海南自由贸易港法的观念转化和制度创新——以监管为切入点

刘水林，吉 星

（上海财经大学 法学院，上海200433）

作为唯一被党中央、国务院赋予了逐步探索、稳步推进中国特色自由贸易港建设使命的海南已经迈入了加快建设高水平的中国特色自由贸易港的全新阶段，海南自由贸易港的各项具体制度也面临着全面的完善和升级，《中华人民共和国海南自由贸易港法》（草案）的出台正当其时。国内外自由贸易港（区）建设的经验表明，监管法律制度合理与否，是自由贸易港建设的决定性要因素之一。因此，如何使当下监管法律制度更加合理，是海南自由贸易港法律制度创新需要研究的重要课题。

目前，学界对自由贸易港（区）监管法律制度的研究主要集中在以下三方面：第一，对监管体系的研究。对此，不论是政府监管部门的实务工作者，还是学者，在近年来的自贸区法治研讨会上，只要提及监管一般都强调事中、事后监管，现有学术研究成果大多也是如此①相关内容参见曹晓路,王崇敏：《中国特色自由贸易港事中事后监管创新研究》，《行政管理改革》2019年第5期，第37-43页；胡加祥：《上海自贸区三周年绩效梳理与展望》，《东方法学》2017年第1期，第145-146页；龚柏华：《中国自由贸易试验区到自由贸易港法治理念的转变》，《政法论丛》2019年第3期，第115-117页。。而负面清单管理作为事前监管方式之一，只是一种监管手段，并不能取代监管体系中的事前监管。第二，对监管机制的研究。有关此的研究，虽然有部分学者开始关注自律监管、第三方监管在自由贸易港（区）的作用，但多数学者仍然以政府监管为研究重点，将做好自由贸易港（区）监管的希望寄托于单一的政府监管②相关内容参见孙晋，徐则林：《竞争中立在中国自由贸易港的法律实现——以海南自由贸易港为中心展开》，《法律适用》2019年第17期，第35页；郭高晶，孟溦：《中国（上海）自由贸易试验区政府职能转变的注意力配置研究》，《情报杂志》2018年第2期，第66-68页。，而对自律监管、第三方监管等监管机制的关注度严重不足。第三，对具体监管内容的研究。虽提出以分类监管和分业监管为主，但目前分类监管主要沿袭传统的分类标准，集中在信用风险分类监管、货物状态分类监管和检验检疫分类监管③相关内容参见曹晓路，王崇敏：《中国特色自由贸易港事中事后监管创新研究》，《行政管理改革》2019年第5期，第38-39页。，分业监管则以行业或者监管机构的管辖范围为依据划分④相关内容参见曹晓路，王崇敏：《中国特色自由贸易港离岸金融的创新路径与立法保障——以海南自由贸易港离岸金融创新为视角》，《暨南大学学报》（哲学社会科学版）2019年第4期，第70-74页；贺小勇：《中国（上海）自由贸易试验区金融开放创新的法治保障》，《法学》2013年第12期，第114-121页；龚柏华：《“一带一路”背景下上海自由贸易港构建的法治思维》，《上海对外经贸大学学报》2018年第2期，第5-15页。，而忽视了根据风险的不确定性程度不同为标准，对不同风险予以分类监管。

上述问题产生的原因主要在于，为应自由贸易港（区）监管法律制度建设之急需，在研究中注重于对策性的法律制度设计研究，而忽视了对监管法律制度中所蕴含的监管理念的研究。因而，难以为海南自由贸易港监管制度的合理设计提供全面、有效的指导。自由贸易港监管法律制度设计应当顺应监管理念的转化而转化，本文以国内外有关监管法律制度中监管理念的变化为背景，在对我国自由贸易区监管法律制度设计存在的不足予以分析的基础上，对海南自由贸易港的监管机制、监管体系、监管方式予以研究并提出相关制度建设的建议。

一、自由贸易港（区）监管法律制度的观念转化

任何法律制度设计背后都蕴含着特定的法律理念，然而这些法律理念并不是一成不变的，而是会随着时代的发展和社会经济的需要进一步变化和完善的。监管法律制度也不例外。自由贸易港（区）监管法律制度因其植根于自由贸易港（区）中而有一定的特殊性，却也体现了监管法律制度的一般理念。因此，对监管法律制度的理念变化予以阐述，并用之于自由贸易港（区）监管法律制度的设计，对建立海南自由贸易港监管法律制度大有裨益。自20 世纪末以来，随着现代监管理念的变化，各国监管法律制度也在转化，其理念变化主要体现在以下三个方面。

（一）从“监管”转向“规制”

