法国法上的法定担保制度，与我国依据德国法传统构建起来的法定担保物权制度及其理论体系，圆凿方枘，格格不入［16］。与优先承租权类似，有学者尝试从权利行使便利性［17］角度将优先购买权归为形成权，但忽略了该制度的文本内容和章节设置，亦混淆了权利行使的结果与权利本身性质的关系，不足仿效。故而，本文认可优先承租权是因租赁合同而生的债权，由于法律关系的稳定性需求而产生了一定的具有物权性质的对抗性，属于附有强制缔约义务的债权。另外，从产生根源来说，“社会经济的发展产生了确认物权性权利的激励……当社会上物权性使用权和债权性使用权并存的时候，在不考虑交易成本的情况下物权性使用权是被偏好的”［18］。社会资源分布不均及特定个体需求的差异导致了使用权和所有权的分离，使用者为获得稳定占有而偏向于物权性的选择，法律只是确认此种需求的可操作性并为其打开通道而已。

然而，即使赋予特定的债权以物权效力，若缺乏相应的公示手段或其公示手段不足以产生足够的公信力，则该权利的最终目标仍然有可能落空。预告登记制度和承租人的优先购买权同为债权物权化的典型代表，前者经过登记而产生对抗第三人的效力，使得物权人未经预告登记人同意而处分物权的行为无效，而有法官认为，后者属于附强制缔约义务的请求权。因欠缺相应的公示手段或仅凭占有产生的公信力不足以对抗第三人，承租人只能向出租人主张侵害优先购买权的赔偿责任，无法宣告出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效［19］。与优先购买权相类似，若优先承租权的权利内容在实质上不能产生限制出租人随意选择是否续租的效果，以营业利益为核心的商铺租赁还是无法得到全面有效的保护。

唯以区分绝对权与相对权为前提，方可准确界定侵权法的适用边界，方可准确认知各项权利效力强度之差序格局［20］。债权物权化理论只是从表面说明了优先承租权的权利定位，但未能完全体现出商铺续租中持续性和营业性的要求，与该制度的配套措施需要更为明确和完善。

（二）法经济学视角：基于专有性投资而生的剩余控制权分配

基于交易主体的有限理性和客观存在的信息不对称，交易双方在长期性契约的磋商过程中，都面临着合同订立不完备的困境，并由此产生了事先无法约定的剩余权利。拥有剩余控制权的当事人行使这部分权利的方式会影响到其他人在交易中的成本收益，即合同剩余的性质是外部性（权利的行使方式影响到两方以上的成本收益）加上不确定性（影响程度是不确定的）［21］。该部分权利的法律配置将直接影响到社会整体的交易成本，为了获得最大化总剩余的所有权结构，需要将剩余权分配给最不可或缺的一方。

在优先承租权的利益分配中，续租利益的实现与否直接影响到承租人进行专有性投资的积极性，而该部分投资不仅面临着成本回收的问题，还会因商铺增值而面临着与出租人收益分享的问题。因商铺续租而生的法律纠纷中，承租人对营业持续性的要求主要来源于专有性投资的回收和店铺长期经营带来的无形财产的增值。专有性投资对出租人而言的价值并不高，除非承租人留下的物质性残存价值恰好能满足出租人或下一位承租人的要求。但出租人恰好因其对商铺的物权性支配掌握了交易的主动权，从而使承租人处于极端被动的状态。出租人的涨租需求实为对商铺增值利益的共享，但其对续租与否的决定性作用直接关系到承租人对专有性投资的可期待利益。续租利益的实质即为承租人对租赁合同剩余控制权的争夺，法律对优先承租权的权利配置实际上遵循着客观经济规律的要求。

诚然，与商铺承租人续租利益的保护目的不同，住房承租人续租利益更多地体现公民对住房这一基本生活资料的需求，国家对该利益的保护是基于保障公民生存权和维护社会秩序稳定的需求，这也是部分地方政府多次在对房屋租赁市场调控时所作的一致选择。但从法经济学的视角来审视，对一方当事人交易对象选择的限制不会根本性地影响到其利益的实现时，稳定的市场秩序将在社会的整体层面提供更多的交易机会，节省缔约成本，并将资源配置给最需要它的交易主体。因此，优先承租权决不是为了保障双方的意思自治，反而是以限制一方自由选择为代价寻求社会整体交易效率的提升，降低社会整体的交易成本。值得注意的是，尝试将合同剩余控制权分配给承租人并不意味着对传统债权物权化理论的否定，而是试图阐明优先承租权运作的客观经济原理，在利益分配的过程中强化承租人续租利益的保护，为后续司法实践中优先承租权的倾斜保护提供一个新的理论视角。

