论民营企业刑事合规的体系化建构

徐 宏, 薛静怡

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200063)

一、问题的提出

自1986年德国社会学家贝克在其成名作中提出“风险社会”的概念以来，全球化的力量迅猛发展，不断形塑着世界亦裹挟着我们亦步亦趋地进入贝克预设的“风险社会”。中国正加速驰骋在转型期的跑道上，风险社会的危险与机遇必然左右相伴。2020年的风云巨变使得一些民营企业的经营雪上加霜，被迫面临裁员、解散甚至破产的结局。

在此背景之下，如何助力民营企业依法合规经营，有序复工复产，在化解企业经营风险的同时共克时艰、共谋发展亦晋升为理论与实践中亟待解决的新课题。其中，多地检察机关积极探索将刑事合规引入司法实践，考量企业刑事合规因素后向企业提出合规整改建议，对涉案单位、个人作不起诉的处理，实属风险社会下针对民营企业刑事合规问题进行司法改革的创新举措与有益尝试。

二、溯源——刑事合规理论的渊源流变

正如“企业家”(Entrepreneur)一词是一个典型的舶来词，“合规”(Compliance)亦是。冒险事业的经营者和组织者有着逐利的本性，在经营和组织的过程中必然会面临各式各样的风险，风险也必然会对其经营和组织下的企业生存与发展产生或大或小的影响。风险不会永久性消除，那么就要学会适应风险，与风险共存。因此，理性的企业家会为企业引入合规等举措。

(一)理论缘起

合规管理制度最早来自于美国20世纪60年代早期的探索。通用电气公司作为被起诉反垄断的企业之一，进行无罪辩护，理由是企业自身已经采取了必要且适当的合规管理。尽管最终法院未采纳其辩护意见，此事件使得企业从业者意识到：在预防违反《反托拉斯法》(Antitrust Law)的过程中，要想增强企业的核心竞争力，引入合规管理制度是必经之路。20世纪70年代，企业中的合规管理制度扩展到了《反托拉斯法》(Antitrust Law)以外的领域。水门事件引发的企业捐款丑闻促使美国证券交易委员会发表声明要求企业落实资金去向公示制度。20世纪80年代，《内幕交易与证券欺诈取缔法》(Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act)的颁布显示出美国的合规管理制度在质和量上都已经更上一层楼，延展到了防止内幕交易行为的领域。同时，环境监察机制发展为事前与事后预防为一体的合规管理制度，在后期被美国许多企业所采用。20世纪90年代，美国刑法和刑事诉讼法界出现了有利于促进合规管理制度实施的重要诱因。《联邦量刑指南》(Federal Sentencing Guidelines)规定，若其他条件相同，实施了合规管理的企业较未实施的企业须缴纳的罚金额可能降低30%至83%。1992年，美国法律协会出版了《企业管治的原理》一书，将实际业务执行完全授予执行董事，而董事会主要担任监督职责，有效推动了合规管理制度的引入与完善，开创了在董事会中实施合规管理制度的新模式[1]。

“胡萝卜加大棒”的量刑方式凸显了合规管理制度的重要性，也创造了企业引入合规管理制度的契机。

(二)理论发展

自20世纪90年代以来，美国早已经将合规管理制度打造成为犯罪预防的措施之一，将合规管理制度与“合理注意义务”抗辩结合。如此，在衡量替代责任要件时考虑合规管理制度，在起诉或量刑阶段考量合规管理制度等见解的呼声越来越高，企业的合规管理制度在刑法上的表现形式一跃成为理论与实践中的热点。