这一观念的转化主要表现在监管机构的职能转变上，在这一时期，国家职能从“最小国家”向“规制国家”（福利国家）①“福利国家”主要是从国家职能扩张的目的视角来讲的，即国家为国民福利而对个人的行为予以限制；而“规制国家”则是从国家对个人行为的控制方式来讲的，主要依规制机关以禁令禁止具有潜在公共性危害的行为，防患于未然，是直接防止，而非在行为发生损害后，使行为人承担损害赔偿责任的方式间接防止。“规制国家”的称谓体现于许多西方学者的论著中，如凯斯·R·桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，北京：中国人民大学出版社2008年版，第119-124页；马丁·洛奇，林赛·斯特顿：《规制国中的可问责性》，参见罗伯特·鲍德温，马丁·凯夫，马丁·洛奇：《牛津规制手册》，宋华琳等译，上海：上海三联书店2017年版，第397-404页；科林·斯科特：《规制、治理与法律：前沿问题研究》，安永康译，北京：：清华大学出版社2018年版，第113-118页。转变，进而监管机关也面临着相应的职能转变。

众所周知，世界上第一个现代监管机构是美国1887年依《州际商务法》而设立的“州际贸易委员会”。自此以来，三次科技革命及新技术在生产中的广泛应用，使生产力得到了巨大发展，从而形成了高度社会化的大生产。在这一过程中，社会分工进一步加深、生产者之间的相互依赖性进一步增强，个别经营者获得了更加巨大的经济力量。由此，难以通过市场机制的自发调节对个人尤其是生产规模特别巨大的经营者的行为施加有效影响，便带来了“市场失灵”。与此同时，社会化大生产加剧了对资源的消耗和对坏境的破坏，仅凭自然界本身的再生能力和净化难以满足人们的需要。此外，新兴技术的推广和应用在给人们带来更多福利的同时，也使得其本身蕴含的潜在风险成为悬在人们头上的达摩克利斯之剑。这三方面造成的损害是一种新类型的损害，其“新”的表现在于制造损害的主体是不特定的、损害的客体是公共物品、其损害的利益是公共利益，因而，这一损害是公共性损害（简称公害）。针对此类损害，仅以个体通过提起民事侵权之诉的方式难以有效预防，因而，国家通过设立公共机关对此类行为予以规制，以应对此类公共性损害的发生。随着公共性损害在诸多领域中的不断涌现，专门的监管（规制）机关也不断被创设出来，国家职能呈现出从“最小国家”向“规制国家”转变。然而，先前的制度在实施中仍然存在惯性，且早期出现的问题并不复杂，因此，虽然早期的监管机关大多是依法设立的独立委员会，但是其主要职能是具体执法——监管，即监督管理，主要是通过行使执法权，对经营者涉嫌违法的行为依法予以查处，以防止损害后果的发生或扩大。

随着经济社会的进一步发展，被规制领域问题的复杂性、专业性程度不断提高，加之，经营者行为影响具有“双效性”（同时具有利弊两方面）。此时，对特定领域的经营行为是否有害的判定，不仅与该领域专家对行为影响的科学认知有关，还与一国的社会经济发展水平和国际经济环境有关。因而，法律难以对该领域的行为予以清晰、完备地规范，往往只能通过较为抽象、模糊的法律条文予以限定。为使该领域的法律能够合理有效地实施，往往通过法律授权专门机关（监管机关）制定具体规则，并据此予以裁断和处置。监管机关同时拥有了准立法权、准司法权和执法权三种权力。现今的“规制”，其实质是依法设立专门机关（独立的规制机关），在具体规制领域中行使准立法权、准司法权和执法权，并依制定的规则治理该领域。规制机关的职能已从传统的监管——通过执法监督管理相对人遵守法律，以保障法律的实施——转化为“规制”。正因此，在西方国家，早期对“regulation”的理解，主要是从着重基于权威的“管”的视角，即监管的视角理解；而现在则是着重从以规则“治理”①国外有学者认为，治理观念认定，提高公共服务的能力并不只在于政府的单一权利和力量，也不在于政府是否下命令或运用其权威，而在于政府与社会公民之间广泛的公共关系，但政府可以动用新的治理工具和技术来控制和引导其发展，政府的能力和责任就在于此。参见格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》，转引自俞可平编：《治理与善治》，北京：社会科学文献出版社2000年版，第34-35页。的规制视角理解。而在中国，由于计划经济时代政府管理的惯性，早期对“regulation”的翻译通常用“监管”“管制”，直到市场化改革才使得人们的观念发生转变，越来越多地将其翻译成“规制”。这一变化不仅仅是词语表述的的变化，更是监管观念的转化。但这种观念的转化，不论是在我国的理论研究中还是在实践中，均远远没有完成。

（二）从“管控”转向“合作”

