股权让与担保裁判规则的检讨与重构

何林峰

(西北政法大学研究生院，陕西西安710063)

一、引言

通说认为，让与担保是债务人或第三人为担保债务人之债务，将标的物之权利移转于债权人。若债务人依约清偿债务，则债权人应返还标的物于债务人或第三人。否则，债权人可就标的物受偿［1］。让与担保系回应交易需要自发形成，其法律构造不同于诸如抵押、质押等传统担保方式，是一种非典型担保方式。由于让与担保游离于立法之外，对其尚未形成完备的制度规范，故理论及实务界在这一问题上的争议也一直未曾中断。

从《民间借贷司法解释》、《江苏省高级法院审判委员会会议纪要》以及早期司法裁判来看，我国让与担保发端于民间借贷活动，且表现为以房屋、土地等不动产为担保标的物。随着理论和司法实践的发展，尤其是产权登记制度的不断完善，让与担保的应用领域不断扩张，标的物的类型也愈发多样。姚辉教授在对让与担保标的物进行统计、分类后发现，股权是实践中较不动产外应用最为广泛的标的物［2］。由于我国设有满足各类股份公司交易需要的证券交易市场，股东通过买卖股票即可套现。同时，股份公司股票交易频繁，以其股权为担保标的物不具有可操作性。基于上述原因，实践中很少发生股份公司股权让与担保纠纷案件。因此本文研究之股权让与担保是指，债务人为担保其债务，将持有的有限责任公司股权转让于债权人。若债务人依约清偿债务，则债权人应返还标的物于债务人。若债务人到期未偿还债务，则债权人可就股权受偿。

笔者在无讼案例数据库检索后发现，股权让与担保纠纷数量逐年上升。尤其在2018 年中国银保监会出台一系列金融监管政策后，此类纠纷较上一年度增量显著，股权让与担保作为融资工具愈发受到市场重视。但与此形成鲜明对比的是，现行法律规范供给不足，法院也未能形成统一的裁判规则，法律适用混乱导致“同案不同判”的现象较为普遍。同时，国内研究成果数量较少，现有文献资料侧重于对司法裁判进行数据分析，总结法院形成的裁判规则，但理论研究与探讨较为缺乏。大多数研究未能充分考虑股权的复合性以及公司的组织性，低估了股权让与担保对公司治理的影响。基于上述理由，笔者认为有必要重新检视当前股权让与担保的裁判规则，以妥善配置相关利益者的权利义务，维护市场交易安全。

二、股权让与担保的认定规则

从司法实践来看，法院在界定股权让与担保方面存在困难，一、二审法院对同一交易行为所反映之法律关系存在认识上的冲突①参见：肖正红与翁欣刚股权转让案，上海市第二中级人民法院民事判决书（2017）沪02民终8048号。。笔者认为，通过将股权让与担保与股权转让、股权质押以及股权代持等相似交易形态进行比较，从外部特征分析、把握其内在性质，可以为裁判提供更具操作性的识别方法。

（一）股权让与担保与股权转让

虽然股权转让是股权让与担保的重要一环，但当事人仅将其作为实现目的的一种手段。股权让与担保的核心特征在于，手段意思和目的意思同时并存。在实务中一般表现为，股权让与担保以股权转让合同彰显于外，而担保之意思则被隐藏于当事人之间，故仅凭外观较难将二者予以区分。有观点认为，此种交易形式可谓“名为股权转让实为股权让与担保”［3］，即转让股权系当事人通谋虚伪，其真实意思被隐藏。因此根据《民法典》第146 条之规定，债权人与债务人实施的股权转让行为应归于无效②参见：西藏信托有限公司与曹岚股东资格确认案，北京市第一中级人民法院民事判决书（2019）京01民终2782号。。但是，此条应适用于虚伪意思与隐藏意思相应法效“方向相反”的法律行为，此时当事人只追求隐藏意思约束。而在股权让与担保中，股权转让之意思与担保债务之意思“方向相同”，当事人均表示受两种意思约束。因此《民法典》第146 条并不足以阻却在法律层面架构股权让与担保。

法院要准确判断法律关系的性质，需借助穿透式思维方法，探求当事人的真实意思。股权让与担保中的“担保”的意思可表现为：

1.当事人在股权转让合同中对股权赎回、债务清算或股权流质等事项的特别约定。但需要注意的是，担保条款并不能否定当事人转让股权意思的真实性和有效性。笔者认为，含有上述条例的股权转让合同可以认定为“附条件的股权转让合同”。根据条件成就（债务到期清偿）与否，在当事人间自动产生事先约定之法律后果。