纵观全球，发轫于美国的刑事合规在惩治与预防企业犯罪中的作用正日益受到各国重视，2006年西门子腐败事件的公之于众就点燃了德国刑法学界对于企业刑事合规的争议之火(1)关于西门子事件之于德国刑事合规的特殊意义，参见D. Bock， Strafrechtliche Aspekte der Compliance-Diskussion， ZIS 2009， S. 68； L. Kuhlen， Grundfragen von Compliance und Strafrecht， in： ders. /Kudlich/Ortiz de Urbina ( Hrsg. )， Compliance und Strafrecht， 2013， S. 1 ( 2，7 ff. )。。而随着我国改革开放政策的深入推进，越来越多的跨国企业“引进来”，越来越多的中国企业“走出去”，一来一往之间逐步促成了企业合规制度在我国的发展。2005年以来，我国政府开始重视企业合规管理体系的建设，多年来陆续发布《商业银行合规风险管理指引》《合规管理体系指南》《企业境外经营合规管理指引》等规范文件，大力推行合规机制，指导确立合规管理的基本标准。不宁唯是，理论界的研究亦纷至沓来，企业合规一跃成为与人工智能(AI)并称的21世纪法学研究的两大前沿课题，尤以刑事合规为甚。

当然，“刑事合规是如此地具有多面性”[2]51，无论是我国抑或德国刑法学界都对其理论概念饱含争议。罗什(Rotsch)教授将刑事合规定义为“包含所有客观上事前必要的或者事后被刑法认可的规范性、制度性以及技术性的属于某一组织的措施，这些措施的相对人既可以是组织的成员、商业合作者，也可以是国家或者社会大众。这些措施的目的是a)降低组织或者组织成员实施的与组织有关且违反国内或国外法的经济犯罪行为的风险或者是相应的犯罪嫌疑的风险；或者b)与刑事执法机构达成一致而对刑事处罚产生积极影响，并最终借此以提高企业的价值”[3]。萨力格尔(Saliger)教授则将刑事合规简单归纳为“为了避免公司员工因其相关业务举止而进行刑事答责的一切必要且容许的措施”[4]。我国有学者指出，合规计划的核心就是刑事合规，而刑事合规的具体定义是指“为避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施”[5]。也有学者认为，刑事合规的两个核心要素是内部控制机制和刑事法手段，即涉及上述两个核心要素，借助刑事法手段，构罪或量刑，以推动组织体自我管理的相关立法和实践都属于刑事合规范畴[6]。更有学者坚持，企业的刑事合规是去考量如何最大限度地避免刑事法风险，通过各种措施来避免触犯刑法规定行为的发生[7]。

(三)理论定位

上述定义不一，但仍然大致勾勒了刑事合规的理论内涵。在笔者看来，企业需要制定合规计划，广义的合规计划(Compliance-Programs)针对企业的方方面面，内含商业伦理、民事责任、行政责任、刑事责任的规范等层面，以刑事责任为依归与核心。既然广义的合规计划仍然以预防刑事法律风险为终极目的，以刑法激励措施作为终极推动力，那么，由此可以得出，刑事合规(Criminal Compliance)即为狭义的合规计划[8]。具体展开，企业的刑事合规可有如下定位。

首先，刑事合规是现代的公司治理机制。独立于业务治理、财务治理，合规治理应是公司的第三套治理结构，其对企业的经营治理和财务管理活动具有监督控制的权力，而刑事合规即为合规治理的底线。风险刑法和经济全球化的发展结果是企业的运行一定要受到刑法规范的约束，不但要符合本国的刑事法律规范，而且需要考虑企业运营所涉及的相关国家的法律问题。例如，拥有了体系化合规治理的中兴公司的经营业务最终都得由首席合规官审查通过才能进行下一步交易，一旦存在违规风险，首席合规官可使用一票否决权拒绝交易。

其次，刑事合规是合理的风险防控机制。风险，尤其是刑事法律风险，存在于企业设立、发展直至破产清算的全过程，贯穿于企业经营管理的各个环节，伴随着企业家终身[9]。而合规与风险紧密相连，企业尽力避免风险，国家充分鼓励合规，作为企业风险防控机制的刑事合规自然应运而生。刑事合规实际上是赋予企业及其经营者一定的刑事风险管理的积极义务，它不是一劳永逸抑或求大求全的，而是动态的、专门性的根据企业的特定刑事合规风险而建立的专项合规计划与规则。正如中兴公司只针对自身特有的刑事合规风险，在出口管制、反商业贿赂、数据保护三项合规计划的基础上形成了三大合规管理体系，从而建立了完善的合规部门[10]。