这一转化主要是从监管机关与被监管者之间的关系，以及由此决定的治理模式和运作机制的视角来讲的。早期的监管（在引领西方监管发展的美国，是指19 世纪末至罗斯福新政前这一时期的监管；在我国则是指改革开放以来至1992年建立社会主义市场经济体制前这十多年的监管），由于受传统公共管理及公法理论影响，把监管机关与被监管者之间的关系看作是不平等的关系，即高权关系。这种关系决定了其治理模式是以“权力-依附-遵从”为特征的统治型治理模式，即“权治模式”，在治理机制上主要依靠权力发挥作用（权力机制），即直接以权力为依托而实现的管理控制，在必要的时候，总是依靠权力意志的强制来解决问题，这种治理就是统治。第二个时期的监管（在美国是指从“新政时期”至20 世纪70年代的监管；在我国则是指社会主义市场经济体制建立后至2013年中国经济进入“新常态”这一时期的监管，需要进一步推进市场化改革，为此设立自贸区，以探索“可复制、可推广”之经验），是以“契约-控制-服从”和“竞争-管理-协作”为特征的管理型社会治理模。而管理型社会治理模式是“法治模式”，其治理机制是契约机制②现代社会治理理论把人类社会的治理模式分为三类，即统治型、管理型与合作型，对应的是前工业社会及工业社会早期、工业社会和后工业社会。就我国来说，在转轨的过程中，直到社会主义市场经济制度的建立，我国的社会治理模式主要是统治型向管理型转变。目前正处于从管理型向合作型转变的开始。有关这三种治理模式的基本内容，可参见孔繁斌：《公共性的再生产——多中心治理的合作机制建构》，南京：凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社2008年版，第60-61页。。上述两个时期的两种治理模式，虽然后者在对待被监管者的态度上比前者更加温和，但在对监管者与被监管者品性的认知上却持有基本相同的看法，即认为监管者是公共利益的代表者（公），且对公共利益有清晰的认知；而被监管者作为“理性人”或“经济人”往往为了自身利益（私）而损害公共利益。因而，监管者与被监管者的关系是“公与私”的对立，监管是以监管者（监管机关）为中心的，通过监管者对被监管者行为的监督与控制来防止其损害公共利益。可见，前两个时期的治理都是以政府为中心、以控制为定位的管理。

现今的公共管理或政府监管已进入第三个时期（在西方指20 世纪70年代以来，在我国是指2013年经济进入“新常态”以来），这一时期的政府监管是以新公共管理理念为指导的，监管不再是一种以控制为定位的管理，而是一种以服务为定位的管理。这一转变不仅是由于经济系统的复杂性增强，还因为在特定领域中使用新兴技术从事生产经营活动的行为是否对公共物品的生成有害，或者说对公共利益的利弊的认识上，监管机关并不比经营者具有权威性。加之，公共利益与个人利益不但并非完全冲突，而且往往相互依赖，存在相容性。因而，对于监管主体来说，权力因素和法律因素虽然在一定程度上是必要的，但更为重要的是如何发挥主观能动性来有效地进行服务。这使得社会治理从“单中心-边缘”的纵向结构转变为“多中心-合作”的横向结构，即治理的模式从单中心管控型转化为多中心合作型，进而在治理机制上形成了“信任-服务-合作”为特征的合作机制。多中心治理结构中治理主体（我国监管语境中的监管者）包含政府组织、非政府组织以及其他公民社群与个人，尽管这些主体各自具有独立进行治理运作的权能，但这些独立的主体之间的合作治理才是多中心治理运作真正的“轴心”。正因此，罗尔斯认为，“当代治理成功与否，关键取决于包括政府在内的社会网络组织的构建、信任关系的形成与合作方式的建立。”③孙柏瑛：《当代地方治理——面向21 世纪的挑战》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第26页。

在多中心合作治理中，不同的治理主体承担最优化的公共职责，合作机制的实质就是一个责任机制。合作不同于管控，罗尔斯认为合作需具备“三大要件”：首先，合作的演进基于合作者之间相互的尊重和信任，任何良好的合作，都是在没有强制的背景下展开的，因此，合作与“命令”“强制”因素无关；其次，任何持久而良好的合作，都依赖于对一定规则的遵守，因此，规则和程序对合作进步是重要的；第三，规则和程序能否被有效遵守，取决于规则的被合作者认可的程度，也即取决于它们的合法性基础，这是合作进步的关键①约翰·罗尔斯：《作为公平的正义——正义新论》，姚大志译，上海：上海三联书店2002年版，第11页。。而规则和程序的被认可，取决于被规范的主体在规则和程序的制定过程中的参与协商程度，这意味着协商是合作的基础。

（三）从“事中、事后”转向“全程”

