论违约精神损害赔偿的适用及限制

吴劲松

（上海师范大学 上海 201418）

在2001年最高人民法院对精神损害赔偿发布了相应的司法解释，即在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条规定了对当事人来说具有特定纪念意义且具有人格象征意义的物品受到损害或者灭失的情形下，受害人以侵权为由提起精神损害赔偿的，人民法院应该支持。同时在第六条中又对第四条做了相应的限制，即受害者一方在侵权之诉中没有提起精神损害赔偿，在诉讼终结后又以精神损害为由提起精神损害赔偿的，人民法院不应支持。这两条司法解释对精神损害赔偿制度做了相应的限制：一是范围的限制，即限定在对当事人的特定纪念物品必须具有人格象征意义；二是对提起诉讼期限的限制：必须在侵权诉讼当中及时提出。但是总体是在侵权范围内讨论精神损害赔偿，因违约而可能产生的精神损害赔偿并未涉及。

2003年最高人民法院又发布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其第十八条规定受害者或者死者的近亲属提出精神损害赔偿时，适用2011年做出的司法解释。在2010年其发布的《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定到旅游者对提起违约之诉主张精神损害赔偿的，法院有释明其变更案由的义务，否则不予支持。这表明最高人民法院相关的司法解释的总体思路还是在侵权的范围内讨论精神损害赔偿责任的赔偿路径。

2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第九百九十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”“人格权遭受侵害，受害人遭受的精神损害是否可以用金钱赔偿的方式加以救济，这是一个在民法学上争论了近一个世纪的重大理论问题。”[1]该法条一改既往我国立法不支持的精神损害赔偿的做法，范围限定之后的人格权损害，不仅可以用侵权诉讼的路径得到救济，违约之诉也给当事人提供了一条可行的救济路径，实际且有效地填补了我国侵权损害赔偿和违约损害赔偿责任竞合之间的空白，此举对完善我国损害赔偿制度和相关的民事责任体系都大有裨益，扩大了受害者精神损害的救济途径。

一、违约精神损害赔偿制度设定的亟须性分析

（一）违约精神损害赔偿存在的现实状况

在过往的司法实践案例中，不乏如下案例：甲去火锅店吃火锅，但因火锅店的原因发生爆炸使得甲面容严重损害，甲因此十分痛苦。在旅游合同中，旅客遭受了身体损害，造成了严重的精神损害[2]1823。济南市中级人民法院曾经审判过这样一个案例：昃向新、孙玲弟为了出境旅游，便与竹园旅行社分公司所在地的济南分社签订了一份《团队出境旅游合同》。但在随后的出境旅游过程中，昃向新未听从旅行社的相关提示，在没有导游陪伴的情况下下水，且溺水死亡。事发之后，昃向新的近亲属将竹园旅行社、竹园旅行社济南分公司作为共同被告起诉；请求承担丧葬费、遗体运送费、误工费和相应的精神损害赔偿金等相关费用。针对此案的精神损害的赔偿，在一审中，法院的审判观点认为，按照现行法的相关规定违约之诉中主张精神损害赔偿不能得到支持，侵权之诉中提起精神损害赔偿诉讼主张才是正义之举；在二审中，二审法院还是坚持了一审法院的观点，坚持认为违约之诉中不能提起精神损害的赔偿 [案例出处：（2019）鲁01民终5685号]。此类案件在实践中层出不穷，因违约造成当事人的身体权、健康权或者其他具体人格权的伤害，同时受害人还在身体上遭受巨大的精神创伤，如果仅仅规定受害者只能主张违约责任或者主张侵权责任从而获得相应的赔偿，会给受害者造成救济途径的减少和一定程度的举证责任困难。

（二）违约精神损害赔偿制度设定的价值性分析

1.符合损害赔偿的基本功能

现代民法理念一般认为，损害赔偿以填补损害为其基本功能[3]。损害赔偿的最终目的是填补受害人的相关损害，精神损害以其非财产性、存在上的独立性、存在上的单一性决定了精神损害具有不可逆性，不能恢复到之前原来存在的状态。学理上的主流观点认为，精神损害赔偿主要有以下几种可能的功能：一是慰藉功能。虽不能使损害恢复原状，但是金钱的赔偿能给受害者带来精神上的慰藉和心理的宽慰；二是鼓励功能。在受害者或者近亲属获得了相应的赔偿之后，能鼓励其战胜精神痛苦带来的恐惧和对生活的失望。三是填补功能。给予相关受害者金钱赔偿，填补受害者的精神损害，可消除不愉快的经历。既然受害者最终想要获得心理上的安慰，且精神损害赔偿具有较为严苛的限制，即使给受害者在违约之诉中的精神损害赔偿的救济权利也是符合法理和赔偿制度的功能。

