反垄断法视角下的数字经济垄断及规制思考

陈伟华

(杭州电子科技大学 法学院，浙江 杭州 310018)

2019年被称为社会全面进入数字经济时代的元年，随着数字化转型加速，全球已步入数字经济时代，数字经济已成为国家的核心竞争力。以软件平台、互联网产业、分享经济等为代表的数字经济，从根本上改变了社会经济结构和市场竞争格局，使诞生在工业经济时代体现工业经济特点的反垄断法难以应对。近年来国内外数字经济领域的垄断纠纷频发，顺丰与菜鸟之间的数据纠纷案、电商平台经营者“二选一”“大数据杀熟”行为引起较大争议，2020年抖音正式起诉腾讯涉嫌平台垄断；域外以谷歌、苹果、Facebook、亚马逊为代表的大型科技公司仅2017年至2020年8月期间就遭遇了17个国家和地区84起反垄断调查及纠纷。数字经济领域限制竞争行为已成为各国反垄断法律规制关注的问题。2020年我国数字经济规模占GDP比重已近四成，数字经济已成为拉动我国经济增长的重要引擎和产业转型升级的重大突破口。相对传统经济形态，如何实现公平竞争、如何实施反垄断治理，数字经济新特性给反垄断法律规制带来挑战。

一、问题探究

一般来讲反垄断法的规制目标主要包括三方面：禁止滥用市场支配地位、禁止垄断协议和控制经营者集中。对数字经济中垄断与竞争的分析也是从这三个方面展开的，数字经济发展过程中产生的各类垄断纠纷折射出反垄断法相关规定在适用时受到冲击，导致反垄断法律规制上的困惑。

(一)数字经济下经营者滥用市场支配地位的判定

以相关市场界定-市场支配地位认定-滥用市场支配地位判定的逻辑，在滥用市场支配地位判定时第一步是相关市场的界定，数字经济的相关市场界定相对于传统经济来说是一个复杂而困难的问题。传统反垄断法意义上的相关市场包括相关产品市场、时间市场、地域市场，其中关键是相关产品市场的界定。数字经济下的相关产品市场界定存在争议，在中国的奇虎360诉腾讯案、美国的俄亥俄州诉美国运通公司案中体现明显。在这些案件中评价经营者是否具有市场支配地位、是否存在滥用市场支配地位的行为，首先要进行相关产品市场的界定。原因在于数字经济领域经营者多通过平台经营模式向消费者提供服务，腾讯、美国的运通公司通过游戏平台、支付平台提供服务，促成平台的双边或者多边交易。对于依赖于平台进行交易的经营者来说其受到的竞争约束趋于复杂化，平台企业本身所处的市场以及平台的双边经营者或者多边竞争者所涉及的市场是否应列入相关市场界定应考虑的范畴？相关产品市场的不确定导致市场支配地位认定无法进行下去，以市场份额体现出的市场结构应用在“赢家通吃”的数字经济领域，难以真实反映数字经济中相关市场力量。再者那些数字驱动型企业以数据收集为业务增长点，市场结构要素与市场力量的内在联系远不如传统市场那么紧密，因此市场支配地位的判定难度大大增加[1]。在不能够准确界定相关市场和确定是否存在市场支配地位前提下，判定滥用市场支配地位的行为也就无从说起。但数字经济中的超级平台具有天然的优势地位，为了获取更多的利润，或者为了提升市场竞争力，常常利用两边主体对其的依赖性，滥用这种支配地位，损害两边主体的利益，破坏市场竞争秩序[2]。超级平台至少具备了滥用支配地位的能力和机会，而传统的以价格为核心的认定方法在免费数字经济中无所适从。