这一转化是以前两种观念转化对我国自贸区监管理念及其内容构成的反思视角来讲的，可以说是以现代监管理念对我国目前自贸区监管主流理念审视提出的看法。就我国近年来先后成立的各自由贸易试验区的最基本的法规——《自由贸易试验区条例》看，在有关监管的条文中，一般都仿效最早的《中国（上海）自由贸易试验区条例》第36 条的规定，即“在自贸试验区创新行政管理方式，推进政府管理由注重事先审批转为注重事中事后监管”。以往我国政府监管通常是以事前审批为主的事前监管，为突出监管领域的创新，上海自贸区在制定该条例时强调转向以事中事后监管为主。但这并不意味着，事前监管在自由贸易港（区）监管中变得不再重要。受此影响，此后不论是从有关自贸区监管的论文，还是从自贸区法制研讨会中实务工作者和学者有关自贸区监管的观点看，主流观点认为，自贸区的监管应注重事中事后监管，或以事中事后监管为主②早在2013年上海自贸试验区正式成立之前，上海财经大学法学院郑少华教授就整合学院不同部门法学者组建了自由贸易试验区法制研究团队，该团队不仅对自由贸易区法制作了系统的理论研究，并在《中国（上海）自由贸易试验区条例》的制定中全程参与了该条例草案的起草。正因该团队在自贸试验区法制研究中取得的成果，以及参与了上海自贸区条例起草的经验，其后也承担了福建、广东、浙江等自贸试验区条例制定中的相关课题。作者刘水林作为该团队成员，按分工主要研究自由贸易区监管法律制度。在所参与的几个自由贸易试验区条例制定中的讨论，以及2013年以来参加的自贸试验区法制研讨会看，不论是实务界还是学术界，有关自由贸易试验区监管的主流观点都是强调事中事后监管。。而其后的各自贸区条例则更加忽视了事前监管③这里以第二批三个自贸试验区的条例为例，如《中国（福建）自由贸易试验区条例》第46 条规定：“自贸试验区创新行政管理方式，完善管理规则，注重事中事后监管”。《中国（广东）自由贸易试验区条例》第63 条规定“自贸试验区应当实行以事中事后监管为主的动态市场监管方式”。《中国（天津）自由贸易试验区条例》第12 条规定：“自贸试验区应当依法履行行政监督管理职责，建立与自贸试验区相适应的行政监督管理体制，加强事中事后监管。”。这种观念虽对矫正当前我国监管机关主要以审批为主要形式的事前监管存在的不合理现象具有重要意义，但把审批等同于事前监管，从而过分强调事中和事后监管，而忽视事前监管的重要性，既与现代监管（规制）产生的理念不符，也不利于对自由贸易港（区）监管制度的体系化认知。

“在崖洞边上，我找到了一个蛋，你看。”我吃惊地看着她朝我伸出空无所有的细爪，喉咙一阵阵发紧。“我追那些一闪一闪的白影子，累得胸膛都破碎了。”

监管法律制度的产生和发展的历史告诉我们，监管法律制度的价值和功能主要在于防止公共性损害。这种损害由于其受害主体是不特定的，损害的客体是公共物品，且公共物品中包括非静态的环境、社会经济秩序（如竞争、产业结构），致使其损害具有扩散性、潜在性，因而，其损害具有不确定性（受害者、受害量难以确定），且损害后果往往极为巨大，加害行为者也无能力承担责任。在这种情况下，加害行为依事后责任原则通过侵权法予以追究变得没有效率，更有甚者可能变相增加了加害行为人“理性违法”的意愿。正因此，才需要引入监管（或规制）规则，对这一类损害予以事前预防。另外，由于被监管（规制）的行为往往是必要的社会经济活动，该行为是否有害以及行为者是否违法很难认定，以事后执法的方式予以惩处不仅成本很高，而且即便这种惩处具有可行性，却由于该行为已经造成了巨大的社会性损害（如三鹿奶粉事件、天津大爆炸事件），此类事件的事后处置也无异于扬汤止沸。因而，对这类行为损害的预防主要是事前、事中监管，最好的措施是防患于未然。事后监管（纠错、惩处）的作用只是为防止同类行为的再次发生，其通常是辅助和补充性的。因此，现代监管应是事前、事中为主的全程监管，而非以事中、事后为主的监管。亦正因此，现代监管兴起了多种类型的事前、事中监管制度，其中，事前监管主要是准入，如自贸试验区的负面清单制度；而事中监管如反垄断法的执行和解、环保法中的行政约谈等。

二、建立事前事中事后密切结合的全程监管制度体系

国内现有自由贸易试验区在各自由贸易试验区的《总体方案》中无一例外地规定了“与负面清单管理方式相适应的事中事后监管”的监管方式，在表述中以“负面清单管理方式”取代了事前监管，而将各自由贸易试验区的监管重点放在事中事后监管上。《海南自由贸易港建设总体方案》和《中华人民共和国海南自由贸易港法》（草案）创造性地提出了“实施市场准入承诺即入制”，然而均未摆脱以准入等同于事前监管的认识。理论界的研究也将重点放在了负面清单管理方式和事中事后监管方式上。实际上，这一认识并不全面：首先，负面清单准入与审批属于事前监管的不同方式，不能把事前监管简单地等同于事前审批；其次，自由贸易港的监管更强调效率并不意味着自由贸易港建设中会偏重于效率而忽视风险防控，《海南自由贸易港建设总体方案》中强调要“守住不发生系统性风险底线”，而事前监管才是风险防控的第一道线。同时，各种监管方式的功能各不相同。因此，为更好地建设海南自由贸易港，把风险有效地控制在较低水平，应建立事前事中事后密切结合的全程监管的法律制度体系，充分发挥各监管方式在具体监管中的不同作用，实现功能互补。