2.存在与股权转让合同相关联之借贷合同（关联性一般表现为合同价款的一致性）。根据《民事诉讼法》第64条第1款关于举证责任分配的一般原则，经当事人举证质证后，法院综合证据材料即可厘清法律关系。

（二）股权让与担保与股权质押

股权让与担保与股权质押具有相同的经济目的——以股权交换价值担保债务实现，并且二者均以登记作为权利公示手段。因此有观点认为，股权让与担保完全可以为股权质押所代替，故股权让与担保似并无承认之必要［4］。但股权让与担保在经济活动中所表现出的巨大生命力，又证明其必然具有股权质押难以比拟的优势。

《民法典》第443条第2款规定：“股权出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”因此，若债务人所持股权上有权利负担，则向债权人转让时需征得质权人同意，并提前清偿债务或提存转让价款。但由于在股权让与担保中，股权作为担保债务实现的标的物，债权人并不向债务人支付任何转让价款作为对价，故债务人此时难以符合法律关于股权转让的要求。另外，根据《民法典》第443 条第1 款的规定，股权质押自办理出质登记时设立，债权人通过交易前的资信调查便可知晓质押事实。为规避法律风险，债权人事实上不会与债务人交易。可见，股权让与担保中的担保标的物转让时不存在质押负担。相反，同一股权上可以设定数个质押，债权人取得质权并不能排除交易前存在其他权利人的可能性。因此，移转的股权上是否存有权利负担也是认定股权让与担保的一个重要因素。

（三）股权让与担保与隐名出资

目前，有观点认为名实分离是股权让与担保和股权代持的共同结构模式［5］，在当前法律规范缺失的情况下，可以比照股权代持填补股权让与担保裁判规则［6］。但笔者认为，参照《民法典》第162条之规定，股权代持是代理人在代理权限内，以股东名义实施的民事法律行为，对股东发生效力。不同于股权让与担保，股权代持并不引起股权移转，故股权代持并不存在“名实分离”结构，股权让与担保类推适用股权代持法律规范不具有合理性。之所以出现上述认识错误，主要是因为法学界将隐名出资视同股权代持。其实，只有股权信托、股权质押、托管合同才能成立股权代持关系，而隐名出资人无论是在法律上还是事实上始终未取得公司股权，与公司不发生任何法律关系，取得股权的是名义股东（委托投资合同中的代理人）。正因为如此，隐名出资人并不持有股权，无法与他人签订并成立股权代持合同。因此，股权让与担保与股权代持并无可比性。所谓的“名实分离”系股权让与担保与隐名出资的共同法律构造，二者均存在内外利益冲突的问题。

但由于经济目的以及激励方式存在显著差异，股权让与担保中的债权人相较于隐名出资人更具有参与公司治理的积极性。在隐名出资中，尽管隐名出资人未享有所有者权益，但股权产生的收益（或称出资权益）却归其所有，名义股东一般获得的是固定数额酬金。在此种“委托—代理”交易结构中，名义股东的收益与股价、公司价值无直接关系，因此名义股东不具有参与公司经营管理活动的积极性。相反，有限责任公司股权的交换价值很大程度上取决于公司的剩余财产（净资产），故英美法系又称股权为剩余财产索取权。公司经营过程中责任财产的不断变动，使得股权相较于传统财产更具风险性。在股权让与担保中，债权人直接对外转让股权存在困难，一般只能通过要求债务人赎回或向其他股东转让来实现股权，而上述两种方式均有赖于股价稳定。因此为准确作出判断和决策，债权人有强烈的意愿介入公司运营，并根据所了解的资讯尽可能保持股权价值稳定，而良好的公司经营治理是实现这一目标的重要保障。此外，有学者在对相关案例分析后发现，其中的债务人多为有限责任公司的实际控制人［7］。而在人数较少或者规模较小的有限责任公司中，实际控制人通常又兼任董事、经理等高级管理职务，对公司未来的发展经营具有直接且深刻的影响。若债务人滥用职权损害公司利益，则势必影响债权人利益。尽管债权人可以通过在合同中义务约束债务人的不诚信行为，但债权人通过参与公司治理能够更全面、直接地维护其利益。实践中，债权人参与公司管理层选任、公章账户保管以及利润分配的情况已屡见不鲜①参见：新华信托股份有限公司与诸城市江峰房地产开发有限公司合同案民事判决书，重庆市高级人民法院（2014）渝高法民初字第00010号。。相应地，为抑制债权人的此种倾向，债务人多在股权转让合同中为债权人设置诸多股权行使的限制②参见：修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2018）最高法民终119号。。

