生态环境损害赔偿诉讼和环境公益诉讼的法理关系探微

曹明德，马 腾

（中国政法大学 民商经济法学院，北京100088）

一、问题的提出

2017年，《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》）正式颁布，其创设的生态环境损害赔偿诉讼对我国生态环境保护产生了重要影响：（1）《改革方案》将生态环境损害作为一种独立于传统环境侵权以及海洋生态环境损害的新的损害类型，即本质是一种针对生态环境自身的损害①《生态环境损害赔偿制度改革方案》三（适用范围）。；（2）《改革方案》提出了具有可操作性的程序规范来强化对生态环境的保护，包括赔偿磋商、生态环境损害赔偿诉讼、生态环境修复监督等等；（3）《改革方案》不仅确定了生态环境损害责任以及实施方案，同时也强调技术体系建设、经费保障以及公众参与的支持作用。

但是，《改革方案》在生态环境损害赔偿诉讼与相关联的环境公益诉讼的衔接问题的处理上只是做了简单的规定，即“应当由最高人民法院根据我国实际来确定”②《生态环境损害赔偿制度改革方案》四（工作内容）。。2019年，《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称《若干规定》）的颁布，正式确定了“生态损害赔偿诉讼优先于环境公益诉讼”的两类诉讼衔接的规则③《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》第17条。。《若干规定》虽然填补了两类诉讼衔接规则的空白，但是从生态环境诉讼实践和理论来看，有关两类诉讼衔接的争议并没有平息。因此，本文将以两类诉讼制度设计及其法理关系为核心，通过研究现有规则设计的合理性和不足，进一步改善两种环境诉讼的可操作性。

二、生态环境损害赔偿诉讼和环境公益诉讼的规范分析

两类诉讼制度在生态环境保护司法制度层面既具有共同性，也有差异性。一方面，两类诉讼都是生态环境诉讼制度的创新，有以下共同性：（1）两者诉讼目的具有同一性；（2）两者在诉讼功能、责任承担、赔偿范围等方面具有同一性；（3）两者都是对满足公众生态环境保护诉求的回应。另一方面，由于两种诉讼在制度基础和诉讼规则等方面存在较大的差异性，因此，很难将两类诉讼制度等同化，而正是因为在两类诉讼制度上兼具共同性和差异性的特点，所以还可能引起司法实践上的冲突。

（一）生态环境损害赔偿诉讼和环境公益诉讼的共同性

两类诉讼制度都是基于生态环境利益保护而建构的规范体系。基于此，两者在制度目的、诉讼功能、责任承担等方面具有相同或者相似性。

第一，两类诉讼制度都是出于保护生态环境利益而进行的诉讼制度创新。从制度产生的背景来看，两者都是对我国生态环境现实的回应。长期以来，由于盲目追求经济发展，我国的生态环境问题呈现不断恶化的趋势。尤其是近些年来，环境污染和生态损害事件频发，不仅给公众的人身、财产造成严重的影响，也给社会发展和生态环境带来损害。以常州毒地事件为例，除了常州外国语学校的学生健康遭受到不同程度的损害之外，也对该地区的水土、服务功能等方面造成了极其严重的负面影响①江苏省常州市中级人民法院（2016）：苏04 民初214 号。。同时，传统环境司法领域并不能给受损的生态环境利益予以及时、有效救济。以环境侵权诉讼为例，其诉讼范围只能针对生态环境私益，并不能对环境公益甚至纯生态环境利益损害予以有效救济。因此，两类诉讼制度的创设是通过协作共治的方式来实现对生态环境利益的保护。简言之，两类诉讼制度的目的相同。

第二，在生态环境利益保护目的之前提下，两类诉讼制度在诉讼功能、责任承担、赔偿范围等方面具有高度相似性甚至相同的表述。首先，两者在诉讼功能上存在重合。《改革方案》以及《若干规定》采取列举方式来确定生态环境损害赔偿诉讼的适用范围，即权利人可以对较大规模或者严重的生态环境损害提起损害赔偿诉讼②《生态环境损害赔偿制度改革方案》三（适用范围）。。由此可知，生态环境损害赔偿诉讼本质上仍然是一种遵循生态环境损害填补规则而建立的诉讼体系。相比较而言，环境公益诉讼是一种兼具生态环境损害填补以及风险预防功能的诉讼制度。《民事诉讼法》第55 条③《民事诉讼法》第55 条：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。、《环境保护法》第58 条④《环境保护法》第58 条：对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：（一）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；（二）专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。等都明确规定，已经损害或者具备损害风险的环境污染或者生态破坏都可以通过环境公益诉讼予以规制。因此，两者在生态环境损害救济功能设置上高度重合。其次，两者皆以民事诉讼法的相关规定为基础来实现生态环境责任的承担。亦即，两类诉讼的责任承担方式都未能逾越“停止侵害、排除妨碍、赔偿损失、修复生态环境”等法律责任体系。最后，两类诉讼的赔偿范围具有一致性。无论是司法层面还是立法层面，两类诉讼的损害赔偿诉求和范围往往具有高度的一致性。例如，于2021年1月1日开始实施的《民法典》第1234⑤《民法典》第1234 条：违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。条、第1235 条⑥《民法典》第1235 条：违反国家规定造成生态环境损害的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用：（一）生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失；（二）生态环境功能永久性损害造成的损失；（三）生态环境损害调查、鉴定评估等费用；（四）清除污染、修复生态环境费用；（五）防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。对此作出了明确规定。