（一）事前监管与事中事后监管

在自由贸易港的建设过程中，鼓励创新、避免过度监管和重复监管并不意味着对监管的放开，自由贸易港的监管更加强调效率，并非意味着放开风险防控的底线。

事前监管是预防式的监管，因为一些风险可能带来不可逆转或难以承受的损害后果而在一些风险监管议题上通常选择把预防做在事先。在自由贸易港（区）的事前监管中，最重要的改变便是事前审批方式的改变，在外资准入等领域越来越多地通过负面清单方式取代之前的正面清单方式或审核制，海南更是独创性地以市场主体承诺即入制作为市场准入的基本制度，大大节约了审批的时间、提高了监管的效率；然而，事前审批方式的改变并不意味着放弃了事前审批，在特殊领域仍然应当保留正面清单管理方式或审核制，以此来降低风险①有学者将事前审批划分为资源配置类审批、市场进入类审批、危害控制类审批，并指出在市场进入类审批中可以采用负面清单管理方式，而对于其他两种审批则应当通过引入多元监管的替代性制度并结合行政审批改革展开，参见王克稳：《论行政审批的分类改革与替代性制度建设》，《中国法学》2015年第2期，第5-28页。。此外，事前审批的放开并不意味着对事前监管的放开，事前审批只是事前监管的一种，主要通过准入或许可的方式实现。然而，事前监管除了设定进入门槛或许可外，典型的事前监管还应当包括标准、禁令等②安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，北京：中国人民大学出版社2008年版，第153页。。事前审批是强制性最强的事前监管方式，一旦无法获得准入就会将受监管对象完全阻拦在自由贸易港（区）之外，然而其发挥作用的方式主要在设立或禁或入的门槛。事前监管作为预防式监管，其发挥作用的环节并非仅限于门槛的设定，将预防做在事先更多需要依赖标准制定在内的其他具体事前监管手段共同发挥作用。事前审批通常涉及的是准入，而标准和禁令是针对受监管对象更为具体的事前监管方式。因为标准和禁令等事前监管方式的强制性相较于事前审批而言没有那么严厉，因而在国内自由贸易港（区）的监管方式表述中只提及了作为事前审批改革典型的负面清单管理方式，实际上这只是为了突出负面清单管理方式作为自由贸易试验区监管放松的重要举措，而并非忽视其他事前监管手段的重要作用。

事中事后监管更加偏向于纠错，因为过度严厉的事前监管不仅限制了风险也限制了机遇，且会带来效率的损耗和监管成本的增加。《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》中的事中事后监管强调以信用监管为核心，通过信用信息归集与共享、推行企业信息公示、健全守信激励和失信惩戒等具体手段的结合，使得受监管主体在自由贸易试验区内“一处受罚，处处受限”。《中国（上海）自由贸易试验区条例》中更是规定了六项事中事后监管主要制度：一是国家安全审查机制；二是反垄断审查机制；三是信用监管机制；四是企业年报公示和经营异常名录制度；五是监管信息共享制度；六是社会力量参与市场监督机制③丁伟：《〈中国（上海）自由贸易试验区条例〉立法透析》,《政法论丛》2015年第1期，第142页。。我国现有各自由贸易试验区均不约而同地采用了事中事后监管方式，究其原因，一是顺应我国“放改服”改革的潮流，减少政府监管中大量冗余监管、过度监管，简政放权，更加尊重市场机制的作用④陈兵：《简政放权下政府管制改革的法治进路——以实施负面清单模式为突破口》，《法学》2016年第2期，第29页。；二是根据自由贸易试验区的发展需要和国内外自由贸易港（区）成熟经验，自由贸易港（区）的监管不应当比自由贸易港（区）外的监管更加严格；三是以信用监管为核心的事中事后监管的确有利于提高监管效率、节约监管成本，更好地推进自由贸易港（区）的发展。令人欣喜的是，《海南自由贸易港建设总体方案》和《中华人民共和国海南自由贸易港法》（草案）中均以“过程监管”取代了“事中事后监管”，虽然并未就“过程监管”给出更详细的说明，且在具体制度设计中仍然侧重于准入和事中事后监管，然而改变已在发生中。

（二）作为海南自由贸易港监管方式的全程监管

在具体监管过程中，到底采用预防式的事前监管还是纠错式的事中事后监管，受行政费用、受诉几率、损害赔偿能力、知识优势等因素的影响①Steven Shavell,“Liability for Harm versus Regulation of Safety”,Journal of Legal Studies,Vol.13,No.2,1984,pp.358-366.，海南自由贸易港在具体监管中采用预防式的事前监管还是纠错式的事中事后监管也会受到上述因素的影响。具体而言：首先，事前监管通常会带来较高的监管成本，而事中事后监管需要支付的行政费用则相对低得多；其次，如果受监管对象的损害行为受诉几率很低，那么受监管对象会因有利可图而选择理性违法，此时如果通过事中事后监管显然难以有效保护受损群体的利益，采用事前监管的方式将预防做在事先则理所当然成为更好的方式；再次，如果受监管对象的损害赔偿能力不足以赔偿受害者的损失，通常也会使得受监管对象对风险付诸较低的注意义务，受害者会因为受监管者的注意力不足而遭受过多的损害，且无法获得充分的赔偿，此时显然采用事中事后监管并非更好的方案；最后，监管机构与受监管对象哪一方拥有更多受监管领域更多的知识也会影响监管机构选择事前监管抑或事中事后监管的结果。