综上所述，股权让与担保与隐名出资的关键区别在于“名义股东”介入公司治理的积极性不同。实务中，可以通过下列事实识别股权让与担保关系：

1.债权人实际参与公司经营管理活动；

2.股权转让合同中对股权受让人设置权力限制。

（四）小结

通过将股权让与担保与其他相关制度比较后可以发现，股权让与担保并不具有单一的识别标准，只能综合各项因素加以认定，具体包括：借贷合同；股权转让合同；担保条款；股权赎回条款；债务清算条款；公司实际管理运营状况及治理结构。

三、股权让与担保的内部效力规则

（一）股权让与担保在债权法上的效力

以股权受偿实现方式为区分标准，股权让与担保可进一步划分为流质型股权让与担保和清算型股权让与担保［8］。其中，流质型股权让与担保是债务人到期未清偿债务，股权不经清算程序直接归于债权人所有的股权让与担保类型。理论与实务界大都认为，承认流质型股权让与担保会严重侵害债务人与第三人的利益，有悖《物权法》第211 条有关禁止流质之规定。但考虑到以此否认股权让与担保的效力，不仅难以维护当事人意思自治，也会压制市场投资活力，因此，大多数司法裁判借助《合同法》第56条，将流质条款从合同整体中剥离出来，进而肯定了股权让与担保在债权法上的效力③参见：王惠莲与鲁鹏、鲁瑶、云南腾峰投资有限责任公司确合同效力纠纷民事判决书，云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民五终字第86号。类似的司法裁判还有原告蔡绍堤、黄璇婷与被告吴晓清、何柏义确认合同无效纠纷民事判决书，江西省南昌市中级人民法院（2015）洪民二初字第587 号。江苏中瑞玮控股集团有限公司与王筱明股权转让纠纷民事判决书，江苏省盐城市中级人民法院（2015）盐商终字第00093号。张秀文与陈林生保证合同案民事裁定书，江苏省高级人民法院（2016）苏民申1430号。深圳市淞瑞贸易有限公司、郑能欢股权转让纠纷民事裁定书，广东省高级人民法院（2017）粤民申8926号。。《九民纪要》第71条第1款以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞担保部分的解释》（征求意见稿）第66 条规定，无效的流质约定不影响合同其他部分的效力，与上述裁判思路一致。

但笔者对上述观点及其论证逻辑并不赞同。2007年我国修订《物权法》时，在第15条引入了德国“物债两分”原则。据此，债权行为与物权行为相对独立，二者的成立、生效应依据各自的法律规范加以判断［9］。从民事法律体系来看，《物权法》第211条应以物权行为为调整对象，法律禁止当事人以“流质条款”直接产生变动股权归属的法律效果，对当事人约定“流质条款”的行为则不作评价。理论和司法实践中，主张以《物权法》第211 条否定股权让与担保在债权法上效力的观点，实属片面、僵硬套用法律的错误认识。

本次《民法典》第428 条关于“禁止流质”的规定支撑了笔者的上述主张：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”可见，第428 条明确了流质条款并非合同无效事由。流质条款具有债权法上的效力，其并不影响股权让与担保在债权法上的效力。此外，《民法典》第338条在法律层面认可了股权让与担保等非典型担保在债权法上的效力。据此，只要不存在《民法典》第1编第6 章规定的民事法律行为无效事由，就应当肯定股权让与担保具有债权法上的法律约束力。

（二）股权让与担保在物权法上的效力

1.商事流质对股权受偿规则的重塑

从《民法典》第401 条、第428 条的内容来看，立法机关认为担保物权不是归属型权利，而是清算型权利。最高人民法院在《九民纪要》第71条第1款借鉴了典型担保物权的实现方式，明确规定让与担保权人仅可就标的物请求拍卖、变卖、折价，而不能主张直接取得标的物所有权。因此，流质型股权让与担保在现行裁判规则下难有生存空间，清算型股权让与担保是当事人的必然选择。学术界也普遍赞成为债权人引入强制清算义务［10］，以平衡双方当事人利益。