最后，刑事合规是创新的量刑激励机制。在刑法或者刑事诉讼法中引入刑事合规现已成为世界性的趋势，其本质就是通过刑罚上的宽大处理，为企业建立刑事合规提供激励机制。英美法系国家中除了美国于1991年公布的《联邦量刑指南》，英国2010年也在《反贿赂法》中首次确立了合规无罪抗辩制度，规定只要该商业组织已经按照要求完成合规体系建设，就可以被免除刑事责任。大陆法系国家中意大利和西班牙也都在刑法体系中明确规定了对于普通犯罪而言，合规可以作为减轻处罚情节的宽大量刑情节；对于特定犯罪而言，合规可以作为无罪抗辩事由。

在我国，2016年兰州中院判决的雀巢公司5名员工侵犯公民个人信息案也被称为“合规无罪抗辩第一案”。雀巢公司的5名员工被判定为侵犯公民个人信息罪后上诉，辩称向医务人员提供贿赂收买婴幼儿信息的行为属于职务行为，本案属于单位犯罪案件。雀巢公司认为其在公司宪章、指示、员工手册、员工培训内容等书证中全都列明了“禁止员工侵犯公民个人信息”的规范，对于员工已经尽到了管理、监督、教育、培训的责任，履行了企业的合规管理义务，并且对这些员工违背公司规定所实施的犯罪行为毫不知情，主观上不具有犯罪的故意或者过失，不应承担法律责任。最终兰州中院认定五名员工为完成工作业绩而置法律规范、公司规范于不顾，违规操作进而贿买医务人员，获取公民个人信息的行为，并非雀巢公司的单位意志体现，本案不属于单位犯罪，雀巢公司无罪(2)参见甘肃省兰州市城关区人民法院(2016)甘0102刑初605号刑事判决书、兰州市中级人民法院(2017)甘01刑终89号刑事裁定书。。

综上，笔者从刑事合规无争议的功能作用出发给刑事合规下一个定义：刑事合规属于一般合规的子集，其基本功能在于避免刑事责任，最重要的子功能在于预防功能[2]59-62。因此，刑事合规意味着企业通过设置前瞻性的旨在避免刑事责任的一切规则，来确保企业及成员遵守刑事法律，从而推动企业在合法依规经营的道路上行稳致远。

三、立论——刑事合规之于民营企业的正当性基础

实证研究的分析报告显示，2014年至2018年，相比于国有企业，民营企业在经营管理活动中涉及刑事风险的范围与频次更大，不少罪名诸如非法吸收公共存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、拒不支付劳动报酬罪，甚至污染环境罪等几乎成为民营企业家的专有罪名。同时，民营企业家的犯罪人数和次数均远高于国有企业家，从2016年起，民营企业家被判处的罚金最高额就远高于国有企业家，更呈逐年上升的趋势[11]。近年来，张文中、赵明利、顾雏军等民营企业家的再审改判体现了我国进一步推行全面依法治国、加强产权和企业家权益保护的决心。

因此，当下，通过刑事合规切实加强民营企业对刑事法律风险的防控显得尤为必要，笔者也将从国家、企业、学理三个层面阐释民营企业加强刑事合规建设的正当性基础。

(一)刑事合规是国家与民营企业合作共赢模式的新探索

首先，非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分，国家保护非公有制经济合法的权利和利益，同时鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。党的十八届四中全会以来，强调“加强对各种所有制经济组织和自然人产权的保护”，“鼓励民营企业依法进入更多领域”，到党的十九大报告对“两个毫不动摇”方针的重申，再到2017年中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，明确要求加大对各种所有制经济的产权保护，直至2019年中共中央、国务院发布《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》肯定民营企业不可替代的作用……以上所有这些都显示了我国政府及执政党愿意为支持民营企业改革营造更好的发展环境，愿意保护和扶持民营经济、民营企业家的鲜明立场。