(二)数字经济下经营者集中的审查

经营者集中既有提高效率的优越性，又有限制竞争的弊端，各国反垄断法对经营者集中，尤其大企业之间的集中予以必要的控制。在经营者集中审查时，通过考察经营者集中的竞争效果和可以抵消的因素来进行竞争影响分析。基于竞争机制作用的结果和数字技术创新的特点，数字经济企业的并购更加活跃，呈现出数字经济的时代特征，2000年美国的两家互联网支付公司合并，是最早发生的数字经济企业的集中。随着数字技术的快速发展，近年来数字经济领域的企业集中并购交易呈增长态势，在“赢家通吃”的数字经济语境中成为了数字产业发展中的一大关键词。尤其2015年以来滴滴出行和优步中国、滴滴和快的、美团和大众点评、去哪儿和携程进行了并购，这些企业都是相关细分业务市场上的领军企业，此类集中并购是否涉及垄断相关市场，从而排挤竞争对手损害竞争秩序和消费者利益，引发了社会各界的高度关注和担忧。传统行业经营者集中主要产生的竞争效果表现在定价水平和价格控制力上，在价格理论的基础上，对经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、市场集中度、市场的计入壁垒、技术进步、消费者利益和其他经营者的利益、对国民经济发展等方面的影响进行审查。价格与产出成为诠释所有竞争损害仅有的两个指标[3]。数字经济经营者集中主要产生的竞争效果并非体现在价格能力控制上，而是通过数据集中、注意力集中以及专利与技术标准集中等来获取数据开放、技术许可等方面的控制权，价格理论分析工具受限于数字经济下的经营者集中，应当怎样对数字经济经营者集中的竞争与限制竞争效果开展评估，成为无法回避的问题。

(三)数字经济下垄断协议的禁止

排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为是反垄断法所禁止的垄断协议，要满足四个要素条件：需要两个或两个以上有竞争关系或交易关系的协议主体[4]、有共同合谋的意思表示、存在共同行为或协调行为、在客观上引起了限制或排除竞争的后果[5]。随着人工智能技术的不断发展，数字经济领域除传统意义上的垄断协议外，出现以数据和算法形成的垄断协议。目前，利用算法达成合谋行为的现象在我国市场竞争中初见端倪，如滴滴、首汽约车等利用平台设计动态定价算法[6]。算法合谋协议在合谋主体类型和范围、意思表示、合谋形式等方面，不同于反垄断法规定的横向协议(即中心卡特尔)，也不同于纵向协议(有学者不认同此观点[7])，具有多样化、智能化、隐蔽化三大主要特征。目前反垄断法中有关垄断协议的规定是基于传统工业时代，没有预见到也不可能预见到人工智能技术的发展带来的算法共谋行为的出现，反垄断法的相关规定不能给算法合谋行为提供充分的分析依据，但并不等于算法共谋可以脱离反垄断法的审查和规制，算法共谋行为是否需要反垄断法规制取决于行为是否限制、排除市场竞争。而目前现有的法律规定和相关规制理论不能充分诠释数字经济时代算法合谋协议的特征。

二、症结剖析

数字经济是继农业经济、工业经济之后一种新的人类社会经济发展形态，而诞生于工业经济时代的反垄断法具有强烈的时代性，反映的是工业经济时代垄断与竞争的特点，规制的是工业经济时代排除、限制竞争行为，世界上第一部反垄断法——1890年美国的《谢尔曼法》，抑或2007年中国的《反垄断法》，都是如此。同时囿于反垄断法内容的概括性，在执法和司法过程中常常以相关的规制理论作为分析论证的支撑。数字经济垄断法律规制遭遇困境，归结于数字经济的全新特征、法律本身的局限、规制理论的摸索。

(一)数字经济的竞争全新性和垄断的双重性

数字经济的竞争是平台竞争、动态竞争、数据竞争，这些全新竞争产生的垄断又带有刺激竞争和抑制竞争的双重性。

平台竞争。平台并不是一种全新的经营模式，在传统经济中如信用卡业、购物商场、媒介广告等扮演重要角色。在数字经济中，互联网使平台摆脱了物理空间条件的束缚，借助大数据和算法等新兴技术，平台商业模式成为数字经济中绝大多数经营者成功的关键，苹果公司崛起的真正原因不在于硬件制造商和软件开发者，而是从产品公司向平台公司的转变。平台企业在连接生产者和消费者催生双边市场的同时，逐渐融合企业和市场的功能，平台既是企业也是市场。目前数字经济已经形成电商平台、信息交互平台、定位出行平台、金融平台、在线远程服务平台等。数字经济领域的竞争首先体现的是平台竞争，双边或多边市场的存在增强了网络外部性，使得平台间竞争凸显“强者愈强、弱者愈弱”的现象。那些率先获得关键用户规模的平台往往可以在较短时间内获得很高的市场份额，形成较强的用户黏性，由此抬高市场进入壁垒[8]。同时，平台提供产品或服务的价值与用户数量的扩张呈正比例增强，加速了平台规模化和市场集中化，“赢家通吃”现象十分普遍。搜索领域的百度、社交领域的腾讯微信、零售电商领域的阿里巴巴，都已成为各自细分市场的绝对领先者，占据垄断地位呈现出“一家独大”的市场格局。在数字市场中，通过合法的竞争获取一定的市场支配地位甚至是垄断地位，是平台企业商业成功的必然结果。