但股权让与担保的一大优势，就在于规避因拍卖、变卖而产生的高额成本。若给予债权人强制清算义务，则其制度优势将大打折扣。笔者认为，学界与实务界之所以否认流质效力，主要在于受到我国“民商合一”立法例的影响。在传统民事领域，禁止流质确有利于维护当事人利益，符合民事法律公平、正义的价值追求，但商法以经济、高效为原则，将禁止流质从民法延伸至商事规范过于严格，股权让与担保就是当事人借助“合法”形式规避“立法一刀切”的尝试。从域外商事流质的发展趋势来看，绝大多数国家及地区通过修法将“禁止流质条款”予以缓和，承认商事流质的合法性［11］。诚然，《民法典》未对流质于民、商事领域采取不同的法律效果评价，但法官应树立商事思维，承认“理性经济人”对其权利义务的事先安排，尊重当事人意思自治。通过承认流质型股权让与担保的合法性，充分发挥其制度优势，满足金融创新的现实需求。

当然，在股权价值变动幅度较小的情形下，承认流质并不会给双方当事人造成不利影响，但若股权价值变动幅度较大，债权人与债务人就股权受偿方式产生纠纷的可能性更大。笔者认为，可根据《民法典》第533 条关于情势变更的规定，赋予双方重新协商的机会。协商不成的，法院应根据公平原则变更或者解除当事人间的约定。

2.对债权人享有优先受偿权的批驳

2014年，国家财政部颁布实施了《关于全面推进管理会计体系建设的指导意见》(财会〔2014〕27号)，其中明确指出，管理会计是会计体系中的重要分支，其主要职能就是为组织内部的管理活动提供服务，通过对各类信息资源的综合利用，有机整合组织单位实践中的财务活动以及业务活动，进而发挥出规划、决策、控制等多方面的价值。与此同时，也要求行政事业单位要尽快构建起完善的管理会计体系，将其作为强化预算管理、绩效管理、决算分析与评价的重要途径，从而进一步深化国家的会计改革，提高会计人员的工作水平，进而使得会计制度与会计实务适应新时代的发展需要。

对于股权让与担保能否比照股权质押，允许债权人在债务人未依约清偿债务时，就股权拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿的问题，尽管尚未充分论证、说明法律依据，但绝大多数法院在司法审判中承认债权人具有优先顺位［12］。笔者认为，此种裁判共识并不符合实际情况。根据《公司法》第32条第3款以及《民法典》第65 条，法律确认了登记具有对抗善意第三人的效力。正因为如此，在完成股东变更登记后，第三人基于对工商登记信息的信赖，通常不会与债务人以股权为标的进行交易，即不存在与债权人竞争的普通债权人。股权让与担保后，股权的交换价值完全由债权人独享。优先受偿顺位只有在同一股权上存在多个权利人时才有价值，单一债权人不存在优先性的问题。因此，债权人并非基于法律享有“优先受偿权”，而是当事人通过设计交易架构实现了类似功能。

此外，有学者认为，优先受偿权直接决定股权让与担保是否具有对抗第三人的物权效力［13］。笔者认为，该观点旨在通过优先受偿权证成股权让与担保具有物权属性，但此种由果推因的论证逻辑导致了对股权让与担保的对抗效力来源的误解。股权让与担保系以登记对抗第三人，而非以优先受偿权产生对抗效力。《民法典》第386 条确认担保物权的优先受偿性，是担保物权的法律效果而非认定担保物权的依据。综上，优先受偿权并不决定股权让与担保具有对抗第三人的物权效力。

3.股权让与担保并未创设担保物权

目前，学术界有观点认为股权让与担保系一种担保物权，这种认识很可能源于对《九民纪要》第67条以及《民法典》第388 条的理解偏差。《九民纪要》第66条肯定了具有担保功能的合同效力，第67条则规定了约定担保物权的效力。最高人民法院似乎透过上述条款，表达了担保合同要么设立物权法规定的典型担保物权，要么创设约定担保物权的观点。如果说此时上述观点还若隐若现，那么《民法典》则可以说是明晰地展现了此种认识。位于物权编担保物权分编的第388 条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”基于该条的规定内容及所处位置，可以看到立法者认为当事人订立担保合同旨在设立担保物权。

