论我国独立体育仲裁制度的建构

张岩晶

前言

在体育行业领域我国还不存在独立的外部仲裁机构。运动协会内部仲裁委员会由于它身份的隶属性而无法合理地保障纠纷当事人尤其是俱乐部及其运动员的合法权益。《体育法（2016修改）》（下称《体育法》）规定的社会体育及学校体育纠纷属于一般民事领域的纠纷，而不在本文的考虑范围之内。本文所述的体育纠纷专指竞技体育纠纷。在对CAS及SDRCC等域外仲裁机构进行探析之后，发现其对我国在建构独立外部仲裁机构的道路上具有良好的借鉴意义。

1 我国体育纠纷解决途径之现状

1.1 内部解决途径：行业协会仲裁委员会

美国《经济学百科全书》将行业协会定义为：为达到共同目标而自愿组织起来的以非营利为目的同行或商人的团体。学者陈凯将行业协会的特点归纳为公益性、自愿性、非营利性、行业性和中介性。行业协会的诞生有它的历史原因和必然性。在过去的计划经济时代，政府及其相关部门包揽所有社会事务，这体现在社会上的各个领域包括体育行业。体育管理实行举国体制，运动员享受国家待遇，体育场地及器械属于国家财产。这促进了我国体育事业的发展，个别体育项目与其他国家相比达到了领先的水平。原计划经济已无法满足当今世界经济发展的要求，体育领域高度的行政化也与当今世界体育发展趋势格格不入。因此改革开放后，我国走向社会主义市场经济，政府职能转变，社会事务全方位的掌控这种职权格局也转为政府和其他社会组织共同管理，行业协会等社会团体形式的组织便开始诞生。体育行业开始走向市场，体委始探索体育行业的协会制和俱乐部化，将管理权限下放于相关单项体育协会。

原属政府的社会事务管理权能由社会团体等组织开始享有，但这些组织仍具有一定的公权力性。根据卢梭的权力来源理论，国家乃至政府权力来源于国民的私权让位。以中国足协作为常设办事机构的管理中心为例，它也是国家体育总局的直属事业单位。两块牌子一套人马的超高行政化色彩过去阻碍着体育事业的自治化、市场化和协会化。2017年1月5日足球运动管理中心正式被注销，体育事业始走向市场，政府职权分化为社会职权，但变异协会的“行政遗传”基因，一系列行政“副产品”并没消失。2017年新修中国足协章程第三条规定，根据法律授权和政府委托管理全国足球事务。第十一条规定，预申请协会会员的要做出接受中国足协仲裁委员会和国际体育仲裁院的管辖和不将国际足联、亚足联和本会章程规定范围内的争议诉至民事法庭等排他性承诺。四十五条规定，其纪律委员会和仲裁委员会是本会的常设委员会，是本会的分支机构。据第六十三条，其经费其中之一来源于财政补助。虽运动管理中心已脱离足协，但其高度行政化和管辖权独吞格局并没改善。尤其内部仲裁机制的排外化，在微观上使职业运动员不得不接受会内的强制性管辖权，而在宏观上更是无法将外部解纠机制如仲裁及诉讼纳入到内部仲裁委员会。可见，各单项运动协会并没有完全脱离政府管理而实现应有的自治，协会内部仲裁委自己审自己这种不公不正现象仍无法得到外部的审查，单项协会俱乐部、运动员及裁判员的相关权益将无法得到体面的保障。