因而，事前监管与事中事后监管并不存在孰优孰劣的问题，在不同场景中各自所表现出来的优势各不相同。在选择海南自由贸易港监管方式时，更优的方案是采用全程监管的方式——以预防式监管为主的事前监管和以纠错式监管为主的事中事后监管联合使用。事前监管以预防为主，主要通过准入监管、禁令、标准监管等方式，将非适格者排除在自由贸易港之外，通过标准监管或禁令的方式将风险控制在合理的程度上，并通过信息公开的方式助推消费者做出更好的选择，以此降低风险致损的概率和规模。事中事后监管主要通过抽查、信用监管等监管方式②席涛：《市场失灵与〈行政许可法〉——〈行政许可法〉的法律经济学分析》，《比较法研究》2014年第3期，第52-53页。，在事中事后监管中建构“双随机、一公开”的监管机制③渠滢：《我国政府转型中监管效能提升的路径探析》，《行政法学研究》2018年第6期，第39页。，使违法者“一处受罚，处处受限”，并通过侵权责任机制联合作用，以此来倒逼受监管对象做好风险防控。

三、建立政府监管与社会监管相结合的多元监管机制

《海南自由贸易港建设总体方案》进一步确立了在海南自由贸易港打造共建共治共享的社会治理格局，以户籍制度改革和社区基层治理为主要内容，虽也有提及“赋予行业组织更大自主权”，却仍以业界自律监管为辅助性手段，并对业界自律监管表现得信心不足。因而，海南自由贸易港监管体系仍然是以命令控制式的政府监管为主的单中心监管体系。实际上，即便在自由贸易港内也无需将所有监管事项都置于政府监管的框架下，且政府监管并非总是最有效的监管机制。在深化“放管服”改革和推进包容审慎监管的大势下，各自由贸易试验区在监管体系设置中愈发强调建构政府监管与其他监管机制合作的综合监管体系，以中国（重庆）自由贸易试验区为例，其《总体方案》中指出，“探索建立以综合监管为基础、专业监管为支撑的事中事后监管体系。构建市场主体自律、业界自治、社会监督、政府监管‘四位一体’的综合监管体系”。在建设海南自由贸易港的过程中，应当引入业界自律、第三方监管在内的综合监管体系，使原本自由贸易试验区阶段的一元监管走向自由贸易港阶段的多元监管，既有利于弥补政府监管的不足，又有利于提高海南自由贸易港的监管效率。

（一）政府监管的不足

单一的政府监管能够在短期内快速构建一个基本的监管架构，满足特定时间内的监管需求，在政府统一指挥下把不同的监管机构更好地捏合在一起。通读我国现有自由贸易试验区的《总体方案》，不难发现，其他自由贸易试验区均在不同程度上提出了构建综合监管体系，而唯独在中国（海南）自由贸易试验区的各类文件中均未提及，其最主要的原因是：在顶层设计时留给海南建设自由贸易试验区的时间要比其他自由贸易试验区更短，而在短期内构建一个能够满足自由贸易试验区基本要求的监管架构，单一的政府监管显然有其独到之处。

然而，当我们开始迈向建立海南自由贸易港的新征程，若继续凭借单中心的政府监管，不但会带来监管成本的增加，而且会造成效率的损失。具体而言：首先，政府监管是需要耗费巨额成本的，因而势必会带来监管成本的转嫁；而政府监管并非总是最有效率的监管机制。以信用监管为例，市场主体在信用信息收集中因为更接近于这些信息而通常表现得更有效率①曹兴权：《企业信用监管中行业自律的嵌入》，《法学论坛》2014年第2期，第72-73页。，如果在信用信息收集中只存在政府作为唯一信用信息收集主体，不仅费时费力，而且未必能够面面俱到。其次，政府监管是强制性最强的监管机制，然而却难免会陷入“一管就死、一放就乱”的错局，“管早了”或“管多了”均不利于调动自由贸易港的创新和经济活力，因而在市场机制仍能够良好运作时，政府不应该过多或过早地干涉，而应当以引导和助推为主②李克强：《在深化全国“放管服”改革转变政府职能电视电话会议上的讲话》，《中国行政管理》2018年第8期，第10页。。最后，政府监管通常是依据监管过程中形成的专业知识和监管经验而展开的监管，然而当遭遇更为专业、复杂的监管问题时，监管机关并不比被监管者拥有更多或更可靠的知识，此时仍欲通过单中心的政府监管应对此类问题，显然并不足以给人们带来理想的结果。

（二）业界自律

业界自律是指行业协会通过制定标准在内的自律规则的方式对行业内的企业予以监管，根据政府干预的程度不同又分为自愿型自律、指令型完全自律和指令型部分自律③自愿型自律是指自律规则完全由行业协会成员自发制定和实施；指令型完全自律是指虽然自律规则是由行业协会成员自发制定并实施的，但政府会监督其实施并在必要时通过惩罚的方式确保其实施；指令型部分自律是指自律规则的制定或实施二者其一是通过政府实现的，又分为政府实施行业协会自律规则和行业协会实施政府制定的行业监管规则，参见Neil Gunningham and Joseph Rees,“Industry Self-Regulation:An Institutional Perspective”,Law&Policy,Vol.19,No.4,1997,p.365.。业界自律相较于政府监管，在获得企业信息、听取企业诉求等方面有其固有的优势；同时，企业主动参与度更高而使得内容更容易被接受、企业主动合规的意愿更足。然而，业界自律容易形成在位者的联合，通过理性违法的方式获取利益或阻碍进入者，因而业界自律难以独当一面。