但要证成股权让与担保系担保物权，则必须调和与《民法典》第208 条规定的“物权法定”原则间的冲突。有学者认为，为顺应当前经济社会的发展趋势，“物权法定”在适用上不应过于严格［14］。借助此种处理方法，可以使股权让与担保获得担保物权的效力。但笔者认为，从前文论述可知，股权让与担保本质上是通过债法上之义务以及公示手段实现了类似于担保物权的功能，其并未创设新的物权类型与内容［15］。因此，具有担保功能的合同并不一定创设担保物权，股权让与担保并非一种约定担保物权，不应在“物权法定”的语境下讨论其法律效力。

（三）股权行使规则应遵循当事人意思

尽管从司法判例中来看，债权人确有行使股权的现实需要，但多数法院认为，债权人自始不具有获取股东资格的意思表示，故无权行使股东权利①参见：王绍维、赵丙恒与赵丙恒、郑文超等股东资格确认案民事裁定，最高人民法院（2015）民申字第3620 号。类似的司法裁判还有董家焜、福州盈兴房地产开发有限共公司股东知情权案民事判决书，福建省福州市中级人民法院（2018）闽01 民终4421 号。营口企业信用担保投资有限公司与中国银行股份有限公司营口渤海支行储蓄存款合同纠纷案民事判决书，辽宁省高级人民法院（2012）辽民二终字第156号。。笔者认为，即使债权人仅为“名义股东”，也不必然得出债权人不能行使股权的结论。债务人与债权人可以自行制定符合实际情况的股权行使规则，这种安排不侵害他人利益，法院应当尊重当事人意思自治。

1.公司其他股东理应知晓股权让与担保事实

股权让与担保以股权转让为手段，不论债权人是否系公司股东，债务人均应向其他股东告知转让事宜。特别是在债权人为外部第三人时，债务人转让股权还受到《公司法》第72 条规定的优先购买权的约束。若债务人妨害公司其他股东行使优先购买权，则依据《公司法司法解释四》第21 条、《九民纪要》第9 条之规定，债务人要负担额外的交易成本，债权人也可能会因此丧失股权，致使其担保目的无法实现。为规避上述风险，债务人应如实告知其他股东股权让与担保事实，以换取其他股东放弃行使优先购买权。因此，在股权转让后，即使债务人继续行使股权、实际参与公司经营管理活动也并未超出其他股东的合理预期。

此外，为保证公司实际情况与登记事项一致，减少交易成本，债务人需以债权人之名义行使股权，否则，依《公司登记管理条例》相关规定，公司会因文件存在形式瑕疵而无法办理登记，进而影响其对外活动，增加公司交易成本。类似的，从《九民纪要》第18 条可以看出，法院提高了第三人的善意标准，第三人在与公司交易时有义务对公司章程、股东会决议进行形式审查和法律审查。法院审判思路的变化，势必要求公司在日常交易中提供载有债权人名字或名称的公司章程、股东会决议。因此，债务人若要实际参与公司经营活动，需以债权人之名义行使股权。这种“委托—代理”构造使得其他股东不再过于关注股权背后究竟是谁的真实意思，债权人与债务人均可能面临因对方“无权代理”而产生的风险。

2.意思自治能有效兼顾债权人与债务人利益

依前文所述，债权人参与公司治理能为其带来收益。此外，在流质型股权让与担保与归属型股权让与担保中②以清算实现方式为划分标准，清算型股权让与担保可分为处分型股权让与担保与归属型股权让与担保。其中，归属型股权让与担保是指，若债务人到期无法偿还债务，在对担保股权进行评估后折价，担保股权由债权人取得，债权人将与债权的差额向债务人返还或追偿。，恐较难否认债权人不具有获取股东资格之期待。债权人能否行使股权以及行使股权所受的限制，是债权人与债务人在不断博弈后确定的。相较于债权人，债务人通常具备更为专业的人力资本，由其行使股权更可能实现公司盈利，有助于保证债务如期清偿，但债权人确有防范债务人不当行权以及从事高风险交易的客观需求。笔者认为，基于“理性经济人”的假设，法律应该相信当事人能够对关系到自己切身利益的事项作出最为合理的认识、判断和相应的处理。法院应当认可有关约定的法律效力，避免过度干预意思自治。

