阿根廷保函风险防控

文/姚群仙 易清蕊 编辑/韩英彤

在2017年中国“一带一路”国际合作高峰论坛中，中国和阿根廷两国发布的联合公报强调了中阿两国将在“一带一路”框架内加强发展策略对接，推进互联互通和联动发展。此后，中阿两国的贸易和投资往来愈发密切。

根据海关总署的统计数据，2021年1—8月，中国与阿根廷双边货物进出口总额为103.55亿美元，同期增长了19.9%。近年来，中国与阿根廷的基础设施合作已成为两国经贸合作的新亮点，并有望成为两国经贸合作新的增长点。阿根廷超过140个可再生能源领域的投资项目中，有40%左右是中国投资的，包括太阳能和风能等。

在国际贸易和项目投资中，保函占据着重要地位，能够降低国际项目合作的摩擦，为交易进行提供保障，为银行和企业创造双赢的局面。但跨境担保是一把双刃剑，在帮助企业获取并履行境外项目的同时，企业和银行也会面临各种风险。

基于风险案例的保函基础交易风险分析

任何一笔保函背后都对应着具体的基础交易，因而对影响基础交易的各项风险的了解和把握是保函风险管理的关键所在。本文将结合阿根廷某风电项目，对基础交易的相关风险进行分析。

阿根廷M.T市风电项目由国内G公司竞标获得开发权并进行项目建设。2018年G公司与国内能源建设P公司签订EPC总承包合同，由P公司负责一揽子相关工作。由于阿根廷实行本国劳工保护政策，加之工会势力强大，国内的施工队伍无法进入阿根廷，故P公司与阿根廷C公司签订了BOP分包合同。

2020年3月，因新冠肺炎疫情蔓延，工会组织工人罢工造成C公司现场工作停工。随后政府强制性隔离法令以及MT市政府卫生局的停工令等先后发出，导致项目停摆。尽管阿根廷政府于当年4月宣布允许私营能源项目复工，但所有人员需办理出行许可。因系统不完善，外籍劳工无法正常取得许可，导致相关人员无法抵达现场开展工作。随后，分包商C公司提出索赔，索要因新冠肺炎疫情导致的停工费用及损失，合计100余万美元。P公司随后开展反索赔工作并不断与C公司洽谈，最终C公司实际索赔偿付额为30余万美元。

首先，阿根廷存在较大的经济风险。案例中项目的停滞与企业损失等主要来源于新冠肺炎疫情的暴发及对经济的消极影响。新冠肺炎疫情的影响使阿根廷成为世界上最大的衰退经济体之一。2020年疫情大流行期间，阿根廷国内生产总值下降了10%。尽管2021年阿根廷经济复苏态势良好，但疫情蔓延仍然给经济复苏投下了阴影。2021年上半年，阿根廷贫困率上升至40.6%。就业的下降和疫情的不确定性增加了各项商业行为违约的可能性和不可预见性，经济发展暴露出更多的脆弱性。

其次，阿根廷社会风险也不容忽视。阿根廷宪法充分保障人民和平集会的权利和自由。阿根廷的集会、示威游行普遍。阿根廷有诸如全国联合总工会、全国劳工总会等重要且强大的劳工组织，他们会组织罢工和示威游行，抗议政府的经济政策和裁员行动，并要求提高工人薪酬。案例中P公司选择将项目部分工作委托给阿根廷C公司并雇佣当地工人，在一定程度上可以降低职工风险。此外，建议企业与工会保持良好的关系，与工会协商有关劳工待遇条件等相关问题，在签署相关合同时就罢工的应对措施提前做出安排。

再次，阿根廷存在一定的汇率风险。2021年上半年，阿根廷比索与美元的平均汇率比2020年同期下降了29.3%。为应对阿根廷比索动荡，阿根廷央行采取了大幅调整短期利率、严格外汇管理等措施，并通过国际货币基金组织为其债务再融资，意图稳定汇市，遏制比索下跌。但从长期来看，美元持续走强态势不减，经常账户和财政出现“双赤字”的阿根廷很有可能再次遭遇资金外流、货币贬值等外部冲击，贬值趋势仍难得到扭转；另一方面，不断增长的财政赤字、通货膨胀的上升和比索的崩溃，也增加了其外汇管理措施改变的可能性，进一步提高了中国企业对阿根廷进行投资的外汇风险。