其次，国家有义务治理公司犯罪，打造和维护健康的市场秩序。20世纪以来，国家承担的角色不再是消极的守夜人，而是社会事务的积极的介入者。尤其是在风险社会中，个人自由与基本秩序的保障日益地仰赖国家所提供的保护，国家需要积极地承担起风险预防的任务。

虽然反对引入刑事合规的学者往往指责其具有刑事私权化的倾向，但针对企业犯罪的预防与惩治，国家与企业理应有共同的诉求和利益。单一的企业自我监管(self-policing)，或者说内部治理像是滚芥投针，正如人的主观能动性是有局限的，一般只会在遭遇外界巨大的作用时才可能发生改变，所以，企业也只有在政府外部监管的压力下才能反过来激发自身内部监管的动力。单一的国家规制亦是威慑有余，实效不足，同样难以有效治理企业犯罪。既然如此，国家与企业的合作治理乃必然选择。

实际上，合作规制理论在我国的环境治理领域已经有所体现，多元环境治理体系将政府与企业作为环境共治的重要主体，发挥双方各自角色的优长，使经济利益与社会利益趋于均衡，在政企共治之下形成社会共同的凝聚力，最终实现经济与环境协调共融的可持续发展[12]。由此及彼，刑事合规制度通过刑罚激励的方式对合作规制理论进行了积极的回应，是合作规制理论在企业犯罪治理领域的实践应用。它可以融合企业自我监管与国家规制[13]，将企业合规管理与刑事责任建立关系，通过刑罚激励的方式推动企业自我管理，达到企业风险的降低、刑事责任的减免以及国家司法效率、公司犯罪治理效果等的提升[14]，最终构建国家与民营企业合作共赢的治理模式。

(二)刑事合规是民营企业可持续发展的新动力

首先，统计数据显示，民营企业面临的刑事法律风险远高于国有企业。民营企业以及民营企业家所涉及的罪名范围及其频次均大于国有企业以及国有企业家相关罪名与频次，且民营企业家多触犯非法吸收存款罪、虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪、合同诈骗罪、单位行贿罪等罪名，表现为“资金困境下的融资犯罪居高不下、侥幸心理下的偷逃税款屡禁不止、权力笼罩下的官商勾结成为常态、监管失灵下挪用侵占不断攀升”等犯罪形态[15]。不仅如此，随着国家“一带一路”倡议的推进，民营企业在走出去迎来广阔新天地的同时亦会经受新的风险与挑战，美国的《出口管制法》《反海外腐败法》都可以对在海外投资的中国企业展开长臂管辖，中兴通讯事件与华为事件就是最好例证。

“欲致其高，必丰其基”，法治是最好的营商环境，更是民营企业健康发展的基础。既然国家正一步步推进民营经济的发展，支持民营企业公平参与市场竞争，民营企业自身就更应该以法治意识、法治理念、法治方法保护自身合法权益，审慎处理刑事法律风险，建立健全企业刑事合规体系。

其次，民营企业的刑事合规义务是我国公司法中的应有之义。公司法第5条第1款规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”这里的“遵守法律”当然包括刑事法律，警示企业在成立之初就需要注意因违反刑事法律规范而可能招致的风险。而“合规”的概念本源来自英语中的“to comply with”，译为“遵守，符合，依从”，最早是属于医学领域的术语，用来表达谨遵医嘱之意。如今，该词语已经广泛运用到法学领域中，基本等同于“在企业内部遵守法规”。此处的“规”字显然应作广义理解，除了包含法律法规之外，还包括经由公司制定的内部规章，甚至更高层次的企业伦理精神。换言之，合规包含了公司遵循刑事法规范的内涵，“合规”与“刑事合规”即为包含与被包含的关系，是企业建设发展的根基。