第三，两类诉讼都是对纯生态环境保护程序制度体系设计不科学、不合理的制度调整。目前，我国在纯生态环境保护方面呈现出巨大的制度供给需求。一方面，现有的环境法律体系中，关于纯生态环境利益保护的法律规范屈指可数，且零散分布于相关法律规定之中，如《海洋环境保护法》第20 条、《、《环境保护法》第57 条、第58 条等。同时，如前所言，环境侵权诉讼在纯生态环境利益的保护上捉襟见肘。深入剖析之，其中最直接的原因就是“直接利害关系人”原则并没有赋予其他权利主体以实体诉权。另外一方面，纯生态环境损害也容易对公众的财产和健康造成严重的损害。以江苏德司达案件为例，南京德司达公司的非法排污行为不仅对泰东河和新通扬运河的生态环境造成严重损害，也威胁着沿岸公众的用水安全、农业生产、人体健康等⑦江苏省南京市中级人民法院：（2016）苏01 民初1203 号。。原有的生态环境治理体系很难对这种复杂的生态环境问题予以及时有效的规制，也无法满足公众对生态损害的关切。在此背景下，两类诉讼制度承载着消解环境治理体系内部供给需求的不平衡以及实现法律制度供需平衡的任务。

（二）生态环境损害赔偿诉讼和环境公益诉讼的差异性

作为两种独立的诉讼制度，两类诉讼不仅在制度设计以及规则体系上存有相似或相同之处，也存在较大的制度差异性，主要包括以下几方面：

第一，两类诉讼制度的制度设计存在差异性。环境公益诉讼制度建构的最终价值追求是实现对具有“主体不特定性、利益客体的共同享用性、客体性质非排他性”①谢玉红，曹明德：《中国环境法治（2014年下卷）》，北京：法律出版社2015年版，第165页。等特点的环境公益的保护。在制度设计上，享有请求权的主体（社会公益组织以及相关的机构）可以向人民法院提起环境民事公益诉讼，来化解具有公众性的环境生态损害或者风险。由此可见，环境公共利益是环境公益诉讼制度建构的逻辑起点，也是其制度建构的终点。然而，生态环境损害赔偿诉讼制度的核心是自然资源的国家所有权制度，其诉讼规范体系的演变旨在解决“国家所有权”在生态环境保护上的缺位。《若干规定》第1 条明确指出，基于全民自然资源所有权，作为最高行政机关的国务院可以通过授权方式，将生态环境损害赔偿诉讼权利“分配”给特定的行政主体②《最高人民法院关于审理生态环境损害案件的若干规定（试行）》第1 条：具有下列情形之一，省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门，因与造成生态环境损害的自然人、法人或者其他组织经磋商未达成一致或者无法进行磋商的，可以作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼。。在此表述下，以自然资源所有权为基础的生态环境损害赔偿诉讼本质上仍然是对所有权语境下的生态环境的保护，由此观之，两类诉讼的制度设计存有根本性的区别。

第二，两类诉讼制度的具体规则存在差异性。其一，启动主体不同。我国《民事诉讼法》第55 条明确规定，针对污染环境等具有公益破坏性的行为，只有符合特定条件的社会组织或者机关享有提起环境公益诉讼的权利，进而来纠正对生态环境公益的不利性③《民事诉讼法》第55 条：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。。然而，《改革方案》则明确将生态环境损害赔偿诉讼的启动权赋予了符合特定条件的行政机关。通常意义上，生态环境损害赔偿诉讼的主体是各级政府以及所授权的相关行政机构。其二，程序规则不同。生态环境损害诉讼强调磋商程序的前置，即生态环境损害赔偿诉讼的启动必须以磋商程序的失败为必要条件④《生态环境损害赔偿制度改革方案》四（工作内容）。。与之相比较，环境民事公益诉讼的启动并无任何前置性程序的要求。其三，两者体系功能定位的不同。生态环境损害赔偿诉讼程序的启动机理是“无损害，无赔偿”，即生态环境损害事实的出现是请求权行使的前提⑤曹明德：《环境侵权法》，北京：法律出版社2000年版，第169页。。因此，它的功能定位是生态环境利益的损害填补。然而，环境公益诉讼的功能定位不仅涵括了损害填补功能，也包括风险预防功能。针对存有重大风险或高度危险的行为，环境公益诉讼也发挥着生态环境预防性救济的功能。例如，在云南绿孔雀案中，自然之友提起预防性环境公益诉讼，要求昆明中院判决水电站建设将对绿孔雀栖息地以及陈氏苏铁等产生不可逆的风险⑥云南省昆明市中级人民法院：（2017）云01 民初2299 号。。