四、股权让与担保的外部效力规则

（一）商事外观主义在股权让与担保中的价值

依前文所述，因股权让与担保的“名实分离”构造，使其存在类似于隐名出资的内外利益冲突问题。此类问题的解决通常依赖区分内外纠纷、尊重真实意思的方法。具体来说，因公司其他股东知悉股权让与担保事实，故债权人与债务人、公司以及其他股东发生的纠纷属于内部纠纷，应当重点考察当事人的真实意愿。债权人、债务人与第三人之间的纠纷则属于外部纠纷，牵涉第三人信赖利益保护的问题。商事立法保护第三人、社会公共利益的诸多方式中，以实行外观主义原则最为突出。外观主义是在特定场合衡量真实权利人与外观信赖人之间冲突利益所遵从的一项原则［16］。当权利外观与实际情况不一致时，为了降低交易成本、维护交易相对人利益，商法应以商事外观主义为中心的规范体系，与效率优先、兼顾公平的价值理念相适应［17］。在股权让与担保中，第三人通过公司章程、工商登记信息来了解公司，从而决定是否与公司发生债或投资方面的交往，符合外观主义的适用情形。

1.权利人追究瑕疵出资责任的行权规则

《公司法司法解释三》第13 条规定：公司其他股东有权请求未履行出资义务的股东履行其义务。公司内部股东理应知晓债权人与债务人间的股权让与担保事实，故对权利外观不会产生合理信赖。从《九民纪要》对适用外观主义所持的审慎态度来看，法院此时也应基于股权的实质归属适用具体法律，着重考虑其他股东、债务人以及债权人的真实意思表示。因此，公司、其他股东应当要求债务人承担瑕疵出资责任。另外，根据《公司法司法解释三》第18 条之规定，即使其他股东确不知晓债权人系“名义股东”，其他股东也不能以此要求债权人承担瑕疵出资责任。综上，在债权人对债务人瑕疵出资不知情的情况下，上述两条路径最终“殊途同归”，即公司、其他股东应向债务人追究瑕疵出资责任。若债权人在知道债务人瑕疵出资事实后，仍选择与其继续进行交易，则应当承担由此带来的风险，这也符合《九民纪要》所反映出的鼓励市场主体开展尽职调查的立场。因此，笔者认为在债权人知悉债务人瑕疵出资的情况下，其他股东可依据《公司法司法解释三》第18 条将债权人、债务人作为共同被告，要求承担连带责任。

股东未向公司履行出资义务，也会损害公司债权人的利益，故需要法律赋予公司债权人请求债权人承担瑕疵出资责任的权利。根据《公司法》第32条第2款以及《九民纪要》第8条，股东变更经登记即可对抗善意第三人。在股权让与担保中，债权人作为“名义股东”，其公示外观排除了第三人信赖股权为债务人财产的可能［18］，善意第三人一般不会与债务人以股权为标的物进行交易。同时，根据《公司法解释三》第26 条之规定，债权人不能仅以其为名义股东而非实际投资人，抗辩第三人请求其承担瑕疵出资责任。也就是说，第三人应以债权人为被告行使诉权。有学者认为，债权人代债务人向第三人承担责任，权责必然失衡［19］。但笔者认为，该观点论理不足以推翻外观主义。

一方面，在股权让与担保中，债权人“完全支配”股权交换价值，并获得了介入公司经营管理的机会，由此产生的收益远非一般质押权人可比。那么，上述收益是否足以填补瑕疵出资责任风险，恐难以衡量。在商事领域适用“权责一致”原则，实际上是将问题的解决诉诸于法官的自由裁量，而这可能会使“同案不同判”长期存在，不利于统一裁判规则、维护司法权威。另一方面，以事后判断否定事前决策，不具有正当性。法院通常是在掌握全部交易信息后，以交易结果去评价当事人所作的事前安排是否合理。但由于存在交易成本，当事人只能基于其掌握的部分信息，作出当时最为“合理”的交易安排。尽管该交易可能事后看来并不“正确”，但法院不能以此变更当事人对利益分配所作出的事前安排，当事人应当为其所作的选择负责。

2020 年11 月10 日，最高人民法院发布的《关于适用＜中华人民共和国民法典＞担保部分的解释》（征求意见稿）第67条第1款规定：“股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。”从本条的内容来看，公司及公司债权人只能向债务人追究瑕疵出资责任，不能请求作为名义股东的债权人承担责任。笔者认为，虽然最高人民法院通过司法解释统一了裁判规则，但本条否认了法律赋予权利外观的对抗效力，使得该解释与《民法典》、《公司法司法解释三》以及《九民纪要》存在冲突。