(三)刑事合规是现代刑法理论应运而生的新概念

首先，刑事合规的基础是积极一般预防理念(positive general prevention)[16]，与现代风险社会下刑罚理论的发展相契合。晚近以来，刑法理论界针对传统以事后追惩已然之罪为基础的消极预防理念进行反思后转向了积极一般预防理念，的确，消极一般预防理念(passive general prevention)下的防患于未然效果难彰，可谓一犯再犯，防不胜防。而积极一般预防理念是指刑罚的制裁对没有违反规范的一般民众有激励、表彰和肯定的效果，对违法行为的评价准确传递出一种信息：触犯规范的人是错的，坚持遵守规范始终是正确的选择。因此，积极的一般预防强调规范上的引导，而非利用刑罚的威慑，其主旨是通过指导公众的行为，促使公众因认同、尊重法律规范而远离犯罪，达到预防犯罪的效果[17]。可以说，积极一般预防理念强调刑罚的目的是面向未来的，现代社会发展至今，科以刑罚并非刑罚的原初目的，“以刑罚来确认与强化公民对规范忠诚的价值信念”[18]，从而提升社会普遍的辨别是非的规范信念，“至少还可以增强守法的民众拒绝成为(抗拒再社会化的)罪犯的决心”[19]，这才是至关重要的。

当我们用积极一般预防理念去审视刑事合规，民营企业建立刑事合规体系是“向前看”的，在事前针对企业会面临的刑事法律风险查缺补漏，定期展开合规风险评估，建成动态的防范管理体系，对所有企业员工、第三方以及被并购企业进行合规培训，形成合规的企业文化。一旦企业出现了违规行为，则要及时作出合规应对与处理，积极配合调查，采取有效补救措施，更新合规整改方案。企业通过循环往复地进行刑事合规管理中的风险控制，使得各个环节形成有效的闭环，在持续改进中有效防控和应对企业的刑事法律风险，确保企业安全、稳定、长久经营[20]。再联系刑事合规的激励机制，一方面，刑事合规通过列明刑事法律风险会招致的惩罚向企业及其成员宣示触犯刑事法律规范的行为是不值得学习且需要谴责的；另一方面，通过合规不起诉或量刑减免的激励机制指出了遵守法律规范的人是值得尊重且需要表扬的。因此，以避免刑事风险为目的的企业刑事合规计划的制定和贯彻，恰好与最优的犯罪预防和刑法评价机能的具体化、情景化的国家、社会需求相吻合，与刑法对犯罪惩罚的事后性互相弥补[21]。

其次，刑事合规是对单位犯罪归责理念的完善，与现行单位犯罪的立法解释相契合。2014年全国人大常委会通过了对刑法第30条有关追究单位犯罪刑事责任的立法解释，规定：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害行为的人依法追究刑事责任。立法解释出台之后，学界各持己见，一片哗然。笔者赞同“单位与单位成员责任分离理论”，单位与单位成员是一种责任可以分离的主体，对二者可以分别相对独立地追究刑事责任。此解释的出台强调了单位和自然人一样能成为刑法中各个罪的犯罪主体，使打着“单位决策”名义为幌子而逃避自身刑事责任的有关人员失去了庇护伞，打破了原先单位犯罪双罚制为主的处罚格局。