四、商铺优先承租权的行使方式与困境化解

在不损害商铺出租人收益权能的基础上，重点维系既有法律秩序的稳定，才是优先承租权应当负担的社会使命。商铺承租人的优先承租权是其继续经营的关键，即意味着出租人在租赁期届满之时，负有与承租人强制缔约的义务，不得任意选择交易第三人或故意设置其他条件拒绝与其续约。鉴于商铺优先承租权在司法实践中被长期误读，司法适用的困境化解须回到对优先承租权的构成要件的规范适用中来，将出租人不愿继续出租的主观意思予以客观化解释，限制“同等条件”的关键范围，并对承租人违反合同义务的行为予以限缩解释。

（一）出租人不愿续租的类型化探讨

1.出租人无法与承租人就续租租金达成协议

出租人对租赁合同剩余控制权的占有常成为其压榨承租人的原因，并在租赁合同终止之时过分抬高租金以逼迫承租人就范，但这并不意味着出租人的涨租需求就不能受到法律保护。在长期的租赁合同中，外界事物变迁未达到情势变更程度之时，租金便成为出租人与承租人就“附丽于租赁房屋的增值”进行博弈的关键［22］，出租人对租赁物价格的定价权也应受到尊重和保护。在我国明清时期的商事交易实践中，铺底权系永久使用他人铺房的物权，且房东默认“永不增租”经年累月取得固定租金［23］，相当于架空了出租人的所有权又使得房东无法享受商铺增值所带来的收益。故而，有学者认为，铺底权的消亡固然与民国时期立法者对民事固有法制的考察不足以及新中国建立初期政府对私有商业发展的敌意有关,但是,铺底权之疏于维护租赁双方的利益平衡恐怕也是其行而不远的原因所在［24］。

可见，出租人合理的涨租请求与恶意的哄抬租金常在一线之间，尝试对租金增长幅度寻求较为客观的评判标准，能够有效避免因续租租金争议而产生的纠纷。以广东竹园竹升面铺续租纠纷为例，该店铺的特色竹升面曾因出现在《舌尖上的中国》而销量剧增，但在铺面到期之后，业主直接将9860 元的月租金提高到18000 元。这家店铺曾在过去的8 年间以每年涨租10%的方式持续经营，但直接翻倍的月租金使得商铺承租人不得不考虑另迁他处。该事件被媒体报道就引发社会舆论高度关注，经荔湾区经贸局、房管局、华林街办事处等部门的介入和沟通，业主与商铺承租人达成协议：每月租金13980元，续租一年［25］。但并非所有案件都能依靠舆论的关注和政府部门的介入来解决，更多地需要依靠具有可操作性的租金确定机制予以解决。

笔者认为，因续租租金产生纠纷的租赁合同中，在有较为长期的续租习惯时，按交易习惯确定双方租金的涨幅。当店面铺租时间较短或尚未形成交易习惯时，可参考店铺上一年度营业额或纳税金额的增长幅度来确定租金涨幅。在店铺尚未实现盈利或营业额长期处于稳定状态时，可参考当地居民上一年度收入增长水平或同一地区同等条件下铺面价格的增长幅度，寻求相对客观的参考标准，防止出租人恶意抬高租金价格而对商铺承租人营业的持续性产生影响。

2.承租人在租赁期间违反合同义务

在学者的论述中，承租人未违反合同义务是其行使优先承租权必备构成要件。但当出租人不愿继续出租时，承租人在合同履行时的细微瑕疵也成为出租人不再续租的理由。例如，承租人基于营业需要而改变租赁物的使用用途、对租赁商铺增加设施等相当正常普遍的营业行为也容易成为出租人解除合同的理由。究其原因，仍在于租赁合同的法律定位属于以双方信任为基础的继续性合同，忽略了商铺租赁中营业行为的广泛性和灵活性。

商事实践的逐利性和灵活性使得承租人不可能严格按照事先签订的租赁合同履行，商铺租赁的承租人原则上有权自行选择经营项目。只有在承租人违反效力性强制性规定或构成根本违约的情况下，出租人才可拒绝其续约，且有出租人应承担相应的举证证明责任。例如，A 承租B 的商铺用于经营书店，为实现书店的服务升级，A 在书店的一角增加了饮品或甜点服务或将书店的部分区域转租给C用于食物的提供，在A 未达到根本违约的程度时，B 不能解决租赁合同或拒绝商铺续租。但在特殊情形下，B 对其他商铺承租人负有限制竞业禁止义务时，A的商铺经营权需要受到约束，不得随意变更经营事项。在有双方约定且商铺承租人为一人的案型中，承租人的营业权优于出租人的解除权，除非该解除权具备“对物的损害结果”要件；而在有商厦管理规约且商铺承租人为两人以上的案型中，承租人负有竞业禁止义务，其中守约承租人的营业权优于违约承租人的营业权，且出租人享有的解除权无须具备“对物的损害结果”要件［26］。

3.出租人收回自用

出租人在租赁合同期限届满确需收回自用时，需对出租人收回自用的目的和用途进行分析。当出租人收回房屋只为消极闲置之时，出租人对租赁物的所有权受到限制，商铺承租人的营业权优先受到法律保护。出租人收回租赁房屋积极开展营业活动时，须对承租人提前履行通知和说明义务，给予承租人足够的时间寻找新的商铺，并负有在特定期限内从事与承租人相类似的营业活动的义务。