2.符合多样化的途径解决纠纷的理念和社会公平正义的理念

现代纠纷的解决倡导多途径和多样式化解当事人之间的矛盾，既然在合同违约之诉中切实造成了受害人严重的精神损害，那么即使赋予受害者精神损害的赔偿也是符合多样化途径解决纠纷的理念；同时从反面思考，如果存在多样化的救济途径，但是却限制当事人的一个或多个救济途径，当事人最终寻求的结果或多或少有不正义之成分。“任何社会政策的制定，必须有利于增进社会正义，这在当今成为一个共识。”[4]据此，法律更应该以增进社会正义为根本宗旨，放开受害者的违约精神损害赔偿的路径更符合当代中国社会发展公平正义的理念，也符合人格权加强保护的发展趋势[2]1824。

3.司法实践的广泛需要

虽然相关的法律和司法解释规定了违约不能提出精神损害赔偿，但是在实际案例中以违约之诉提起精神损害赔偿的当事人不在少数。立法者在立法时不应该仅仅关注立法的基本原理和框架，还要从立法为民的视角思考司法现状；当因一个不恰当的规定引起当事人的赔偿得到不完整的解决，那么立法者就应该考虑对相应立法的修改。损害方在主张违约责任的同时，精神损害的赔偿路径并没有得到阻却，在符合精神损害赔偿的构成要件时而提起精神损害赔偿更符合当事人的实际需要和心理预期，从而真正达到解决实际问题的目的。

4.责任竞合理论的不足亟须完善——基于法条竞合的理论视角

法条竞合理论是合同法和侵权法两个部门法之间比较的结果，从法律的具体适用关系来说，两者之间是一般与特殊的关系，因此在具体案件的适用过程中，通过对案件事实中具体要件的提炼决定孰优孰劣。从当事人的选择和法官判案视角看，当事人的选择唯一且确定，那么法官在审理案件的时候只需要按照当事人的诉求审理即可。从这一角度来说，在一定程度上减少了当事人和法官之间的不必要的麻烦，有利于诉讼的顺利进行和减少相应的诉讼成本。但是，法条竞合理论存在一些不足之处，需要及时完善，这样才能弥补此理论的不足：一是法条竞合理论并未透彻区分侵权行为和违约行为的性质，侵权行为和违约行为在构成要件、主体适用、行为方式、损害结果、免责条件、因果关系、诉讼管辖等诸多方面有着不同的法律效果，如果按照法条竞合理论而将两者视为一般与特殊的关系，那么在逻辑上很难自圆其说从而构成悖论。二是法条竞合理论形成的实际保护效果并不能真正保护受害人的相关权益。按照法条竞合的相关理论，当一行为同时符合违约行为和侵权行为的既定构成要件时，当事人可以自己选择请求权基础从而提起诉讼，但是在实际案例中违约和侵权由于在举证责任难度、举证责任分配、证据的收集等方面存在差异，当事人在考虑和比较收集证据的难易程度之后，往往会选择比较容易举证的救济途径，但是这样选择的途径并不是最有效的保护受害者受损权益的途径。三是侵权行为和违约行为基础上对合同法和侵权行为法的地位误解，即两部法律在我国法律体系中并不是特殊法与一般法的关系，而是居于同样的地位，具有同等的法律效力。而法条竞合理论将两者区分为一般与特殊之间的关系，不符合我国立法理论。

二、违约精神损害赔偿责任的制度构建分析

（一）违约精神损害赔偿的构建

按既有法条分析，我国在精神损害赔偿的立法模式上选择了一般情形禁止，但是允许特别领域主张精神损害的赔偿。在适用范围上，我国的违约精神损害赔偿范围采用法定主义。“对于精神损害的赔偿以法律规定者为限或者应该在法律规定的情况下进行赔偿。”[5]在适用条件上，第一，违约精神损害赔偿在我国的具体适用必须在一定的前提下进行，即必须是在人格权损害之下的违约责任和侵权责任的竞合。如果在某些合同违约的情形下并未造成受害者或者其近亲属的精神损害，那么就不能使用精神损害赔偿的路径求得相应的赔偿。第二，必须是当事人一方的违约行为给受害者造成严重的精神损害同时造成其人格权损害。对违约精神损害赔偿的适用要符合《民法典》第一千一百八十三条第一款的规定[2]1824，所以对精神损害进行限制而规定在“严重”的范围，一是对该法条适用范围的限制，二是为了防止违约精神损害的滥用而失去其制度价值。第三，当事人可具体选择救济途径。《民法典》第九百九十六条适用的法效果是受害者在请求承担违约责任，对其人格权造成严重的精神损害赔偿也可以同时主张。

（二）违约精神损害赔偿的路径借鉴

总的来说，违约精神损害赔偿也是属于精神损害赔偿大的范围之内的；因此，相关的救济途径可以借鉴之前已经成熟且可靠的精神赔偿体系。故笔者在此想阐述违约精神损害赔偿的构成要件，即首先主体是双方当事人中一方为受害方，那么就排除了法人和非法人组织两者的违约精神损害赔偿权利；其次，必须违约方构成相应的违约行为，如果不是违约行为而是侵权行为，那么直接可以以《民法典》第一千一百八十三条第一款的规定请求相关精神损害的赔偿，而不能径直使用第九百九十六条之规定；再次，违约者的违约行为必须与受害者或者其近亲属的精神损害存在相应的因果关系；最后，对违约精神损害的赔偿必须是造成严重的精神痛苦，一般的精神不愉快或者精神痛苦不在赔偿范围之列；因为是违约精神损害赔偿，对违约责任的相关限制也能适用于精神损害赔偿的限制。这样总体来说，精神损害赔偿就能维持一个比较合理的限度。

