论刑法规制涉兴奋剂行为的“张”与“弛”

刘博涵

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

随着2022年北京冬奥会的临近，大赛的体育场馆、冬奥村、京张高铁等配套基础设施建设都在有序推进。2019年11月18日，最高人民法院发布了《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《兴奋剂司法解释》)，这是完善北京冬奥会配套“软”基础设施迈出的重要一步。动用刑法打击涉兴奋剂行为在世界范围内并不鲜见，例如丹麦、芬兰、挪威等国家都在刑法典分则中专门规定了反兴奋剂的内容，意大利、法国等国家通过单行刑法规制部分涉兴奋剂行为，荷兰、日本等国家则以附属刑法与刑法典结合的模式规制相关行为[1]。相较而言，我国的立法、司法实践对于涉兴奋剂行为的入罪入刑处理都较为审慎，这对于坚持刑法的谦抑性和刑法“后盾法”的机能无疑具有重要意义。本文根据刑法学相关理论，在确立刑法介入涉兴奋剂行为基本原则的基础上，检视我国现行的刑法规范，结合《兴奋剂司法解释》，论证扩张解释现行刑法规范规制部分涉兴奋剂行为的合理性以及运动员主动、被动使用兴奋剂的刑法规制问题。

1 法益保护：刑法规制涉兴奋剂行为的基本原则

关于犯罪的本质与刑罚权发动的实体依据，法益论在当代刑法理论中占据着主流地位，“犯罪是侵害法益或有侵害法益之危险的行为”是我们分析刑法介入某行为的理论起点。扩张刑法犯罪圈，将涉兴奋剂行为纳入“犯罪”的范围加以规制，首先需要回答的便是涉兴奋剂行为侵害了什么法益，我们是否有必要动用刑法保护这种法益，以及以刑法规制涉兴奋剂行为的法律渊源是什么。

1.1 法益侵害真实性原则

一般认为，法益是法律以“权利”的外形加以保护的社会生活利益。以是否存在明确的刑法规范为界限，法益可分为先法性法益与后刑法法益。前者指在立法者制定法律之前就存在于社会生活中的利益，有待立法者去发现并制定法律加以保护；后者指已经通过刑事法律立法加以建构、保护的法益，对刑法性法益的发现仅从刑法规范关于犯罪构成要件的规定中就可探明[2]。我国《刑法》目前尚无明确规制涉兴奋剂行为的条文，因此，目前涉兴奋剂行为所侵害的法益仍是一种“蛮荒状态”的先法性法益，需要我们到社会生活中加以探寻。寻找涉兴奋剂行为侵害的法益，需立足事实论的立法视角，因为立法者拟通过刑法保护的法益只能是真实的社会事实，不能是立法者的臆断，也不能是关于未来社会事实的预测[3]。

纵观世界主要以刑法规制涉兴奋剂行为的国家，其刑事立法主要出于以下三个方面的理由：第一，涉兴奋剂行为侵害了基于道德和公平竞争的体育精神。运动员通过使用兴奋剂在体育比赛中获得不公平的竞争优势，具有严重不道德性，严重损害了“通过每个人的天赋尽心尽力来追求人类卓越”的体育精神。意大利、希腊等国的反兴奋剂法便以保护“体育纯洁性”为由将运动员使用兴奋剂的行为入罪[4]；第二，涉兴奋剂行为侵害了“干净”运动员的财产权。在职业体育高度产业化的今天，“世界冠军”的头衔能够为运动员带来不菲的奖金和天价的赞助费、代言费，这无疑对运动员具有强烈的激励效应。运动员“借助”兴奋剂获得竞争优势，进而“骗”得奖牌、奖金和荣誉无疑侵害了本应由“干净”运动员获得的财产和荣誉，澳大利亚的反兴奋剂法便以保护他人财产权为由将运动员使用兴奋剂的行为入罪[5]；第三，涉兴奋剂行为侵害了公众的健康及体育比赛的公平和平等机会。德国在2015年年底通过了专门的《反兴奋剂法》，该法第1条“立法宗旨”开宗明义地指出“本法的目的在于打击在体育运动中使用兴奋剂物质或手段的行为，以保护公众健康、确保体育比赛的公平与机会平等，维护体育的完整性”。由此可以看出，尽管世界范围内已有多国以刑法手段规制涉兴奋剂行为，但其立法宗旨各不相同，这也侧面说明了体育比赛中的涉兴奋剂行为侵害法益的多样性。就我国而言，对于涉兴奋剂行为罪与非罪的划分，还需立足我国的现实情况，小心谨慎地将现实中最紧迫、侵害法益最真实的行为予以犯罪化，以避免刑法规制的泛化。