阿根廷保函的法律要求及文本特点

阿根廷法律特点分析

阿根廷法律体系相对完善，但各省的法规政策存在差异。阿根廷是大陆法系国家，整体法律制度建立在《阿根廷宪法》基础上，法律体系相对完善。在不违反宪法的前提下，阿根廷各省可保留宪法未授权给联邦政府的权利。各省拥有完全自治权，可颁布独立宪章，组建立法部门以及独立的行政机构。《阿根廷宪法》第75条第12款规定，民法、商法、刑法、劳动法和采矿法等法规必须由联邦政府的立法部门制定, 并在阿根廷全国生效；行政法、税法（部分）、环境法、诉讼法等则由各省政府的立法部门制定。这意味着，各省的法律法规针对项目的政策可能会有所差异。

阿根廷商事仲裁制度较为复杂。阿根廷现行国际商事仲裁制度反映了阿根廷有着强烈的司法地方主义传统。即使有仲裁条款，仍然需要当事人双方签署的仲裁确认书才能正式启动仲裁程序。阿根廷的仲裁裁决也并非一裁终局, 而是可以向法院上诉。此外，阿根廷法院的人员与设施不足，难以进行有效的司法管理,导致诉讼程序时间长、诉讼成本高。此外，很多法院还经常会宣布法律违宪，从而使司法程序变得更加复杂。

阿根廷民商法以及其央行关于担保的规定

阿根廷民商法对担保的规定。现行的阿根廷民商法为阿根廷国会2014年通过的《阿根廷民商法典》。《阿根廷民商法典》第1574款对担保的定义为：当一个人附带性地强迫为另一个人的违约而付款时，就存在担保合同。该定义将主要债务人违约的必要性作为担保人的责任可执行的条件。根据《阿根廷民商法典》的约定，担保具有随附性、辅助性、书面性、任命性、交换性。随附性指担保被确定为从属关系，因为它的存在延伸到基础交易项下的权利义务，并因主债务的消灭而消灭。辅助性指债权人首先应向债务人追偿，然后才由担保人承担责任。值得注意的是，根据对《阿根廷民商法典》的最新法律解释，保函可以为确定的/不确定的事项进行担保，其期限不得超过5年。

中央银行关于担保的规定。阿根廷中央银行的指导文件《担保》承认保函的独立性。保函是担保与所有权或任何性质的文件有关的权利而组成的，并经可靠执行，确保实体能够获得偿付，以取消客户的债务，而无需事先要求向债务人付款。这表明，担保人需承担第一性付款责任。这一点与国际惯例强调独立性的精神契合。《担保》对转让也进行了明确规定：对转让文件应验证；除有关背书外，还应记录转让人的转让明细等。

阿根廷保函文本的特点分析

笔者梳理了一些银行近年来开往阿根廷的保函文本，并归纳出以下特点：开立方式以直开为主，转开较少；开立格式以保函为主，使用备用信用证较少，且备用信用证多要求当地银行加具保兑；担保币种多为美元、欧元；保函语言多为英语；适用惯例为URDG758，无额外法律适用要求；条款方面，整体上文本符合国际标准，有特殊的展期条款。

值得注意的是，阿根廷对外国公司承包当地工程的许可制度规定，外国承包商承揽当地工程需要在阿根廷成立办事处，并在其联邦公共收入管理局注册登记；外国公司与当地公司联营成立的临时过渡公司（UTE）也可参加工程投标。据此，阿根廷保函的被担保人均为境内企业的阿根廷分公司或在欧盟、拉美的关联公司，具有境外背景。