动态竞争。信息技术的发展、产品生命周期的缩短和顾客需求的多样化等因素极大地推动了企业竞争模式的转变[9]，数字企业间的竞争模式逐步演变成动态竞争。传统经济的竞争中也有技术创新成分，但不是很频繁，对产业发展的影响是渐进的。数字技术革命以前所未有的技术创新速度对经济产生颠覆性的改变，诸如移动互联网、人工智能、云技术等，这些技术开辟的产业空间是空前的。企业要获得竞争优势，需要不断实现技术创新，技术成为数字经济领域企业的核心竞争力。规模经济是实现创新的重要前提，同时也导致垄断的形成。面临巨大的竞争压力，即便具备垄断优势地位，企业也必须不断创新产品及服务来应对市场竞争，才能维持竞争优势地位，从而形成动态竞争局势。同时信息技术本身具有高度动态性，使得在位企业的垄断优势地位是暂时的、脆弱的，颠覆性的竞争时有发生，数字经济领域的竞争更加激烈。与技术创新同步发展的是商业模式的创新，技术创新使得企业边界模糊、产业之间的渗透力增强，开拓新市场并向相邻市场渗透成为易事，打败企业的可能不是假想的竞争对手，而是一种新的商业模式。动态竞争成为数字经济领域企业生存和发展的重要竞争形式，动态竞争要求有垄断优势，形成了技术发展导致竞争的动态性、竞争的动态性催化垄断形成、垄断规模又有利于技术创新的循环。

数据竞争。在工业经济时代能源是主要的生产资料，能源的稀缺性决定了排他性，所以存在着竞争，企业间的竞争主要围绕价格展开。在数字经济时代，数据成为主要的生产要素，数据的可复制性使得数据不具有稀缺性，同时数据并非无处不在、成本低廉且广泛可得，数字经济中占有先机的大平台大多在数据的收集、使用和分析等方面具有绝对优势，数据资源在竞争中发挥关键作用，数据竞争成为新的竞争方式。企业需要大量投入才能获得并维持竞争性“数据优势”，而已经取得优势的支配性企业也会采取各种办法限制其他企业取得关键数据或使用数据，以达到竞争优势的目的。数据成为数字经济市场力量的主要来源，数据收集和使用改变着市场竞争规则，限制竞争行为表现为剥夺竞争对手公平获取数据的排他性行为、无正当理由拒绝访问或限制交易行为、算法共谋行为等。数据改变了竞争策略与竞争格局。

(二)法律本身的检讨

反垄断法本身的特点及局限使得对数字经济领域出现的垄断是否是限制竞争行为难以准确判断。

首先从反垄断法本身特点来看，不论是在世界上产生深远影响的第一部反垄断法——美国的《谢尔曼反托拉斯法》，还是中国的《反垄断法》，在内容规范上都具有原则性的特征，在执行时需要大量的细则、指引或者判例等予以补充；同时反垄断法本身蕴含着较强的政策取向，在不同时期反垄断法的执行受制于一国经济发展水平、竞争政策、市场竞争状况等因素。这样反垄断法在执行时因内容的原则性增加一定难度，但不失灵活性，“我的结论是，反托拉斯规则是足够灵活的，也借助经济学理论获得了足够的依据，完全能够有效地解决新经济提出的那些貌似特殊的反托拉斯问题。”[10]而数字经济，垄断的产生原因、垄断导致的结果、判断垄断程度的标准、全新的竞争格局、垄断与竞争之间关系的互动、市场结构的变化等等都有别于工业经济，使反垄断法在做出适应性调整时难度增大。