1.2 外部解决途径：外部仲裁与诉讼

1.2.1 外部仲裁

纵观域外的纠纷解决机构，与其他解纠机构相比体育仲裁制度无论在仲裁效率、仲裁方式和仲裁范围上都表现出公正性、合理性、优越性和高效性。仲裁是指平等主体之间在争议发生前后达成协议将争议提交给第三者，由第三者以其专业领域相关知识并根据法律给予居中裁断同时具有准司法性质的解纠程序。在大部分体育行业权利保障体系发达的法治国家乃至在世界范围内都存在着外部仲裁委员会并受理运动员之间、运动员和俱乐部之间、协会与其会员之间的纠纷，甚至是受理上诉审的争议。我国《体育法》（2016修改）第三十二条规定了在竞技体育活动中发生的纠纷，由体育仲裁机构负责调解和仲裁，并且规定由国务院制定仲裁机构的设立办法和仲裁范围。而在我国目前并不存在专管体育纠纷的体育仲裁委员会，也不存在体育仲裁领域的法律法规，专门领域的仲裁法律也只有《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》和《劳动争议调解仲裁法》。因此由体育协会针对其会员和运动员做出的管理型决议包括停赛、罚款决议只能提交到协会内部仲裁委员会进行仲裁。就像上文所述，这种内部仲裁委由于缺乏独立性和公正性并不是带有准司法性质的仲裁委员会，其与传统意义上的仲裁庭更是大相径庭。

1.2.2 司法诉讼

一般包括民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼。学者们将体育纠纷分为四个种类：竞争性体育纠纷、管理型体育纠纷、合同型体育纠纷和保障型体育纠纷，这四类纠纷依次纳入到上述三种诉讼程序当中。有学者否认前者，认为我国体育法是新兴的独立部门法，体育纠纷当中当事人之间的关系为不同于传统法律关系的新的体育法律关系。而即是上述这两种说法合理，现有的司法权也很难涉入到日益多样的体育纠纷当中并举步维艰。当体育纠纷来源于对刑法所保护的社会法益的侵害上并达到起诉标准，这种体育纠纷便可以纳入到刑事诉讼当中，这即包括严重侵犯人身财产权利的行为和协会官员的腐败行为，还可能是侵犯体育知识产权的行为。除此之外的纠纷包括学者们提出来的竞争性、管理型、合同型等纠纷虽也可纳入到民事诉讼和行政诉讼，然体育行会针对会员以及运动员起诉到民事法庭等行为一般采抵制态度，原本可纳入到行政诉讼的案件如长春亚泰状告足协，最终也都被法院不予受理而收场。不予受理体育纠纷是有一定道理的，有很多学者认为体育行会具有行政主体资格理应成为行政诉讼的被告人。因为，大多数体育纠纷具有高度专业性和及时性，司法不宜过多地干涉到体育纠纷当中，这不仅挑战法官个人的体育知识掌握程度，同时挑战诉讼的久拖性。然司法是最后一道防线，其难以介入到体育纠纷这一现象也应值得我们沉思。

2 体育仲裁制度构建的必要性

据上文，我国还并未建立体育仲裁制度。这体现在体育仲裁委员会的空缺，还体现在体育仲裁相关规范性文件的空白。需不需要构建独立体育仲裁制度？答案是肯定的，其原因如下。

2.1 立法之法律体系的完善

法律是由全国人大及其常委会制定的，其制定主体的属性决定着法律至高无上的性质。首先是因为国民需要依赖相关的法律以规范普遍并持续同时具有经常性的生活上乃至社会上的行为，因而调整对象及调整方法需要明确。社会关系只有能够上升为法律关系，社会才能发展得井然有序，被破坏的正义才能在事后被矫正以恢复正常的社会关系。其次，法律的发展永远滞后于社会的发展，这一现实能否被接受完全取决于其落后程度。由于法律是人制定的，而人虽然可以根据客观发展规律适当地“预测”未来发展趋势与走向，但人类无论如何都不可能具备着“预见”未来的超能力。真正意义上的超前的法律是不存在的，但可存在落后的法律，这不仅在某个具体应有法律的缺失，也在整体法律体系的缺陷上。当法律的缺失已严重地反作用于社会发展，据现代国家法治完善的要求，须尽快制定体育仲裁相关法律或规则以完善立法体系。

2.2 准司法中的无法可依

有法可依才能有法必依。现代法治国家普遍强调多元化纠纷解决机制的建设，并宣扬要积极运用非诉讼机制解决纠纷，我国也不例外包括民事领域中调解、仲裁制度及刑事领域中的酌定不起诉、和解不起诉等制度的建设和完善。然我国现有的相关机制还存在缺失，在各种解纠方式之间衔接与联动的立法还明显滞后。协会下属的内部仲裁委可以根据协会章程，法院可以根据相关程序法解决争议。但仲裁领域并无规则可依据，这一现实无法满足国民的多元化纠纷解决途径之需求。