（三）两类诉讼制度在司法实践中存在的冲突

由于两类诉讼制度在一定程度上存在同质性，因此在司法实践中极易产生制度适用冲突。（1）两类诉讼制度功能、适用范围的交叉、重合，可能造成司法资源的浪费。如前所言，两类诉讼都是旨在实现生态环境权益的保护，但是，现有的规定并没有明确对两者适用范围作出合理区分。哪些案件或者哪一类案件应当优先适用生态环境损害赔偿诉讼？哪些优先适用环境公益诉讼？“一案两诉”情形的出现往往是意味着对原本紧张的司法资源的浪费。（2）从制度安排而言，环境公益诉讼的出现具有一定的必然性，其满足了生态环境公益保护的诉求。因此，有学者质疑，在生态环境公益诉讼尚未站稳之时，通过《改革方案》来建立诉求实质相同的生态环境损害赔偿诉讼将对环境公益诉讼产生负面的影响⑦周勇飞：《生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼的界分——功能主义的视角》，《湖南师范大学社会科学学报》2020年第5期，第50页。。（3）现有确定生态环境损害赔偿诉讼请求优先的诉讼规则并不意味着相关司法技术问题已经得到妥善的解决。相反，两类诉讼制度在司法层面的互动问题仍然存在较大的制度冲突，包括请求权竞合、举证规则的冲突、预防性救济等方面。

究其原因，两类诉讼制度是独立的诉讼程序，不具有程序兼容的可能性。在司法实践中，针对同一生态环境损害事实极有可能形成诉讼制度适用的冲突。同时，依据《民事诉讼法》《环境保护法》以及相关司法解释的规定，两者之间的制度冲突很难进行有效的化解。因此，唯有在理顺两类诉讼制度的法理关系的基础上，进一步的剖析两类诉讼存在的问题，探寻一条切实可行的道路来化解两者在司法实践中的冲突。

三、生态环境损害赔偿和环境公益诉讼制度构建的法理基础

当前，学界对两类诉讼制度之间的关系存有较大的争议，并形成了不同观点。就观点分歧的原因而言，现有的研究忽视了对两类诉讼制度建构的法理基础的研究。本文语境下，两类诉讼制度都是以生态环境利益为逻辑起点，其权利依据是生态环境权益保护所衍生的整体性权利。即使两类诉讼的制度演绎存有较大的区别，但两者的衔接和互动也将在生态环境利益下实现统一。

（一）对两类诉讼相关学术观点的评析

为了科学地构建两类诉讼制度的互动机制，学界对此进行了深入探索，并形成以下几种观点：

第一种观点是广义的生态环境公益论。有观点认为，两类诉讼制度都未能逾越广泛意义上的环境公益或社会公益①郭海蓝，陈德敏：《省级政府提起生态环境损害赔偿诉讼的制度困境与规范路径》，《中国人口·资源与环境》2018年第3期，第87页。。基于此逻辑，两类诉讼类型在请求的诉讼目的、责任承担和适用范围等方面高度重合是一种必然。因此，在广泛意义的环境公益保护目的下，即使是建立两种不同的诉讼形式，也未能逾越广义的生态环境公益的调整范围。

第二种观点是环境公益和环境私益的理论。与环境公益诉讼相反，生态环境损害赔偿诉讼本质可以被视为一种特殊的生态环境私益诉讼。无论是哪一种表述方式，生态环境损害赔偿诉讼与环境侵权诉讼并无实质性的差异。在“污染者付费”的逻辑下，国家所有权人如同私益所有权人可以主张生态环境损害赔偿，来纠正自然保护法与保护状态下的偏差②Vgl．Schulte.,“Ausgleich koloischer Sch denund Duldungspflicht gesch digter Grundeigentuü mer”,DUNCHKER ＆UMBLOT, NO.3, 1990,pp.13-76．。遵循此逻辑，前者的法理基础是环境公益，后者的法理基础是“自然资源国家所有权”语境下的私益。

第三种观点是“国益-公益-私益”三分理论。在此理论下，生态环境损害赔偿诉讼是一种因保护国家生态环境利益而演变的诉讼规范体系③吕忠梅：《生态环境损害赔偿法律辨析》，《法学论坛》2017年第3期，第7页。。因此，生态环境损害赔偿诉讼的逻辑起点并不是民法体系下基于绝对权而衍变的私益保护，而是国家生态环境利益的保护④冯洁语：《公私法协同视野下生态环境损害赔偿的理论构成》，《法学研究》2020年第2期，第172页。。由此，环境司法实践形成了环境公益诉讼、私益诉讼、国益诉讼“三分天下”的局面。