其次即便反垄断法的基本框架可以适用于数字经济领域限制竞争行为，前提条件是反垄断法本身相对完善，而现实情况是反垄断法在实施过程中因其存在一定的缺陷，带来执法实践中的争议，如对纵向价格垄断协议的法律规制，应以何种思路来规范转售价格维持行为，在行政执法机关与司法机关之间存在分歧；在汽车业、医疗业等普遍存在的纵向非价格垄断协议，反垄断法没有明确，导致这些行为基本还未进入执法或者司法视野[11]；反垄断法中传统的相关市场界定方法、主要以市场份额来认定市场支配地位的滥用，在数字经济领域面对平台经营和双边、多边市场的出现很难做出准确的判断。

除此之外，社会是发展运动着的，法律对新出现的社会现象有可能难以应对，存在滞后性，这时需要精湛高超的立法技术并及时修法来最大限度解决法律的滞后性问题。数字经济时代科技进步速度远远超过过去任何人类发展时期，使法律的滞后性在数字经济时代更加凸显。

(三)规制理论的摸索

反垄断法的有效实施离不开完善的规制理论。

在历史发展的过程中，存在从行为主义规制到结构主义规制的演变，在数字经济出现前主要以结构主义规制理论对垄断进行分析判断，即“结构一行为一效果”的分析判断范式，从市场结构入手对相关竞争市场进行界定，在此基础上分析定价、交易等市场行为，然后确定相关行为在相关市场中的具体效果。这种分析范式根植于静态市场的均衡和完全竞争的经济状态，适用于相关市场边界清晰、价格竞争为主要竞争手段、创新活动不频繁的传统工业时代，难以适应数字经济固有发展规律。数字经济创新活动频繁，跨界竞争成为常态，使得相关市场的边界不稳定，平台经营又出现双边市场或多边市场，如何界定相关市场具有了双重难题。因此需要仔细考虑对多边平台的市场进行相关市场界定的价值和必要性。

结构主义规制理论的第一步相关市场界定在数字经济领域已经出现了困境，暂且抛开结构主义分析范式的逻辑，直接对市场支配行为进行分析，发现在工业社会中以市场份额、价格水平等评估市场支配地位的量化指标，在“赢家通吃”和充斥免费的数字市场中很难适用。为了更有效地评价相关行为的竞争效果，更多国家的反垄断执法机构面对数字经济，往往采取“行为主义”的规制范式直接判断经营者的行为中是否存在限制排斥竞争行为，但因数字经济竞争的全新性和垄断的双重性，仍然遇到滥用其支配地位的垄断行为识别难、争议多问题[12]。数字经济是天然的无国界经济和规模经济，数字经济领域里垄断规制，不仅需要关切现行的反垄断规制理论能否适应数字化时代的新要求，还需站在国家战略高度上看，处理好垄断规制与发展数字经济关系，这个命题远远超过工业经济时代对垄断的规制考量。

此外规制理论革新的外生性因素主要来自于经济学理论，经济学理论流派的差异增加了反垄断法实施的难度。

三、规制思考

数字经济时代垄断问题法律如何规制是全球面临的挑战。通过挖掘数字经济垄断与传统经济垄断的独特性，分析传统规制框架是否适应，来回应这种独特性的规制需求。基于现有理论研究，针对现存问题探索适合数字经济发展的规制原则，同时数字经济对传统反垄断法带来冲击，体现了现代科技革命对法律制度带来的颠覆性影响，反垄断法本身应作出恰当的调整才能契合现代化的变革。

(一)理性认识数字经济垄断的规制

对数字经济垄断进行规制应理性认识，梳理和协调好以下几个方面的关系。

首先，垄断与竞争具有辩证互动关系。传统意义上的垄断一般是一种贬义概念，等同于限制竞争的含义，因此才会有“反垄断法”之名，在工业经济时代垄断往往意味着通过规模优势限制竞争，其行为表现对特定产品或服务供给、需求乃至于交易价格的排他性控制。而数字经济的规模效应具有天然性，容易导致“一家独大”的市场格局。规模优势可以降低交易成本、提升经济效率，对社会总福利的影响是正面的，同时数字时代新技术、新模式的快速迭代，使规模效应下的市场支配力量短暂而脆弱，在位的“数字寡头们”需要通过持续的技术创新来维持地位，在一定程度上使市场竞争更加激烈，有助于发挥竞争优势来改善资源配置效率。