2.债务人无权阻却第三人强制执行股权

工商登记所呈现出的股东信息与实际情况不符，使得债务人面临着名义股东的债权人申请强制执行股权的风险。2019 年，最高人民法院曾试图在《九民纪要（征求意见稿）》中解决这一问题，但最后未能实现。从司法裁判来看，“同案不同判”非常普遍①参见：海航集团有限公司、中信银行股份有限公司济南分行等案外人执行异议之诉民事判决书，（2015）鲁商终字第307号。，理论界对此也未能形成共识。有学者认为，执行机构应以公示外观认定财产归属，而无需查明该财产的实际归属，否则，将增加权利实现成本，不利于执行程序的高效完成。但也有观点认为，债务人作为实际投资人可以有效对抗第三人，第三人不能对股权申请强制执行［20］。

笔者认为，第三人难以获知股权让与担保事实，不应加重第三人的交易负担。因此，应遵循外观主义，维护商事交易的可预期性和稳定性。当然，外观主义的适用不应绝对化。从《民法典》第65 条可以看到，公示外观只得对抗善意相对人，若第三人不存在信赖利益，则应允许债务人阻却股权执行，防止因过度关注形式而破坏实质正义。

（二）股权让与担保缺少适用善意取得的空间

有观点认为，根据《公司法解释三》第25 条，第三人基于对公示外观的信赖，与债权人进行股权交易，法院可参照《物权法》第106 条准用善意取得制度，第三人取得股权［21］。尽管对于“名义股东”处分股权适用善意取得制度的合理性本身就存在较大争议［22］，但理论与实务界还是形成了共识，即股权变动经登记，产生对抗善意相对人的效力，债务人不能主张股权处分行为无效。为保护交易安全，笔者赞同上述处理方式，但同时认为，相较于隐名出资，在股权让与担保中发生第三人善意取得股权的可能性较小。

一方面，债权人对外转让股权，债务人应就股权转让事项通知其他股东。若债务人不履行告知义务，则其他股东可以请求法院行使优先购买权，从而使债权人与第三人的交易目的落空。另外，依前文所述，不同于隐名出资的“隐秘性”，公司其他股东理应知晓股权让与担保事实。基于维护有限责任公司的“人合性”以及自身利益的需要，其他股东更有动力向债务人告知债权人对外转让股权事宜，交由债务人阻止交易实现。

另一方面，债务人也能自行获知债权人对外转让股权的情况。虽然依上文所述，应当允许债权人和债务人自行安排股权行使，但从实践来看，债权人行使股权仅以实现担保债务为限。债权人更乐于接受由债务人行使股权，债务人实际参与公司决策活动。此外，债权人通常兼任公司董事、监事或其他高级管理职务，负责公司日常生产经营，这使得债务人能够有效获取与公司有关的交易信息。

综上所述，债权人恐难以在债务人不知情的情况下，将股权转让于第三人。笔者在梳理相关司法裁判后，仅查找到1 起此类纠纷①参见：亿仁投资集团有限公司、深圳市亿仁控股有限公司等与北京安鼎信用担保有限公司、曹建华股权转让案民事判决书，珠海市中级人民法院（2013）珠中法民二终字第400号。，但因第三人与债权人系关联方，主观上不存在善意，未能满足适用善意取得的条件。

五、结语

基于我国“民商合一”的立法背景，理论和实务界表现出透过民事法律思维为商事交易设定规则的倾向，而民法与商法不同的价值追求致使部分规则欠缺合理性。形成明确的股权让与担保规则无疑是重要的，但更为重要的是规则背后所反映的论证逻辑需经得起推敲且符合实际。本文提出应综合各种因素，准确识别股权让与担保关系。透过“物债两分”原则，充分肯定股权让与担保在债权法上的效力。借鉴域外商事担保立法经验，在商事领域软化“禁止流质”条款，充分发挥股权让与担保的优势。同时为契合实践发展需要，建议法院尊重当事人的意思自治，允许债权人与债务人就具体的股权行使方式作出安排。在对外效力上，坚持商事外观主义，在债权人、债务人、公司、其他股东以及第三人间实现利益平衡。应当认识到，法院将在推进股权让与担保的发展中继续扮演重要角色，司法裁判将引导未来商事发展的方向。在缺乏法律明文规定的情况下，通过司法共识促进商事习惯形成，使股权让与担保依据《民法典》第10 条成功融入我国民商法体系中。