2.3 内部仲裁与司法干涉的局限性

各单项体育协会内部仲裁委的裁决与法院的司法干涉有它们自身的优越性。内部仲裁委员会由于其成员具备着超高的体育专业知识理论与实践的掌控度，同时与纠纷双方当事人具有紧密的关系因此在案件审理过程当中满足了亲历性；法官由于掌握着专业法律知识同时又具备着多年审判经验，因此可以其智慧和良知不偏不倚地给予审判。然而根据本文第一部分的阐述可知，内部仲裁委与法院处于两极分化的地位，内部仲裁委的优点法院永远无法具备，法院的优点内部仲裁委也永远无法具备。这让我们不得不思虑要不要走一条中间路线，而外部仲裁委员会恰好可以同时兼备两者的优点。

2.4 与国际上法治国家相接轨

大多数法治国家存在外部体育仲裁庭，在世界范围内存在国际体育仲裁院。因此在体育领域设立一个居中的仲裁委员会以及时高效地解决体育纠纷是一个趋势。随着经济全球化的深入发展，在法治领域中的全球化也愈发得到世界各国的共鸣。比如《承认及执行外国仲裁裁决公约》（纽约公约，1958），加入本公约的各国可互认对方国家仲裁机构的裁决，这体现了法治全球化。中国是公约国，如也建立了体育领域的仲裁机构，则域外国家就可承认我国体育仲裁裁决并产生域外效力，利于维护我国体育仲裁机构尊严，更利于我国法律制度的域外“移植”使得外国能够借鉴我国先进的仲裁制度。

3 域外体育仲裁制度分析

3.1 国际体育仲裁院（CAS）

1981年国际奥委会（IOC）主席胡安·安东尼奥·萨马兰奇预设对体育纠纷具有管辖权的解纠机构。在国际奥委会出台内部解纠规则的同时，1984年国际体育仲裁院（CAS）成立。CAS属于国际奥委会的内部机构，不管是财产上还是组织上都算不上是个独立的仲裁机构。为扭转局面，1994年国际体育仲裁委员会（ICAS）成立并开始管控CAS运行和财产。它作为一个独立的仲裁机构受理奥运会竞技体育纠纷。所有国际单项体育联合会（IFs）普遍承认了CAS的管辖权，不仅是因CAS具有机构独立性，更重要的是其内部存在着不同的救济途径。笔者调查，CAS不仅有仲裁程序（Arbitration）还设有调解程序（Mediation），仲裁程序可分为普通程序和上诉程序。不仅如此，ICAS还设立了两个永久性的派出法庭即特别法庭（Ad hoc Division）和反兴奋剂法庭（Anti-doping Division），在奥运会举办期间设立在临近举办地点，由此给争议的双方提供巨大的方便。然而当事人预将争议提交到CAS是有前提条件的。首先双方当事人之间必须具有同意提交到CAS的仲裁协议，这是毋庸置疑的。其次，仲裁庭仲裁规则规定了用尽内部救济原则，即申请人预将IOC、Ifs、国家奥委会（NOC）、奥运组织委员会（OC）的决议提交到CAS的，必须先行按照上述协会或组织内部章程或规则规定的救济途径先行走完内部救济程序，除非运用内部救济程序所需要的时间超过CAS规则所规定的提交仲裁的时间，以至于上诉至Ad hoc Division的行为是无效的。另外，作为瑞士本地的仲裁机构，CAS所做出的裁决可以上诉至瑞士联邦最高法院。然而从2012年起瑞士最高法院所受理的7个由CAS做出的裁决当中只有1个裁决被否决，其余都以失败告终，因此法院很难干涉到CAS的裁决的效力上。