其次，促进竞争与限制竞争正反两方面关系。任何事物都有正反两个方面作用，“欲思其利、必虑其害”，对问题的考量应从正反两方面全面思考、妥善处理。数字经济领域已经形成的垄断市场力量确有一系列疑似限制竞争行为，如通过杠杆原理传导扩张垄断地位至相关市场，凭借竞争优势兼并潜在的竞争对手来获取新技术以保持竞争地位，通过用户信息采集、数据交易等实现用户锁定效应进而有可能实施价格歧视等举措，在评价这些行为时要结合数字经济特点和发展规律，对数字经济领域的垄断问题亦应综合考量，既要从提高效率、促进技术进步的优越性上挖掘，又要考虑限制竞争的程度，充分论证分析优劣利弊。竞争影响分析的进路主要应从两个方面入手:一是反竞争效果；二是存在哪些抵消因素。通过对正负效果进行权衡，才能做出契合数字经济发展的客观合理的评价。

第三，垄断规制与国家竞争优势的战略关系。数字技术的不断发展和广泛应用，将数字经济塑造成天然的无边界经济，数字经济得益于经济全球化并助推经济全球化规模的进一步扩张。未来的竞争必然是全球化竞争，竞争的威胁更多来自于国外，因此对数字经济领域垄断规制要有国际视野，要优先保障本国参与国际竞争的优势地位。数字经济领域竞争政策超越了工业经济时代在经济理论和法律制度层面对反垄断的理解和分析，越来越多地与国家竞争优势联系在一起，是国家战略的组成部分。因此，数字经济领域反垄断，不仅要从数字经济固有特性来维护公平竞争、化解反垄断治理中的新型问题，更需融入国家发展战略，以战略全局高度充分认识数字经济领域的反垄断。

(二)确立数字经济垄断的规制思路

对数字经济垄断以何种规制理论为基础和指导，目前尚处于探索中，数字经济垄断问题的特殊性、复杂性，要求反垄断规制思路需要调整和创新，才能逐步形成成熟的规制理论，避免出现在情况不明前提下因不当的监管阻碍数字经济发展。

谦抑谨慎的规制态度。数字经济的特点颠覆了传统反垄断法规制中被认为是规律的看法，数字经济领域的垄断并不一定等同于限制竞争，数字经济的市场结构以及进入壁垒等均不同于工业社会的经济规律，历史上反垄断法规制的态度时宽时严，之所以有这样的变化是因为不同时期社会经济发展的变化以及经济学理论分析框架的修正，更受制于一个国家的产业政策。很多学者注意到信息技术给社会经济生活带来全新变化，针对新型的垄断与竞争问题主张应以严格的反垄断规制来对信息技术引发的限制竞争行为予以震慑。数字经济领域反垄断法的规制态度不仅关乎反垄断法实施问题，更与我国数字经济长足发展以及在世界范围内的竞争力息息相关，过严的反垄断法规制态度会制约数字经济的发展和国际竞争力。同时数字经济发展迅速，使该领域中很多不确定的问题难以及时搞清楚，因此谦抑谨慎的规制态度更有利于数字经济的发展。

鼓励创新的规制目标。相对于传统工业经济而言，数字经济创新较为频繁，提高了社会生产率，开辟了新的经营模式，满足了人们的个性化需求。相对于创新而引起的动态效率，静态环境下的资源配置问题甚至都不是重要的经济现象[13]。适应数字经济的发展，反垄断规制目标应更加重视和鼓励创新，在相关市场界定、市场支配地位的认定、垄断协议等的研究中，要关注创新的作用，重视创新在市场中的作用，数字经济企业垄断地位形成和市场份额的超大比例是暂时的，垄断仅仅是技术创新的结果，也是新一轮更为激烈的技术创新竞争的开始，创新不仅使市场竞争愈发激烈，同时对垄断的形成产生抑制作用，垄断靠创新实现或突破。因此反垄断规制数字经济领域的垄断要有所为有所不为，不能听之任之更要预防过度规制对创新激励机制的破坏。