三、违约精神损害赔偿责任的限制

在我国司法实践中，精神损害的赔偿易被滥用，因为当事人的精神痛苦程度其实很难界定。在实践中对违约精神损害赔偿的范围和金额做适当的限制，是一种比较可行的方法。笔者将依据我国《民法典》的相关规定分析我国法律对违约责任的相关限制，也即对违约精神损害赔偿的相关限制：

（一）意思自治的限制——双方约定的限制

违约赔偿损失的范围可由法律直接规定，或双方约定[2]1125。根据司法自治和合同法的相关原理，对于赔偿范围、方式、责任和相应的免责条款，当事人可以在不违反现行法的框架内进行任意约定。因此，精神损害赔偿就应该坚持“有约定就按照约定，没约定就完全赔偿”的原则，从这一层面来讲也能对违约精神损害赔偿进行相应的限制，即当事人在有相应约定的情形下主张额外的违约精神损害赔偿，那么就不能得到法院的支持。

（二）可预见性规则的限制

《民法典》第五百八十四条规定，违约之后的赔偿责任应当以当事人在订立合同时可能或者应当预见的损失为限，这条规定能同时对实际损失和可得利益进行限制，也能对精神损害的赔偿进行限制，即违约方（通常都是受害者）在订立合同时以理性人的标准预见会受到的相应损害，那么在提起违约之诉请求精神损害赔偿的时候，法院应该根据具体的情况减少精神损害的赔偿。从另一侧面思考，如果不能部分预见或者完全预见造成的损失，基于不能采取相应的预防措施或者相互沟通最大限度减少损失的发生，那么基于此种情形，可预见性规则就不能限制受害者提起违约精神损害赔偿的数额。

（三）不可抗力免责规则的限制

不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的一种自然现象或客观情况。关于不可抗力免责规定在《民法典》第五百九十条，按照此条规定，双方当事人在合同订立之后发生了不可抗力事件，债务人因不可抗力而不能履行合同中约定的内容，因债务人的不履行而造成的违约致使当事人精神损害，受害人据此提起违约精神损害赔偿的，应该根据不可抗力造成的影响，对债务人的相应责任进行全部或者部分免除。据此在违约精神损害赔偿中，债务人因不可抗力不能履行合同之内容因而造成受害人人格权的损害而造成严重精神痛苦，法院在审理此种类型的案件中，债务人的责任应当全部或者部分被免除。

（四）减损规制的限制

此规定在《民法典》中规定在第五百九十一条，即债权人在损害发生之后，具有相应的减损义务。此条款有助于合同效益的最大化和减少受害人财产的实际损失。但这种义务是一种不真正义务，债权人不能因为自己违反减损义务从而造成的扩大损失要求相应赔偿，即受害方在违约之后主张精神损害赔偿的时候，本应该控制不应扩大的损失，若没有防止损失的扩大而主张相应的精神损害赔偿，那么就应该得到限制。债权人的措施是否得当，主要按照诚实信用原则进行判断，如果防止损害扩大的成本过高或者做法有悖于善良风俗而不利于合同正义的实现，那么在实践中就不能认定合理地尽到了减损扩大的义务，即在赔偿的时候不能主张减损规则的适用。

（五）与有过错规则的限制

受害人在受到损失时对损害结果也具有相应责任，那么就可以减少相应的损失赔偿额度，此条规定学理上称之为“与有过错”，又称为混合过错或者过错相抵，成文法规定体现在我国《民法典》中的第五百九十二条第二款。此规则的规定主要是解决受害方对损害的发生也有一定程度的过错，那么在以违约提起精神损害赔偿的时候，法院根据此原则就能在一定程度上减少违约方的损害赔偿额，从而使得一个相对公平的结果出现。与有过错规则在司法实践中已经被广泛应用，且取得的效果较为明显，符合“任何人都不能从自己的过错中受益”的法理，能起到提醒双方都为了损失的扩大尽到自己最大的注意义务，使得合同的履行更加符合当事人的目的。

四、结语

违约精神损害赔偿和违约责任的同时主张看起来会给受害者多余或不适当的赔偿，其实不然。从法益受损的角度来说，违约责任和当事人之间的痛苦受损需要填补修复是两种不同的利益，同时主张精神损害赔偿和违约责任的赔偿并不冲突，而且符合理论上的逻辑。“立法政策往往会趋向于限制应救济的法益范围，以避免过多的诉讼。”[6]但我国《民法典》规定违约精神损害赔偿制度，是我国精神损害赔偿制度的重大变革和突破，更符合我国司法实践，对于精神损害赔偿制度在《民法典》实施过程中可能产生的具体问题，学界理论和实务实践都需要在既定的理论框架下继续改进，不断完善我国的精神损害赔偿制度。