1.2 法益保护必要性原则

刑法作为保护法益最严厉、最后性手段，对不法程度较低、使用非刑罚措施便能有效控制的行为应避免刑法介入，以展现刑法人本主义的面向。反之，对于那些侵害了非常重要、非常基础的法益，使用非刑罚手段无法有效抑制的行为，刑法应果断将其纳入犯罪圈，以实现对法益的有效保护和对有关犯罪行为的精准打击。

国务院早在2004年就制定了《反兴奋剂条例》，并经2011年、2014年和2018年三次修正。该条例在“法律责任”一章专门规定了体育主管行政机关、药品生产和经营企业、体育社会团体和运动员管理单位、运动员辅助人员、医师、体育健身活动经营单位、运动员七类主体涉兴奋剂行为的行政法律责任，对包庇、纵容非法使用兴奋剂的渎职行为、违法生产和经营兴奋剂行为、向运动员提供兴奋剂和组织、强迫、欺骗、教唆运动员在体育运动中使用兴奋剂四类行为均规定有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。在我国当前刑法典针对涉兴奋剂行为的专门性条款付之阙如的背景下，应在刑法法益保护必要性原则的指引下，扩大解释有关条款使其覆盖、规制这些严重侵害了体育法益的涉兴奋剂不法行为。如果扩大解释仍无法规制，则需适时启动立法程序将那些现行刑法无法覆盖而又亟须刑法规制的行为纳入犯罪圈，以实现行政法律与刑事法律的有效对接和法律秩序的统一。

1.3 法益保护合宪性原则

从反对罪刑擅断、主张人权保障的历史迷雾中一路走来的古典刑法以契约刑法观为圭臬，要求限制国家的刑罚权力，为现代刑法奠定了罪刑法定、罪责刑相适应和适用刑法人人平等的基本原则。然而，随着风险社会的到来，恐怖袭击犯罪蔓延、环境污染事故频发、毒品犯罪此起彼伏、生物科技风险若隐若现。在这样的时代背景下，继续一味地强调国家权力的节制，势必让国民陷于现代社会风险的威胁之中。正是立基于此，以积极回应社会生活之需要为宗旨的功能主义刑法观逐渐兴起。但是，人们并没有忘却封建时代刑法恣意的恐惧，如何在契约刑法观的人权保障与功能刑法观的法益保护之间取得平衡？答案只能是合宪法性控制[6]。

以刑法规制涉兴奋剂行为，涉及立法和司法两个维度。在立法层面，要求立法者时刻遵循《宪法》第21条第2款“国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质”的规定，只能将妨害国家体育事业发展、有损人民体质的行为通过立法划入犯罪圈加以惩罚。在司法层面，要求司法者在面对涉兴奋剂行为解释、适用刑法规范时，也时刻遵循发展体育事业、开展群众体育活动、增强人民体质的宪法理念，避免刑法适用对立法的僭越，甚至与宪法抵牾的现象出现。