3.2 加拿大体育纠纷解决中心（SDRCC）

CAS是国际层面上的仲裁机构，尤其是与奥运会有关的纠纷或者纠纷涉及国际运动员（International Athletes）的CAS具有专属管辖权。我们需了解国家层面上他国的优良的机构及制度设置现状。考虑到这一点，加拿大体育纠纷解决中心（SDRCC）作为一个先进的仲裁机构需要我们注意。SDRCC由加拿大联邦政府成立，并由加拿大《促进体育活动和运动法》授权其制定相关的规则，即《加拿大体育纠纷解决法典》（下称《法典》）。虽然此项规则并非由加拿大联邦议会制定的法律，然作为国家层面上最高的替代纠纷解决机构，SDRCC对于事关体育的纠纷具有普遍的管辖权，得到加拿大体育总部（Sport Canada）之财政补助的国家体育组织（NSO）一旦是作为被提交到SDRCC的一方当事人，更应严格遵守SDRCC的规则。SDRCC不仅制定法典并接受体育纠纷，而且它还履行一定的教育职能。调查SDRCC官网后发现，它除了受理《法典》所规定的体育纠纷，还对运动队选拔、体育补助候选、兴奋剂和体育组织管理型处分等纠纷所涉当事人进行引导以免不必要的仲裁申请，因此是非常人性化的。《法典》第3.1（a）条设置了三种解纠途径，即纠纷辅助（RF）、调解（Med）和仲裁（Arb）程序。其中纠纷辅助和调解的结果（settlement agreement）不具有强行效力。第4.3（a）条规定，双方当事人预想要直接提交仲裁庭的则必须事先经过至少3小时的纠纷辅助程序、接受辅助员的指导并致力于纠纷的解纠。SDRCC的管辖范围是非常广泛的。从第1（mm）条、2.1条和3.1条可以总结出，只要涉及体育方面的纠纷在当事人之间存在协议的情况下都可以由其管辖，甚至是加拿大体育道德伦理中心（CCES）根据反兴奋剂计划（CADP）做出的对于运动员的制裁决议也是如此，除非仲裁庭根据自由裁量权认为SDRCC不适合管辖相应的纠纷。体育组织或协会更是不应该在其内部章程或规定中排除SDRCC的管辖权，这是无效的。所有SDRCC的纠纷解决程序在通常情况下通过电话会议举行，但根据双方当事人的同意也可以书面审、视频审、庭审或者以这些方式的组合形式进行审理以此体现它的快捷、高效性和随意性。

虽然SDRCC的管辖范围是非常广泛的，如上文所述。然其仲裁庭审查范围、审查标准以及举证规则是非常明确和严格的，并且一旦当事人选择将争议提交于仲裁庭，那当事人不得不根据《法典》的强制性规定放弃将争议同时提交到国内其他仲裁机构和法院。如果当事人在辅助程序或调解程序中并没能够解决纠纷，则争议将被移送到仲裁庭，而仲裁庭必须遵守《法典》关于审查范围和审查标准的规定。仲裁庭只能审查体育组织根据内部章程所规定的标准（criteria）做出的决议是否是“合理的”，即审查据以做出的决议是否是恶意、武断或歧视性的，而无法直接针对这个标准做出“合法性”审查，更不能用自认为是正确及合理的标准替代原先体育组织的相关标准。一项标准只要是按照加拿大体育总部的标准所制定的，那么仲裁庭会默认组织的标准是合法合理的，毕竟仲裁庭没有理由相信自己能够比体育专家制定出更为准确的标准。只要仲裁庭满足审查范围和标准的相关规定，它不仅可以对事实和法律进行广泛审查，适时还可以进行重新审查（de novo）。在举证规则上，《法典》也遵循“谁主张、谁举证”原则，在运动队选拔和运动员补助纠纷中所采取的是举证责任的倒置，即在上述两种纠纷当中被申请人（也即体育组织）应该证明其内部章程所规定的选拔标准和据以做出的决议也是合理的，只有这样举证责任才能转移到运动员或运动团队。与此同时，如运动队或运动员并没有针对组织内部标准进行对抗，则上述组织的举证义务将被豁免。最后，仲裁庭将会根据上述的规则和标准做出仲裁裁决。裁决具有一裁终局的效力，唯独兴奋剂纠纷由于其特殊性（规定在《法典》的第7.1条至7.16条的特别程序当中）当事人仍然可以上诉到SDRCC的上诉审仲裁庭。涉及到国际水平运动员的兴奋剂纠纷甚至是可以上诉到国际体育仲裁院。除此之外，《法典》在特别程序当中针对组织或CCES规定了更为严厉的举证标准，本文不再赘述。