即便如此，业界自律对于自由贸易港的监管体系构成仍然有非凡的意义。首先，海南从建设自由贸易试验区至今不过数年，形成全面高效的监管体系仍然有待时日，诸多应当监管的领域仍然无规可循，通过业界自律可以弥补政府监管缺位或不足的状况，避免无序竞争。其次，即便政府监管已经有所涉足的领域，行业协会仍然在了解业界状况方面具有天然的优势，由行业协会辅助监管机构制定或实施监管规则是更有效率的选择；而企业通过行业协会参与监管规则的制定或实施过程使得企业更容易接受监管的内容、更有意愿主动做好合规。最后，业界自律也会大大降低自由贸易港内政府监管的成本和企业的合规成本。

（三）第三方监管

第三方监管的内容尤为丰富，《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》第（七）条规定了“扩大第三方检验结果采信商品和机构的范围”便是第三方监管在中国（海南）自由贸易试验区的体现。遗憾的是，在《海南自由贸易港建设总体方案》和《中华人民共和国海南自由贸易港法》（草案）中均未出现第三方监管的内容。第三方监管通常会表现出强制性不足，除了平台式企业监管外，大多第三方监管机构只能通过信息公开来引导消费者做出选择的方式倒逼企业合规。

因而，在自由贸易港的监管体系中，第三方监管仍然需要联合政府监管在内的其他监管机制共同发挥作用。以平台式企业监管为例，作为最强的第三方监管方式，阿里、腾讯等平台企业可以通过制定平台规则禁止准入、罚款或强制退出的方式对平台内的违法或违规行为予以监管；同时，还可以联合政府、行业协会、信用评级机构等对平台上的失信对象进行联合惩戒，提高其违法成本④曹晓路，王崇敏：《中国特色自由贸易港事中事后监管创新研究》，《行政管理改革》2019年第5期，第43页。。此外，对于第三方监管机构的监管也值得引起注意，既要为其有效实施第三方监管创造条件，又要对第三方监管机构开展必要的监管。

四、实行风险分类监管

当下我国对自由贸易试验区的监管主要是以分类监管和分业监管为主。其中分类监管以海南一地为例，明确提及“分类监管”的官方文件包括《中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》中要求“建立检验检疫分了监管综合评定机制”、《海南自由贸易港建设总体方案》和《中华人民共和国海南自由贸易港法》（草案）要求“建立健全知识产权领域市场主体分类监管”；此外，还有大量以被监管对象所在行业分类或监管机构的管辖范围为依据划分的分业监管，前者如金融监管、跨境服务贸易监管等，后者如海关监管、邮政监管等。然而随着科学技术的发展，风险的不确定性程度也大大提高，这也使自由贸易港（区）在监管中遭遇了更大的难题。风险的不确定性程度不同，在监管中采取的措施和方式也大不相同，然而各自由贸易港（区）却在不同程度上忽视了这一问题。自由贸易港（区）的监管以风险防控为底线，科学技术高度发达的今日，风险的外部性不断增强，使得我们自由贸易港（区）的监管中不得不对风险予以更多关注，传统风险和不确定性程度更强的新型风险都理应在海南自由贸易港建设过程中得到更好的监管。

（一）传统风险的监管

传统风险以食品安全风险、产品质量风险等为例，这一类风险在人类生活中已经大量出现且持续发生着，人们对这一类风险的属性及损害后果形成了足够的认知并掌握了丰富的应对之策，只是对此类风险将于何时、何地、以何种规模发生仍然存疑。现有的风险理论一再强调风险具有不确定性，然而我们可以发现这种不确定性只是部分不确定性，我们不再质疑此类风险是否存在以及此类风险与损害后果的因果关系，因而传统风险的不确定性部分“可以被度量”①弗兰克·奈特：《风险、不确定性和利润》，郭武军，刘亮译，北京：华夏出版社2011年版，第176-177页。，并非具有完全不确定性的风险。传统风险因人类社会的进步和科学技术的发展而产生，由于其表现出巨大的外部性而使得人们将当今社会也称为“风险社会”。风险社会中风险无处不在、无时不在使得人们开始关注对此类风险的治理，在治理过程中逐渐形成了一整套成熟的监管体系，这一监管体系以专业性为基础，此类风险的治理主要通过拥有大量专家和丰富监管经验的专业性监管机构予以实现。

当下风险语境中的风险便是这种仅强度（intensity）不确定的风险，而人们已经对此类风险的可消除性（removability）和相关性（relevance）形成了完全的认识。风险无处不在②乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰，何博闻译，南京：译林出版社2018年版，第49-58页。，自由贸易港（区）也大量充斥着此类风险。以食品安全风险的监管为例，虽然今日食品安全问题的外部性非往日可比，食品的信任品属性不断增强加大了消费者识别食品安全风险的难度③丹尼斯·卡尔顿、杰弗里·佩洛夫：《现代产业组织》，胡汉辉等译，北京：中国人民大学出版社2009年版，第455-456、474页。，使得通过权利范式维护食品安全难以取得满意的效果；但食品安全监管的经验告诉我们：以专业性监管为主的食品安全监管在当今食品安全监管领域中发挥着越来越重要的作用。在自由贸易港的食品安全监管议题上，专业性监管仍然是值得依仗的重要监管路径。在具体监管过程中，引入食品安全监管机制，并结合海南自由贸易港的定位和特点，以风险防控为底线，做好食品安全监管。