司法实践中，某医疗装备公司的销售人员以给予“感谢费”的方式促进订单签约来提升公司业绩，这种方式实为行业的潜规则，公司明知而放任，但最终公司以对业务员的具体业务并不过问，业务员实施的行为并没有经过单位集体决定、讨论，不是代表单位行贿而逃脱了单位责任的追究。在刑事合规的视域下，似此以“无集体决策”而逃避刑事责任的判决将不再出现。单位具有自上而下的组织管理模式和监督管理机制，是单位成员与单位组织体在互动过程中凝结而成的集合体，因此，不能忽视单位组织体的特性而简单将单位成员的个人行为认定为单位行为，是否建立有效的刑事合规制度可作为判断单位是否具有犯罪意图的证据，也是日后单位承担责任的前提[22]。企业不应该仅仅为内部某些成员的过错而致大厦将倾，但因部分成员而受到波及的企业也需要及时意识到自身在监督管理上的缺漏之处，接受规范的正确指引。刑事合规下的企业作为独立的犯罪主体，在单位犯罪情况下的独立人格更为彰显，当企业存在组织管理缺陷，未能有效制定和执行刑事合规制度，导致其内部成员借此漏洞实施犯罪行为时，对单位归责的基础就此显现。

总而言之，刑事合规的运行离不开刑法理论的指导，刑事合规的输入基础是实定的刑法实体规范，只有解构与理解现代刑法，了解刑法条文中所反映的价值理念，才能在正确理解基础上建立有效的刑事合规措施[23]。由此，刑事合规可以成为现代刑法理论的新概念。

四、展望——民营企业刑事合规任重道远

刑事合规因为其舶来品的源头以及刑事政策化的特性而被学界质疑与中国的社会现实不匹配，与传统的刑法教义学相抵牾[24]。但经由上文对民营企业引入刑事合规的正当性分析，笔者相信，现下，刑事合规机制在中国的落地已经有了现实基础，着力建构本土化、体系化的民营企业刑事合规恰逢其时。

(一)民营企业：构建有效的刑事合规治理体系

首先，民营企业应当正视刑事合规的职能定位，保证合规部门的独立设置，维护其独立性与权威性。尝试在董事会设置专门的合规委员会，由公司法律事务部负责人兼任首席合规官，建立合规部门向董事会直线报告的渠道，有利于最高管理层及时知悉合规风险问题，完善违规风险识别机制，达到全流程预警的效果。

其次，刑事合规的生命在于有效，一个有效的刑事合规治理体系至少包括：合规风险评估、合规风险的定期更新、合规尽职调查以及合规培训制度[25]。民营企业应当基于自身性质、刑事风险的重点领域有针对性地设立合规风险预防机制。主要关注企业自身在生产销售伪劣商品、污染环境、虚开增值税专用发票、贪腐行贿等方面的刑事风险问题，海外投资的企业还要重视预防国际组织的制裁，关注反垄断、反洗钱、数据保护、出口管制等合规风险高发领域。在与供货商、代理商等伙伴合作时，可以考虑委托外部独立律师认真进行第三方合规尽职调查，避免第三方出现的违法违规问题转化为该企业自身的合规风险问题。对于企业内部人员的合规培训与指导需要保证定向、定期进行，作为培训教材的合规规范与员工手册应做到内容翔实、发布及时，以期形成制度化与常态化的合规培训机制。

最后，民营企业需要建立合规危机的应对机制。一旦违规行为发生或者由违规行为引发的危机出现，企业能够迅速展开内部合规调查，一方面对违规进行披露，另一方面对违规责任人进行惩戒，在监管部门介入后认真配合对接并及时提供信息，整改和弥补企业存在的合规管理制度漏洞和缺陷，如此才能给公司高管与员工以教训，起到预防与威慑的积极作用，避免公司合规管理机制形同虚设。

当然，民营企业还可以探索与所属的行业协会成立预防“反合规”监管部门，将专业人员派驻至相关企业兼职；更可以与律师事务所合作共同承担企业反合规的甄别等等。

(二)理论学界：完善刑事合规本土化配套制度

西方国家合规制度发展的经验表明，只有当没有建立有效的合规计划使企业承受极为严重的代价和损失时，才会促使涉案企业对合规趋之若鹜，将其作为减少损失的重要战略选项。因此，在刑法理论中建立刑事合规本土化的配套制度是不可或缺的。