然而，上述三种观点不仅都未能明确两种诉讼衔接的法理基础，也无法解决两者在生态环境司法实践中存在的制度冲突。第一种观点看似能够较为完整地阐释两类诉讼制度在环境司法实践中的同质化问题，然而，基于此观点，两类诉讼的衔接将存在一个明显的制度安排问题，即两类诉讼制度的并存是一种制度设计的浪费。第二种观点中，“公益-私益”两分的认知存在将公共性环境生态私权化的疑问。一方面，将其定义为私益诉讼是对生态环境损害公共属性特征的忽视。然而，在此逻辑下，生态环境损害赔偿诉讼的强公权属性并没有得到合理的解释。另一方面，该理论存有过于美化自然资源国家所有权的嫌疑。从理论而言，生态环境资源要素是公众最基础生存的物质条件，这并不意味着国家所有权必然适用于所有的生态环境资源要素中。第三种观点将环境生态利益三分，看似回应了两类诉讼存在的制度差异，但是，无论是环境公益还是国益诉讼的表述都很难称之为规范意义上的法律要素，且在司法实践中很难进行精准区分。例如，在检察院提起环境公益诉讼的情形下，检察机关履行生态环境利益保护的行为应当定义为是环境公益还是国益诉讼？由此观之，关于环境公益和国家利益的界定并不清晰，极易引起公众认知的混乱⑤史玉成：《生态环境损害赔偿的学理反思和法律建构》，《中州学刊》2019年第10期，第88页。。

（二）生态环境损害赔偿诉讼和环境公益诉讼的法理关系

两类诉讼制度都是以生态环境整体主义为法理基础的制度建构，其都突破了个体主义视野下“直接利害关系人”的诉权设置，呈现出生态环境利益国家化和社会化的倾向。同时，在生态环境法治从个体主义到整体主义演变的过程中，两类诉讼制度所建立的新型权利依据、新型法律关系以及衔接等都是实现生态环境整体保护的必然。

第一，整体主义下生态环境利益是两类诉讼制度衔接的根本依据。首先，整体主义视角下，生态环境利益是指除去生态环境私益之外的剩余部分利益的法律表达。在这个意义下，生态环境具备公共性的特征①李爱贞：《生态环境保护概论》，北京：气象出版社2005年版，第74页。，只能通过突出公共性的规制方式才能实现对其权益保护。同时必须注意的是，生态环境私益是一种个体利益的体现，能够通过传统的民法方法予以调整。可见，两类诉讼制度表现出的公共性首先在于其调整对象的公共属性。其次，生态环境利益既包括社会公益，也包括了因生态环境而产生的国家利益。在维护生态环境整体功能的过程中，无论是生态环境国家利益还是社会公共利益的阐释都具有共同的前提，即完全是保护作为“人类”所共同拥有的生存基础——生态环境系统②刘清生：《论环境公益诉讼的非传统性》，《法律科学》2019年第1期，第125页。。最后，生态环境利益的确认和维护必须通过法律权利的设定和义务的分配予以实现，其根本原因是，生态环境问题频发使得生态环境利益亟需从法律规范的层面加以保护。这种权益保护的迫切性推动着生态环境法律体系的变革。具体到本文语境下，非私权属性的生态环境利益只能进行整体性的法律规制。基于此，无论是两类诉讼的建构还是互动都是生态环境利益保护的必然。

第二，生态环境保护的诉求推动生态环境法治体系从个体主义向整体主义转变。在个体主义理论下，每一个体的存在是构建成整体社会或者国家的基础，因此，相应法律规范调整是基于个体主义的要求，其内在逻辑是只有维护到个体才能真正地实现时空范围内整体或部分的保护③唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，北京：法律出版社2002年版，第72页。。但是，个体主义不能适用于生态环境利益的整体性保护，并且生态环境国家利益以及社会公益并不单单是由所有个体利益聚合而成的，例如，纯生态环境利益只是生态环境资源要素以及所衍生系统的整体性利益，并未包括个体的利益。同时，相关的生态环境利益也无法转变为具体的个体利益。例如，生态环境社会公益无法分割为一个个独立、具体的个体利益。因此，基于生态环境保护的考量，生态环境法律体系坚持整体主义成为一种趋势，它影响着生态环境损害赔偿诉讼和环境公益诉讼的逻辑表述以及制度演绎。其一，生态环境利益的整体性是两类诉讼演化的逻辑起点。因此，无论是诉讼主体的选择还是权利义务的确定都是实现对生态环境整体关系的调整。其二，在生态环境整体主义视角下，基础法律关系的演绎路径是“生态环境整体利益—社会或者国家诉权—提起诉讼—诉讼利益归整体”。基于此，两类诉讼制度的逻辑起点和终点都是生态环境整体利益。其三，整体视角下，两类诉讼制度的衔接具备了共同的法理基础。无论是损害填补还是生态环境风险预防都是以生态环境整体利益为基础而进行的系统性的制度建设。

（三）生态环境损害赔偿和环境公益诉讼顺位设置的合理性

现有关于两种诉讼制度并存的规定是立足于中国生态环境的现实问题，以“先试先行”的方式将宪法秩序下生态环境保护条款予以具体化。基于生态环境利益整体主义的考量，现有两类诉讼顺位的设置是科学、合理的。