加强竞争合规制度的构建。竞争合规制度旨在督促企业在执法部门的指导下建立反垄断法律风险的内部控制制度，从预防风险、源头治理来强化反垄断执法。我国自2007年颁布反垄断法以来，反垄断规制的研究从理论与实践两条线上不断探索如何更好地将“纸上的法”变成“现实中的法”。数字经济在重构企业商业模式的同时也呈现不同于传统的竞争范式，使得垄断和竞争有了新的内涵，对于新型的经营模式和竞争范式，需要反垄断法以何种态度疏导和规制尚处于研究探索中，执法部门对数字经济领域竞争推进和垄断判断都十分慎重，竞争合规制度可以从源头预防和控制数字经济竞争中的风险，反垄断执法部门依据竞争合规指引的规定突破传统执法的局限性，指引企业健全竞争合规体系，提前防控和化解竞争与垄断风险，执法部门的角色从单纯的执法者演变成执法者、竞争倡导者、竞争合规指引者，这也能凸显数字经济时代反垄断规制内容的完善和规制方式的创新。

(三)修订反垄断法制度规则回应数字经济

反垄断法自2008年实施以来在促进自由公平竞争、维护市场秩序方面起到了重要的作用，随着反垄断法实施的不断深入和常态化，因制度规则本身的问题使反垄断规制面临一些障碍，尤其是数字经济时代的到来。为了进一步完善反垄断法律制度体系，目前已经将反垄断法修订列入全国人大立法计划，日前国家市场监督总局就《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》向社会公开征求意见(1)参见市场监管总局《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》公开征求意见的公告。，是对反垄断法规制经验与问题的总结，也回应了数字经济的挑战。

在滥用市场支配地位的规制方面，早在2013年最高人民法院对奇虎360诉腾讯案判决中就提出互联网环境下的相关市场边界不如传统领域那样清晰，不能高估市场份额的指示作用(2)参见最高人民法院民事判决书(2013)民三终字第4号。，反垄断法在修订时应充分考量数字经济的特点，将规模经济、平台垄断、锁定效应、数据控制能力、创新等作为分析市场支配地位的因素，降低市场份额的权重，确定行为主义和经济效果的分析范式来顺应数字经济的快速发展。

在垄断协议的规制方面，算法共谋作为数字经济下隐蔽的新型垄断协议，是否应该在反垄断法中做出相应规定，目前学界有不同的观点，一些学者认为反垄断法禁止共谋行为的规定即便在适用算法或者人工智能的情况下，仍然应当一如既往地得以适用[14]，没有必要对算法共谋过度关注和专门规定。本文认为对人工智能技术的发展应该有未来的眼光，在垄断协议的共谋方面，算法不论是作为一种工具还是一种解决问题的方法，都赋予了垄断协议新的内涵和特点，因此反垄断法要适当考虑对算法共谋行为的规制问题[15]，为执法实践中算法共谋问题的处理提供法律根据。

在经营者集中的规制方面，目前反垄断法对经营者集中审查的规定以参与集中的所有经营者的营业额为标准，超过法定营业数额的必须向反垄断执法部门进行申报。按照这个规定的逻辑，推断未达到数额的经营者集中一般应该是不具有排除、限制竞争效果的，因此不需进行申报审查。但滴滴出行和优步中国并购案使得我们看到仅仅以营业额作为审查的标准还远远不足以反映数字经济下的并购特征，因此借鉴其他国家的立法经验，应将交易额、创新因素等标准纳入到数字经济下经营者集中审查的竞争分析框架中。

四、结语

目前欧美各国不断强化对数字经济的治理，不断探索数字经济反垄断治理规则，欧盟2020年末发布的《数字服务法》和《数字市场法》议案。我国数字经济已从包容发展步入规范发展阶段，数字经济的发展趋势深刻影响反垄断法的理念和规则，2021年2月出台的《平台经济领域的反垄断指南》是我国数字经济领域垄断规制进入新阶段的标志。在社会经济和技术的发展中我们可以感受到反垄断法面临的困境和挑战，数字经济不断提出新的垄断问题，需要规制理念、理论研究和立法实践不断地予以发展和解答。在这一过程中要求反垄断法的学术研究不仅在本身原理的角度加强与挖掘，更要契合数字经济发展，使反垄断规制逻辑在处理数字经济领域新型垄断问题时能够得心应手。