4 我国体育仲裁制度构建的路径选择

我国应在辩证唯物主义的指导下，借鉴国外仲裁法庭及其相关规则之后依据国情尽快制定相关规则并设置体育仲裁委员会，以满足当前体育行业的现实需求。从立法体系来看，我国现行有效的仲裁法律有三部，行业性仲裁规则有五部。制定出最高层级的体育仲裁法不够现实，但可以制定体育领域行业性仲裁规则，并可设立体育仲裁委员会。关于仲裁规则、仲裁委员会及其委员等的设置，可充分借鉴《仲裁法》能够通用的基本规定。同时需要注意如下几点：

4.1 独立性

如果仲裁机构不独立，自己当自己的法官这种荒谬的现象就无法消除。从上文当中也可以发现，独立性的仲裁制度是世界各国普遍采取的一种制度，这迎合了当代经济发展的需求。单项体育协会内部仲裁委员会由于它固有的缺陷而称不上是个独立、公正的仲裁机构，在这种机制中协会具有压倒性的优势，运动员及俱乐部的相关权益便无法得到充分保障。此外，设立初期由于机构设置还处于不完善，在赛事期间可建设基础通讯设施并主要通过视频会议进行网络审核。等时机成熟了也可以设立仲裁委分会。

4.2 管辖范围

仲裁的管辖范围不宜规定得过于狭窄。从加拿大的《法典》规定也可知其管辖范围不同于审查范围和审查标准，前者的范围明显广于后两者，它几乎囊括所有与体育有关的纠纷。根据《体育法》，有关第四章亦即竞技体育方面的纠纷仲裁委都应具有普遍管辖权，即协会、俱乐部、运动员、裁判员之间的纠纷都可以管辖。至于仲裁委根据相关标准能否给予处分性及确权性的裁决是另外一回事。另外，竞技体育行业纠纷具有自身的高度专业性，人民法院不宜过多地干涉，这也应迫使体育仲裁委成为了当事人可诉至的最后一个纠纷解决和权利保障机构（Last Resort）。

4.3 审查范围

在我国体制下作为一个民间性的独立仲裁委员会，其只应审查体育协会决议的合理性（如果纠纷涉及到协会）并审查协会有没有严格按照内部章程行事，而其不应该具有对组织内部规则的合法性审查，也不应该具有对于组织内部规则的解释权。同时CAS和SDRCC普遍遵循当事人用尽内部救济的原则，因此当事人若未在协会内部仲裁委规则所规定的时限内提交内部仲裁并试图解决纠纷，则体育仲裁委员会应该驳回当事人的诉求。

4.4 有限上诉原则

本文也不提倡所有体育纠纷都可以再行上诉。从加拿大的《法典》规定可知，关于兴奋剂纠纷作为一方当事人可以上诉至本中心上诉审仲裁庭。运动员是国际层级的当事人甚至是可以上诉到CAS。可发现兴奋剂纠纷当中的运动员，组织对其做出的决议事关运动员的重大人身及财产权利，对于以参赛作为自己的职业及收入来源的运动员更是如此。因此，本文认为竞技体育纠纷若涉及到当事人（包括俱乐部和运动员）重大人身及财产权利的，仲裁委都应该给予二次审查的机会并进行重新审查。

4.5 裁决的执行

如果裁决不具有强制执行效力，则体育仲裁庭等同于形同虚设。根据《中华人民共和国仲裁法（2017修改）》的第六章的规定，一般意义上民商事仲裁的强制执行力来源于人民法院的执行保障，这是《民事诉讼法》规定的法院其中之一的职能。作为行业性体育纠纷仲裁规则作为效力层级较低的规定，在其中能否安排事关当事人人身财产的强制执行条款可能也是不无问题的。在人民法院不宜过多干涉体育仲裁的情况下，似乎由国家体育总局、全国体育总会和国家奥委会来进行保障是比较合适的。