第一，生态环境损害救济效果的考量。亦即，相较于环境公益诉讼，生态环境损害赔偿诉讼更容易产生良好的救济效果。在司法实践层面，环境公益诉讼是一个长期的诉讼过程，且损害救济并不能立刻兑现。以常州毒地案件为例，从2015年被媒体所揭露到2018年12月二审判决结果用了三年的时间。目前，该案已经被最高人民法院裁定按照“再审提审”程序进行审理。但是，因其自身的公益性，环境公益诉讼容易产生良好的社会效果。以云南绿孔雀公益诉讼案为例，一审法院支持了自然之友的诉讼请求，认定红河干流戛洒江以及水电站项目对淹没区的生态环境构成重大的风险④云南省昆明市中级人民法院：（2017）云01 民初2299 号。，目前，双方均提起上诉。然而，与之相比较，生态环境损害赔偿诉讼的目的更容易达成。一方面，生态环境损害赔偿的权利主体的特殊性，可以通过生态磋商程序对生态环境损害提供直接的救济。即使在生态磋商并未达成的情况下，权利人还可以选择生态损害赔偿诉讼对受损的生态环境予以兜底性的救济。另一方面，生态损害赔偿诉讼的时间成本的考量，即生态环境损害赔偿诉讼能够及时、有效地解决生态环境纠纷。以济南章丘生态环境损害案为例，整个案件的审理周期仅有一年，并且相关的判决得到了很好的执行①山东省济南市中级人民法院：（2017）鲁01 民初1467 号。。生态环境损害赔偿诉讼的制度表现比较稳定，可以有效地规避诉累。

第二，实现了生态环境损害程序平等。对生态环境损害诉讼顺序优先的质疑者认为“去行政化的方式”打破了诉讼平等的要求，存在过于追求损害救济结果的嫌疑②张梓太，李晨光：《生态环境损害政府索赔路径选择》，《社会科学辑刊》2018年第3期，第119页。。然而，生态环境损害赔偿制度呈现的“弱权性”③韩英夫，黄锡生：《生态损害行政协商与司法救济的衔接困境与出路》，《中国地质大学学报》（社会科学版）2018年第1期，第32页。改善生态环境诉讼中力量的失衡，而且也未打破民事法律体系的“平等”的要求。在民事诉讼中，平等性主要表现为接近程序的机会平等，而非诉讼双方的实质性平等。争议标的物的种类、证据的效力、管辖等要素都会影响诉讼效力的呈现④彭中遥：《行政机关提起生态环境损害赔偿诉讼的理论争点和合理挣脱》，《宁夏社会科学》2019年第4期，第27页。。

第三，实现了相关主体权利义务科学配置。《改革方案》选择行政主体作为生态环境损害赔偿诉讼的主体，很大程度上考虑到行政机关享有的生态环境保护义务。相较于个体或环境公益组织，享有环境生态行政管理义务的权力主体应当优先于其他责任主体。有学者认为，行政机关提起生态环境损害赔偿诉讼的优先性是国家“享有生态环境保护义务”的具象化，即行政机关应当“承担主要责任并发挥主动作用”⑤汪劲：《论生态环境损害赔偿诉讼与关联诉讼衔规则的建立——以德司达公司案和生态环境损害赔偿相关判例为鉴》，《环境保护》2018年第5期，第38页。。所以，生态环境损害赔偿诉讼优先于环境公益诉讼并非削减了环境公益组织的热情，其目的是增加或者优化权力主体（自然资源所有权者）的法律责任。

四、环境司法实践中两种诉讼制度互动的整体审视

从制度实施的实际效果来看，两类诉讼制度的衔接并未能形成对生态环境损害权益救济的整体性保护，主要原因是：一方面，两类诉讼制度自身规范性的不足，包括制度创新的不足、立法规定的不足等。另一方面，两类诉讼制度的互动也面临着规则依据、实用性不足等诸多问题。

（一）环境公益诉讼法律规范存在不足

环境民事公益诉讼适当改革或扩张了传统民事诉讼规则，包括诉讼资格、责任方式、法益判断等。然而，这种方式打破了民事诉讼法长期以来秉持的法定性。于环境公益诉讼而言，其制度法定性的不足主要表现为两方面：（1）制度创新的法理依据不足；（2）对公益判断的不足。

环境公益诉讼的法定性是指环境公益诉讼启动、适用范围、责任方式、起诉条件等内容应当通过立法的方式予以确定。当前《民事诉讼法》《环境保护法》以及相关的司法解释对环境公益诉讼的规定只是粗略地描述出环境公益诉讼的制度框架，但是客观地来看，相关的规定显然未达到法定性要求。以责任承担方式为例，《环境民事公益诉讼解释》第18-24 条规定的“生态环境修复”“替代性修复”“生态环境服务功能损失赔偿”⑥《环境民事公益诉讼司法解释》第18-24 条。等，将司法实践中存有争议的责任方式加以规定。但上述条文规定已经超出传统民事责任范畴，也有违传统私法体系所秉持的法定性⑦巩固：《环境民事公益诉讼性质定位和反思》，《法学研究》2019年第4期，第132页。。对实体性生态环境权益的“管制性”的弱化确实存在着以私法规则来处理公共事务的嫌疑。