此外，阿根廷保函中还存在以下特殊的风险条款：

展期条款。阿根廷保函文本中常见诸如“THE GUARANTOR AGREES TO EXTEND THIS BOND FOR A REQUESTED PERIOD,IN RESPONSE TO THE BENEFICIARY'S WRITTEN REQUEST BEFORE THE EXPIRY DATE（根据合同规定，担保人同意根据受益人在保函到期前提出的展期书面请求，将本保函展期一段期限）”的展期条款。此展期条款存在一定的效期敞口风险；极端情况下，只要受益人在到期日前提交展期申请，保函就可以一直展期下去。实务中，应避免运用此类条款。若业主强势，不同意修改，建议添加任何展期都需要担保行书面同意的表述来进行限制。

备用信用证保兑条款。阿根廷备用信用证文本中常加入保兑条款，具体包括交单条款“THE DEMAND UNDER THIS STANDBY L/C SHALL BE PRESENTED TO CONFIRMING BANK（本备用信用证项下的付款要求应提交保兑行）”，以及保兑行向开证行的索偿条款“UPON RECEIPT OF AUTHENTICATED NOTIFICATION FROM CONFIRMING BANK,STATING THAT YOU HAVE RECEIVED BENEFICIARY'S COMPLIED CLAIM, WE WILL PAY YOU WITHIN ××DAYS（在收到保兑行通过密押的SWIFT通知，说明贵方已收到受益人的相符索赔后，我方将在收到索赔后的××天内向贵方付款）”。由于保兑行和开证行都有审单权，因而如果备用信用证条款存在模糊性或者单据本身存在疏漏或缺陷，则可能使审单人在认定相符时产生分歧，并导致付款问题上的纠纷。此外，在受益人直接交单至保兑行的情况下，开证行在仅收到保兑行声明收到受益人相符索赔的报文时即需偿付保兑行，失去了原有的对受益人单据是否相符的审单权利。如果保兑行资信不足，则可能存在保兑行与受益人勾结的问题，即虽然受益人交单不符，但保兑行仍然提交相符索赔声明，向开证行进行索赔。

阿根廷保函风险防范的相关建议

注重保函所涉基础交易的风险把控。中国企业在阿根廷投资，应当充分客观地评估投资环境并做好充足准备。在合同履行的各阶段，银行和企业都应及时催促受益人确认履约结果，及时缩小担保责任。要严格把控项目的交易风险，随时关注该国经济条件、政治局势、社会形势的变化等。虽然保函独立于基础交易，但申请人在得知受益人可能的索赔意向时，仍应该积极与受益人进行洽谈和沟通，从源头上控制索赔金额。

防范保函汇率风险。保函开立应尽量使用国际流通的、币值稳定的货币，如美元、欧元等，以最大限度地规避汇兑风险。如果只能采用当地货币进行担保，则在开办保函之前，一定要充分把握阿根廷的经济形势和外汇管制情况，关注其货币走向。在整个担保期间，应随时关注汇率变动，如发现异常，要及时加强与指示方的沟通，以免发生索赔，造成损失。

注重法律风险管理。银行和企业不仅需要了解阿根廷的联邦法，而且要熟悉投资项目所在区域的具体地方法律法规。企业应注重了解合同法、商法、劳工法等相关法律法规，并与当地相关组织如工会等保持良好关系。对于具体的法律程序和政策要求等，应咨询专业律师及当地相关专业人士，并积极利用保险、本地担保、当地银行等专业风险管理机构来保障自身利益，做好对风险的控制和管理。此外，由于当地法律均使用西班牙语，应配备相关西班牙语专业人才对法律条款进行正确的注译，把控语言翻译风险。

严格把控保函条款风险。由于阿根廷民商法认为担保具有从属性，因此，对保函阿文本应重点明确保函的独立性，避免加入模糊性、争议性和非单据化条款，并建议约定适用国际惯例如URDG758或UCP600，以规避适用当地法律而导致的担保认定风险。根据阿根廷对民商法的最新法律解释，实务中建议避免开出超过5年的保函，以免因超期部分的效力问题发生争议。应尽量避免加入自动展期条款，对任何可能的展期都应明确应征得担保行的同意。如需保兑，应采用备用信用证形式并遵从UCP600或ISP98等国际惯例，同时要注意审核保兑行的资信、实务经验等。