首先，应当逐步在我国刑法中承认单位的严格责任。实际上，我国在民事侵权与行政监管领域早已引入严格责任制度，刑法中也非难觅踪影，“巨额财产来源不明罪”带有严格责任的属性。然而，略显僵化的“主客观相统一”原则的强调使得严格责任在刑法中没有生存的空间，无法为企业设定无过错责任的后果是在司法实践中往往不仅难以根据企业员工的不法行为来推定企业构成犯罪，还无法赋予企业根据有效合规计划来进行积极抗辩的机会。既然2017年《反不正当竞争法》已经初步在行政法上确立了企业的严格责任，企业由于员工的商业贿赂行为会被推定承担相应的行政责任，而企业建立合规管理机制可以作为无责任抗辩的法定事由，那么，出于维护法秩序的统一，推动行刑衔接顺畅，不致造成行政法与刑法的隔离，在我国刑法中肯定单位具有独立的犯罪行为与意志，在企业犯罪时按照严格责任认定刑事责任，对犯罪单位确立较之行政处罚更为严厉的刑事处罚，并在此基础上将有效的合规制度确立为企业无罪抗辩的事由抑或法定的减轻处罚情节，也就在定罪量刑环节激活了刑事合规激励机制[26]。当然，笔者还倾向于借鉴美国法院颁布的《美国联邦量刑指南》中的“组织量刑规则”章节，以立法形式将企业有效刑事合规计划确立为量刑减档情节，即在我国刑法第2章第4节第30、31条规定的单位犯罪条文后增加一条：“如果公司、企业、事业单位、机关、团体内部存在有效的企业刑事合规计划，可以根据其具体落实程度从轻或减轻处罚。”

其次，可以考虑在刑事诉讼法的认罪认罚从宽制度中引入刑事合规机制。许多学者青睐于学习西方国家的暂缓起诉协议制度，提出在刑事诉讼法原有的附条件不起诉制度框架中增设针对单位犯罪的附条件不起诉制度[27]。对此，笔者仅持部分赞同意见，不但是我国青少年司法制度远远走在单位犯罪前列，而且附条件不起诉制度在未成年人案件中仅仅适用于轻微的刑事案件，企业一旦涉嫌贿赂、洗钱、欺诈等商业犯罪，显然不能类比到“轻微刑事案件”中衡量。但是，民营企业积极配合调查，披露企业内部员工的犯罪行为，大大节省了调查机关的调查成本和资源。在此之后，建立有效、完备的合规计划，可以预防犯罪的再次发生，表明了其对法规范的敬畏与遵从，亦征表出该企业的认罪认罚态度，故而笔者主张在已经引入控辩协商机制的认罪认罚从宽制度中允许侦查机关、检察机关与涉嫌犯罪的企业达成暂缓起诉协议，对涉案企业设置考验期，在考验期之内只要企业承诺整改后建立健全刑事合规管理体系，就可以对企业进行宽大的刑事处理。在考验期结束后，经侦查机关或检察机关评估验收，判定涉嫌犯罪的企业已经建立有效合规计划的，仍然可以对其进行罚金等财产刑的处罚，但可以不再对其提起公诉。这可谓我国刑事诉讼法继确立刑事和解制度、量刑协商机制之后所建立的第三种协商性刑事司法制度[28]。

(三)司法机关：推进合规不起诉制度的试点指导

2020年7月21日中央政法委下达《关于依法保障和服务疫情防控常态化条件下经济社会发展的指导意见》后，最高人民检察院授权深圳宝安区检察院、南山区检察院、上海浦东新区检察院、金山区检察院、山东郯城县检察院、张家港市检察院等六家检察院开展合规不起诉改革。此外，宁波、岱山、南京、无锡等地检察机关也都在积极推行合规不起诉制度，取得了良好的社会效果[29]。