环境公益判断的立法规定过于抽象，脱离了“法定”的要求。《民事诉讼法》第55 条、《、《环境保护法》第58条以及相关司法解释将环境公益诉讼的适用限定为保护“损害社会公共利益”的制度安排。然而，社会公益的描述太过于抽象，很难称之为规范的法律要素。什么是社会公共公益？环境公益与生态环境权益是否存有区别？理论界对于社会公共利益的解读存在较大的争议。有人认为公共利益是一个公法学的概念，其核心在于公共秩序的维持，而非利益的维护①陈亮：《环境公益诉讼研究》，北京：法律出版社2015年版，第65页。。同时，这种对环境公益认知的差异性制约其司法实践的应用。在司法实践中，环境保护组织、污染者（被告）以及法官对环境公益的主观认识上并没有统一的标准。例如常州毒地案中，作出一审判决的主要依据之一就是“政府的收储行为和修复行为已经实现了环境公益的修复”②江苏省常州市中级人民法院：（2016）苏04 民初214 号。。二审判决中，环境公益组织提出三家企业（常宇公司、常隆公司、华达公司）承担环境治理费用的请求也没有得到江苏高院的支持③江苏省高级人民法院：（2017）苏民终232 号。。环境公益法定性的不足导致实务中很难达成共识。在云南绿孔雀案中，清库砍伐、蓄水淹没等行为是否必然导致绿孔雀生存地破坏，是否对生态环境构成重大的风险也不无疑问④云南省昆明市中级人民法院：（2017）云01 民初2299 号。。

（二）生态环境损害赔偿诉讼的规范不足

生态环境损害赔偿诉讼法律规范性的不足表现为以下几方面：（1）制度创新法定性的不足，包括生态环境损害赔偿诉讼以自然资源国家所有权作为制度基础的正当性问题；（2）制度逻辑的冲突，即生态环境损害赔偿与传统私法体系不兼容。

从制度建构理念来看，生态环境损害赔偿诉讼是将一定区域内或特定区域内的生态环境资源要素作为私法上的“物”，遵循民事诉讼法的规则体系来实现生态环境利益的保护。然而，这种制度创新的科学性和合理性方面值得商榷。一方面，自然资源国家所有权本身的法律权属具有模糊性。无论公权说⑤巩固：《自然资源国家所有权公权说》，《法学研究》2013年第4期，第23页。还是其他学说观点并没有回答国家所有权作为实体性法律权利的正当性。有学者认为生态环境损害赔偿的权源实质上就是一种政府职能的转变，通过制度化的方式将法律赋予的行政职能适度转换为一种具有私权的制度体系，以实现生态环境权益的最大化⑥徐祥民，巩固：《环境损害中的损害及其防治研——兼论环境法的特征》，《社会科学战线》2007年第5期，第205页。。另一方面，虽然单独地区分生态环境和自然资源要素是一种无意义的行为，但是这并非意味着生态环境的概念体系等同于自然资源要素，某一些生态环境资源要素无法适用自然资源国家所有权，例如风能、太阳能等具有自然要素但并不能用国家所有权制度来统摄。

（三）两种诉讼规范适用规则存在的问题

生态环境损害赔偿诉讼和环境公益诉讼除了自身规范性的不足，两种诉讼制度在司法实践中适用规则还存有以下问题：

第一，请求权的竞合处理无章可循。依现行法，在同一个生态环境损害实践中，政府机关、环保组织、检察机关等可以根据不同规范向污染损害者提出损害救济的请求。以山东章丘案为例，山东省环保厅作为原告，向两被告提出生态损害赔偿给付的请求，包括鉴定费、律师费用等⑦山东省济南市中级人民法院：（2017）鲁01 民初1467 号。。与此同时，中国多样性保护与绿色发展基金会也提起环境公益诉讼，其损害赔偿诉求也包括了生态服务功能期间损失、律师费用等⑧山东省济南市中级人民法院：（2016）鲁01 民初780 号。。可见，在生态环境司法实践中，请求权的竞合、交叉会经常发生，生态环境损害赔偿诉讼与环境公益诉讼出现“撞车”的情况增加了两种制度互动的障碍。在章丘案中，假定政府通过生态磋商程序与损害者达成损害救济的协议，且各个被告已经完整或者部分执行生态磋商的协议，此种情况下，环境公益组织提起的环境公益诉讼请求的正当性可能不复存在。

第二，举证规则可能发生冲突。当前生态环境证明归责二元化的格局已经成为司法实践中的惯常做法，即“谁主张谁举证”和“举证责任倒置”同时存在于各类型的生态环境损害救济中。《侵权责任法》第66条所规定的举证责任倒置“只能针对环境污染侵害他人人身、财产权益的环境民事私益诉讼案件”⑨《侵权责任法》第68 条因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。，并不当然适用于环境公益诉讼和生态损害赔偿诉讼。《最高人民法院关于环境公益诉讼司法解释》并没有明确环境公益诉讼的举证责任。《若干规定》第6 条明确规定了原告应当承担证明损害事实发生的举证责任⑩《最高人民法院关于生态环境损害赔偿诉讼司法解释拖杆规定（试行）》第6 条：原告主张被告承担生态环境损害赔偿责任的应当就以下事实承担举证责任：(一)被告实施了污染环境、破坏生态的行为或者具有其他应当依法承担责任的情形;(二)生态环境受到损害，以及所需修复费用、损害赔偿等具体数额;(三)被告污染环境、破坏生态的行为与生态环境损害之间具有关联性。。由于未规定原告的举证责任，环境司法实践中极易导致原告对举证规则的错误适用。