（二）新型风险的监管

相较于传统风险，新型风险中的不确定性更强，其不确定性甚至完全无法度量。这一类风险主要是伴随近年来新产生的技术而问世的，然而由于其产生至今时日尚短，同时受限于人们的认知能力和科学技术发展水平，人们对于此类风险的认知仍然停留在猜测上，不仅无法得知此类风险将于何时、何地、以何种规模发生，也并不知晓此类风险将导致何种损害以及损害后果与新兴技术之间的因果关系，甚至因为此类风险是否的确会发生都不明晰而难以将其归类为当下风险语境中的“风险”。换言之，这一类风险具有完全不确定性④这一类风险不仅强度不确定，甚至连可消除性和相关性都不确定，见安东尼·唐斯：《民主的经济理论》，姚洋等译，上海：上海人民出版社2017年版，第71-73页。，广泛存在于人工智能技术、基因编辑技术、转基因技术等新兴技术的背后。

一般风险语境下，通常认为风险虽给人们带来了损害，但人们也可以从风险中获取利益。因而虽然人们厌恶风险，却不会采取一禁了之的态度。在风险监管中，通常的思路是使得“善果之可取”足以弥补“恶果之恶”⑤托马斯·卡斯卡特：《电车难题》，朱沉之译，北京：北京大学出版社2014年版，第91-93页。。然而，对于具有完全不确定性的新型风险而言，我们任何人都无法预测其将带来何种程度的“恶果之恶”，而我们可以从此类新兴技术中获取的收益却越来越清晰地呈现出来。面对此类技术，如果选择因噎废食，会阻碍人类进步的脚步，甚至会因为固步自封而给全人类带来更大的损害。因而在这一类风险的监管上，既要严守安全底线，也要避免因噎废食而阻碍了创新和人类进步。

在建设海南自由贸易港的过程中，我们也会遭遇这一风险。以转基因农作物的监管为例，海南作为我国唯一全境处于热带的省份拥有得天独厚的区位优势，在建立“南繁硅谷”和做好转基因技术产业化的背景下，如何在确保安全的前提下做好创新，对于海南自由贸易港建设具有独特的意义。转基因技术自产生至今不过三十多年时间，由转基因技术加工而成或含有转基因成分的食品已经成为解决当今世界粮食短缺问题的重要方案，如果因为畏惧转基因农作物所蕴含的尚不确定是否会发生的损害而因噎废食，大量人类可能都无法活到风险到来的时刻——更何况那时我们可能已经找到了转基因食品风险的应对之策。受限于当前科技水平，人类对转基因农作物可能存在的危害认识不足，即便该领域的专家也仍未找到转基因农作物致损的明确证据，在转基因农作物的风险议题上他们与作为普通民众的我们一同陷入了无知的境地①金自宁：《风险规制与行政法治》，《法制与社会发展》2012年第4期，第69页。。此时，专业性监管机关几乎不比我们占有更多知识，也难以为我们创造更好的局面，此时仍然试图通过专业性监管来引导这种技术发展方向的制度设计无疑是非常危险的②郑戈：《迈向生命宪制——法律如何回应基因编辑技术应用中的风险》，《法商研究》2019年第2期，第13页。，试图通过增加新兴技术监管的透明度和公众参与、建立新兴技术的咨询和审查机制③以转基因食品领域为例，美国在联邦食品药品监督管理局设置了自愿咨询程序，转基因食品的生产商可以就转基因食品的风险向联邦食品药品监督管理局提起咨询，并由后者根据其知识和经验做出答复，见刘旭霞，刘钰：《美国转基因食品自愿咨询程序初论——基于食品药品监督管理局指导政策的分析》，《江西社会科学》2013年第12期，第55-60页。，并通过专业性监管尽量降低新兴技术中传统风险所带来的损害，引入大规模风险分担范式才是我们当下面对此类风险的最优出路。

具体而言，新兴技术中所包含的风险并非都是完全不确定性的风险，因而在新兴技术监管中仍然需要通过专业性监管来降低新兴技术中所包含的传统风险的损害；然而，在面对那些完全不确定性风险时，也只有保障公众的知情权、促进公众参与。此外，引入大规模风险分担范式是必要的，此类风险是人类利用科技促进社会发展、提高自身福利而不得不付出的代价，而所有的人都从社会进步中不同程度地获益，因而大规模风险分担以及特别损害补偿机制是我们面对此类完全不确定性风险的最优责任范式④刘水林：《风险社会大规模损害责任法的范式重构——从侵权赔偿到成本分担》，《法学研究》2014年第3期，第120-123、128-129页。。