从债权债务的混同角度而言，出租人对续租合同的签订负有强制缔约义务，但其基于自身利用的目的请求承租人返还租赁物时，出租人有要求承租人返还的权利，出租人负有继续租赁的债务与请求承租人返还的债权出现了债权债务的混同，故而，出租人不需要承担违约责任。从优先承租权的目的来看，优先承租权的目的在于使出租人负有法定的强制缔约义务，避免其随意拒绝续租或任意选择交易第三方，但在确需积极利用的出租人收回房屋时，其对商铺自身的物权仍具有相当的支配性。在出租人确需收回自用的情形时，出租人需要承担较为严格的举证证明义务，并附加相应的通知说明义务和竞业禁止义务，且在较长的期限内禁止其出租给第三人，否则，出租人应对侵害优先承租权承担损害赔偿责任。通过严格的适用条件，禁止出租人恣意表达续租与否的意思表示，不仅是出租人免除其违反优先承租权的赔偿责任的必要条件，也是保持承租人持续稳定营业的必然要求。

（二）同等条件的限缩解释

1.同等条件仅限于租赁合同的关键要素

在租赁合同纠纷中，租金和租赁期限通常为交易双方最为关注的核心事项。依据《合同法》司法解释（二）第一条的规定，当事人、标的、数量确定的，合同即可成立，其他合同要素均可通过双方当事人约定或法律规定进行补充。在租赁合同中，“数量”应具体为租赁期限和租金的多寡。当出现第三人与承租人竞相租赁同一商铺时，出租人的关注点应限于租金和租赁期限。虽然在逻辑上“同等”是一个可以无限延展的概念，但在具体的司法实践中，法官仍需要一个清晰的规则指引。将关注要素限制于租金和租赁期间这两个最容易被客观量化的事物，不仅在于其为租赁合同所必需且最核心的要素，更关键在于两种相对客观的因素对于约束出租人的随意选择具有重要作用。在最终选择第三人的情形下，出租人应明确地说明选择的原因，并在发生纠纷时承担相应的举证证明责任。

当然，“同等”条件实难避免出租人与第三人恶意串通来欺诈承租人，但优先承租权制度本身的功能仅限于约束出租人随意表达是否续租的意思和任意选择交易第三人，难以完全对恶意串通的行为进行规制。恶意串通的欺诈风险可由合同无效事由予以否定性评价，并通过较为严格的证明责任限制该情形的发生。当然，欺诈承租人情节严重的，可能落入刑事法律规制的范畴。

2.整体商场改变经营用途

承租商铺作为商场经营的一部分，在整体商场改变经营计划时，实为所有权人对物权的使用和收益的方式发生改变。商铺优先承租权不是阻止出租人改变经营方式的理由，但商场用途的改变也不一定意味着商铺承租人的优先承租权不受保护。当承租商铺可与商场整体相对分离或其存在对商场整体价值并无贬损时，商铺承租人仍应享有优先承租权。但当承租商铺无法与整体商场布局相分离且其固定存在会实质性地影响到商场的整体价值时，商场承租人可通过重新规划的方式对商铺承租人予以新的经营场所补偿。在双方无法达成合意时，可以优先承认整体商场经营方案调整的必要性，但在该商场另行招租时，承租人仍可对原有商铺最相类似的铺面或功能区域享有优先承租权。

3.特殊程序中承租人的优先承租权的保障

在投投标或竞租的情形下，出租人应承担事先通知承租人参与招标的义务，但承租人在招标过程中无法知晓其他竞标人的投标价格，承租人的优先承租权实质上处于被架空的状态。为了矫正这一状态，又不产生明显违背《招标投标法》的结果，应由出租人在招标活动开始之前即明确告知各位投标人招标商铺的实际租赁状态，并以事先约定的方式将承租人放弃行使优先承租权作为最后投标成功的必要前提。在招标结束之后，招标人应将最高的招标价格通知承租人，由承租人自愿选择是否行使优先承租权。但若出租人未事先告知投标人真实情况，并由于自身疏忽导致承租人的优先承租权无法行使时，经过招标的最高投标者获得商铺的租赁权，出租人应对承租人优先承租权的行使不能承担损害赔偿责任。

五、结语

商铺租赁的优先承租权不得不依托于《民法典》第七百三十四条，但前者对经营活动的持续性要求与后者基于国家关心弱者生存权益的逻辑进路并不完全一致。基于鼓励交易和稳定既有法律秩序的目的，商事营业的续租利益值得倾斜性保护，除非出租人确需自用且已承担较为严格的说明义务。在处理商铺续租纠纷案件时，对失信出租人的否定评价、限制“同等条件”的参考要素和维护商事营业的持续性应成为法院关注的重点，能够为优先承租权的司法适用提供较为清晰的解决方法。