第三，生态环境保护预防性功能不足。于生态环境损害赔偿诉讼而言，其制度适用范围是明确的，本质上仍然是实现对受损生态环境的救济①《生态环境损害赔偿制度改革方案》三（适用范围）。。然而，生态环境损害风险或结果的出现并不以相关责任人实施违法性结果为必要要件，即正当资源使用行为以及其他合法性行为也有可能导致不同程度的风险或不利后果的出现，例如，在复合型生态环境损害事件中，当事者的排污许可、技术条件、生产周期等可能完全符合相关法律规定。在多个主体的排污行为共同引发生态环境损害的情形中，以违法性抑或损害结果为要素的归责体系不仅导致法律责任和民事权益的冲突，也无助于生态环境利益的预防性保护。对此，如上所言，环境公益诉讼蕴含的预防性功能更能为环境生态提供全面性的救济，值得在生态环境损害赔偿诉讼领域内推广。

生态环境司法实践中，两种诉讼制度存在的不足并不局限于上述几个方面，还有诸如管辖问题、责任方式、证据材料转换、诉讼参与人问题等，这些也影响着两种诉讼制度的实现效果。因此，有必要从上述各方面对生态环境损害赔偿诉讼和环境公益诉讼进行有效的整合。

五、完善两类关联诉讼的方案

两种诉讼的制度安排以及衔接都是根源于生态环境整体利益，通过具体诉讼规则的设计来实现对受损害的生态环境的修复和保护。在此目的下，两类诉讼制度应该从以下方面加以完善。

（一）补充出台新的环境公益诉讼的司法解释

从立法成本考量，通过特别立法或者综合性立法的方式来解决环境公益诉讼规范性的不足并不现实，对此，可以通过司法解释的方式来完善环境公益诉讼。

第一，进一步明确环境公益诉讼的适用范围。即使都是基于“损害救济”逻辑的演变，环境公益诉讼与侵权法体系下的损害赔偿救济存有巨大差异。前者是一种以公共利益保护为导向的诉讼体系，后者则是聚焦于个体的私益保护。因此，环境公益诉讼对侵权责任法损害救济制度的移植或套用必须存在合理的限定。一方面，环境公益诉讼的特殊性意味着侵权规则的不完全适用。例如，举证规则的倒置将打破诉讼力量的不平衡，尤其是检察院提起环境公益诉讼，双方力量的非均衡性将进一步加剧。但是另一方面，环境公益诉讼仍然需要参照侵权规则，例如管辖、调解、举证时间、执行等方面，侵权损害救济规则法律体系有着丰富的成熟经验。

第二，适度限缩环境公益的范围。《环境保护法》第58 条“侵害社会公益的行为”应当限缩为违背环境法定义务以及引起或增加社会公益风险的行为。同时，可以采取附录的方式来明确环境公益诉讼的受案范围。例如，德国《环境责任法》第1 条采取附录的方式将设备的危险责任予以具体化，进一步明确设备所有人应当承担损害赔偿责任②《德国环境责任法（1991）》第1 条。。这种立法技术不仅可以明确环境公益诉讼的范围以及适用标准，也维持了环境法律体系的周延性。

第三，增加责任承担方式的法定性。首先，通过司法解释的方式将生态环境损害救济的方式与传统民事侵权责任方式适当隔离。从法律规范性来看，建构专属于生态环境法律体系的责任机制更为科学。其次，将其纳入到《环境保护法》以及其他单独要素法律体系内，从而实质上将新的法律责任承担方式予以具现化，来解决“法定性”不足的问题。最后，升级生态环境赔偿的技术操作规则，对生态环境是否修复、修复到何种程度、方式是否有效、是否有必要采取替代性修复等方面予以具体化，增加其在司法实践中的可操作性。同时，也应当注意技术规则的描述与法律条文描述的一致性，避免模糊和不确定。

（二）生态环境损害诉讼的综合立法

生态环境损害制度的立法主要有两种路径：一是综合性立法。通过将分散、规范体系性不强的条款进行有效整合，建立起专属于生态环境损害救济的法律体系。二是特别立法条款，以最小的制度成本来实现法律效果的最大化。前者的优势在于拥有后发优势的立法技术形成综合性的法律体系，对生态环境损害的权益进行全范围的覆盖。后者的优势是能够快速满足公众对生态环境损害救济制度的可期待性。就我国环境生态保护实践而言，制定一部兼具实体和程序性的生态环境损害救济法是最佳选择①巩固：《环境民事公益诉讼性质定位和反思》，《法学研究》2019年第4期，第132页。。

第一，规范生态环境损害赔偿权利主体地位。虽然《宪法》和《物权法》已经明晰了自然资源所有权的地位，但是上述规定并未解决生态环境损害赔偿诉讼程序法定性不足的问题。因此，应当从宪法秩序的高度出发，进一步地明晰自然资源国家所有权的扩展的合理性和合宪性：国家行政机关是履行环境生态保护义务的当然主体，其诉权的取得和运行旨在实现环境生态保护的国家义务。这种授权性的规定必须符合严格意义上的法律保留原则，必须通过明确的法律条文予以确定化。当前“方案”“通知”“办法”等非法律的文件作为确定法律责任以及寻求损害赔偿救济的主要依据，只是权宜之计，解决方案是建立系统的专门环境法律责任，为损害赔偿提供完整的法律依据②吕忠梅：《为生态损害赔偿制度提供法治化方案》，《光明日报》2017年12月22日第2 版。。