实践中，一家生产医用口罩的企业因疫情期间生存困难而实施了虚开增值税发票的违法行为，案件进入审查起诉阶段以后，检察机关意识到一旦给企业及其负责人定罪量刑，公司的难以为继会导致大量员工的失业，进而破坏整个社会的经济发展与稳定安宁。于是，检察机关向涉案企业提出了合规整改的建议，该企业欣然接受了合规整改与监管。之后，检察机关设置了6个月到1年的考验期，责令企业聘请专业律师介入，只要企业在考验期内按照要求进行了整改，填补了违法乃至犯罪的制度缺陷，完善了内控机制，合规计划的考察就顺利完成，检察机关也就正式作出不起诉的决定(3)参见陈瑞华《多学科交叉视角下的企业合规》，载http://www.148hb.com/mobile/newsview/8506.html，访问时间：2020年11月10日。。

在此背景下，深圳市宝安区司法局还为“合规不起诉”机制在深圳的落地执行提供了配套措施，于2020年8月28日发布了《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定(试行)》(以下简称“规定”)。根据规定，犯罪嫌疑企业可以委托刑事合规的独立监控人(以下简称“独立监控人”)对企业的刑事合规情况进行调查，协助企业制定合规计划并监督执行，针对企业刑事合规建设出具阶段性的书面报告，作为检察院对犯罪嫌疑企业作出相应处理决定的参考。这样的独立监控人试点工作是对国际上合规监管人制度的借鉴，符合国际合规治理的发展，为更好地发挥合规不起诉机制对犯罪嫌疑企业的正面引导作用提供了有益的帮助。

除了推进不起诉试点与独立监控人制度的摸索，检察机关还需要坚决落实习近平总书记关于“一个案例胜过一打文件”的重要指示精神(4)参见最高人民检察院《第二届民营经济法治建设峰会检察机关服务民营经济典型案例(上)》，载最高人民检察院公众号2020年10月30日，https://mp.weixin.qq.com/s/7CQNJUJajMQQ9N0pyVrb0g。，通过定期公布民营企业刑事合规典型案例指导民营企业尽早关注合规管理，预防和管控潜在的刑事风险，同时，展现司法机关公正依法办案的风貌，为民营经济发展创造良好的营商环境。

五、余论

“在全面建成小康社会、进而全面建设社会主义现代化国家的新征程中，我国民营经济只能壮大、不能弱化，不仅不能‘离场’，而且要走向更加广阔的舞台。”(5)习近平：在民营企业座谈会上的讲话，载http://www.12371.cn/2018/11/01/ARTI1541079015074692.shtml?tdsourcetag=s_pctim_aiomsg，访问时间：2020年11月18日。习总书记的话给民营企业打了一剂强心针，也指引着司法机关依法平等保护民营企业合法权益，切实维护民营企业家人身和财产安全，为企业家创新创业营造良好法治环境。针对涉民营企业的经济纠纷和刑事犯罪案件，应恪守刑法的谦抑性和宽严相济的刑事政策理念，坚持少捕慎诉；针对办案中发现的企业经营管理漏洞，应积极制发检察建议，促进民营企业家依法办事、守法经营，延长民营企业的生命线；针对侵犯民营企业权益的案件，应依法监督立案，增强民营企业家的法治获得感。

正如佐伯仁志所言：“发动制裁会花费各种各样的成本，而尽量引导经营者等自主守法才是最有效率的。”[30]惩罚总是“向后看”的，预防却是“向前看”的，民营企业通过刑事合规制度建设的强化来预防企业犯罪也可以有效地提前净化社会。当然，民营企业刑事合规制度的建设上不会存在一种放之四海而皆准的国际标准，真正积极有效地将刑事合规制度完美移植到中国的法律制度土壤中，让其在民营企业领域生根发芽、开花结果，必然需要在科学全面地将其基本原理与运作模式研究透彻之后，进行中国化改造与重塑。