第二，综合性立法意味着生态环境损害赔偿制度建构的具体化，包括两种诉讼制度的互动、权责的划分、资金管理制度、保险制度等方面。这种制度创新具有综合性，能够化解实务中存在的诸多问题。以生态磋商与环境公益诉讼程序的衔接为例，应当为磋商程序设定合理的期限，磋商未果不应成为环境公益诉讼或者生态环境损害赔偿诉讼的“挡箭牌”。同时，生态环境损害救济综合性的立法也应当保持一定的开放性，用以消解生态环境损害的不确定性。

（三）两类诉讼适用规范的技术处理

上述生态环境损害救济综合性立法建议是一种法律完善的选择，但并非完全有助于解决当前两诉衔接在司法实践中存在问题。笔者认为实现两诉有效整合的当务之急是出台针对两诉衔接的司法解释，进而保障两类诉讼制度目的的实现。

第一，建立二元化的请求权机制③吴志良：《论生态环境损害诉讼诉讼标的及其识别》，《中国地质大学学报》（社会科学版）2019年第4期，第38页。。判断请求权的竞合与否的关键性要素应当以损害利益以及程序性利益是否实现作为衡量的标准，而非基于诉讼请求是否重复或相同。具体可分为以下几种情况：（1）生态磋商程序未结束的情况下，相关法律主体提起环境公益诉讼，此时，按照各自的规范体系分别进行。（2）环境公益诉讼进入尾期，生态环境损害赔偿启动。法院应当对诉讼请求等实质性的内容进行审查。无论是否存在请求权的竞合，出于节约司法资源的考量，应当以环境公益诉讼制度为优先。（3）两类诉讼制度同时存在，且相关的诉讼求并无实质性的重合。此时，应当遵循《若干规定》的规定是比较适宜的，即秉持生态损害赔偿诉讼优先的规则。如果存在竞合的问题，环境保护组织可以作为生态损害赔偿诉讼的参与者、辅助者。（4）有独立请求权的第三人提起环境私益诉讼。由于诉讼利益的不一致性，此时应当参照《民事诉讼法》第56 条分别处理。（5）补充起诉。生态环境损害诉讼已经终了，有证据发现前案审理过程中遗漏或未发现的生态环境损害时，应当允许再次提起生态环境损害救济或者环境公益诉讼。

第二，举证规则的统一化。两类诉讼制度都是实现生态环境保护的重要方式，其举证规则应当统一。《若干规定》建立的由诉讼主体承担初步的证明责任，来证明生态环境损害实际发生。这种规定是合理的：一方面，无论是生态环境损害赔偿诉讼还是环境公益诉讼，非均衡的诉讼力量对比已经得到初步的解决。在传统环境侵权诉讼中，受害人与污染者（通常为企业）的诉讼能力的悬殊和不对称成为两诉互动的障碍。这种情况在两种诉讼制度中已经不存在。另一方面，相对于损害者证明生态环境损害的免责，由法定主体来证明生态环境损害的存在更具有现实的可能性。这种方式更符合生态环境正义的价值追求。

第三，建立生态环境预防性救济机制。在法律责任设计方面，以损害结果救济为导向的生态环境损害赔偿诉讼机制不能化解生态环境风险。此时应当参照环境民事公益诉讼，使生态环境损害赔偿诉讼也具备生态环境风险预防性功能。换言之，这种突出救济预防性的规定应当成为两诉的共同追求，通过强调生态环境风险的防控，将生态环境风险消灭于萌芽状态。本文认为，应当将高度抽象的风险或损害以具体的法律条文来呈现，对此可以参照欧盟环境责任指令的方式将其界定为“某一时间段，由于行为、疏忽或者违反法定义务而对生态环境整体或者各个要素造成迫近的高度危险或者实质性的危害”④Directive 2004/35/CE of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on environmental liability.。同时，前置性措施是缓解生态环境风险不确定性的必然选择，无论是生态环境损害还是风险都具有不可描述性和不确定性。然而，认知的不可能性不应该成为生态环境救济责任豁免的理由，例如，新南威尔士环境规划和处置法建立环境禁令的方式来阻止或放置潜在的危害以及风险持续性或重复性损害某一些法定权利①Section 124 of the land and environment court Act 1979(NSW).。

六、结语

生态环境损害赔偿诉讼和环境公益诉讼的法理基础是生态环境利益整体主义。两种不同诉讼的分置处理不仅合理地回答两种诉讼制度兼具共同性和差异性的原因，也为能够解决两者存在的冲突提供基础。在生态环境整体主义视野下，现有关于两诉衔接关系（先生态环境损害赔偿诉讼）是一种实用主义的制度安排。然而，从环境生态保护的整体来看，两诉的衔接和互动是环境类诉讼制度设计的必然要求，对此，通过对两诉相关制度的完善，可以进一步保障两种诉讼制度目的的实现。