2 能动司法：扩张解释刑法规范规制部分涉兴奋剂犯罪

我国《反兴奋剂条例》中的刑事责任提示性规定与刑法规范之间的间隙与空白长期受到学者诟病[7]，也造成在司法实践中尽管人们对使用刑法规制涉兴奋剂行为的呼声很高，但囿于刑法规范的抽象性和对刑法谦抑的坚守，司法机关鲜有适用刑法规制涉兴奋剂行为的案例。正是在这一背景下，最高人民法院出台了《兴奋剂司法解释》，在《反兴奋剂条例》和《刑法》的衔接上搭建了桥梁。

2.1 履行反兴奋剂管理职权玩忽职守、滥用职权的刑法规制

20世纪70年代我国逐渐恢复参加国际体育赛事，在同西方运动员、教练员的交往中，使用兴奋剂提高比赛成绩的非法手段也随之传入我国。囿于当时落后的检验检测技术和对兴奋剂问题认识的偏差，我国在20世纪90年代曾曝出数起有组织、大规模使用兴奋剂的丑闻，从游泳队的“五朵金花”到田径赛场名噪一时的“马家军”。时任国家体育运动委员会主任、党组书记的伍绍祖在其回忆录里写道，“当时有个共识，成绩不行就得服兴奋剂。服用兴奋剂三个原则：有用、无害、查不出来”[8]。即便是在国际、国内反兴奋剂呈高压态势的今天，一些地方主管部门放任运动员使用兴奋剂的现象依然存在，因为相关部门希望本地运动员在国内、国际大赛上取得优异成绩，这也与其政绩、升迁直接相关，这种潜在动力甚至“激励”一些官员纵容、包庇运动员使用兴奋剂。

对于体育主管部门工作人员在行使反兴奋剂管理职权中不履职与滥用职权的行为，《兴奋剂司法解释》第6条将《反兴奋剂条例》第37条规定的行政违法与《刑法》第397条的玩忽职守罪、滥用职权罪对接了起来。从行政违法到刑事犯罪，犯罪主体限定在国家机关或依法、受委托行使反兴奋剂管理职权的单位中的自然人，“不履行职责”“包庇、纵容非法使用、提供兴奋剂”分别被解释为刑法上的“玩忽职守”“滥用职权”，刑法上的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”结果要件通过“造成严重兴奋剂违规事件，严重损害国家声誉或者造成恶劣社会影响”予以补全。可以说，《兴奋剂司法解释》第6条与《反兴奋剂条例》第37条在犯罪主体、行为方式和结果要件等三个方面相互“弥合”实现了行政违法与刑事犯罪的有效对接。

2.2 走私、擅自生产、经营兴奋剂行为的刑法规制

为确保2008年北京奥运会顺利召开，国家食品药品监督管理局曾在全国范围内开展为期一年的药源性兴奋剂生产经营专项治理行动，截至奥运会正式开幕之前已有23家化工类企业、125家药品企业因违法生产经营蛋白同化制剂、肽类激素被查处[9]。事实上，每当某地即将举办重大体育赛事，当地食品药品监管局都要对违法生产、销售兴奋剂等行为进行“运动式”查处。然而，我国在兴奋剂药源管理上仍存在兴奋剂生产非法化、随意化，部分商店、药店为获取高额利润私售兴奋剂，兴奋剂药品走私、贩卖、偷渡现象严重等问题[10]。

《反兴奋剂条例》第38条规定了生产企业、药品批发企业、药品零售企业三类主体擅自生产、经营、违规供应蛋白同化制剂、肽类激素行为的行政责任。该条同样以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的提示性条款指向刑法规范。《兴奋剂司法解释》第2条将“蛋白同化制剂、肽类激素”与时俱进地扩大至“兴奋剂目录所列物质”，并与《刑法》第225条非法经营罪中的“法律、行政法规规定的……限制买卖的物品”相对接，重申了“扰乱市场秩序，情节严重”的情节要件。值得注意的是，《兴奋剂司法解释》第5条仅将生产、销售含有兴奋剂目录所列物质的食品解释为生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的实行行为，并未将擅自生产兴奋剂目录所列物质的行为纳入刑法规制范围。此外，《兴奋剂司法解释》第1条还将运动员、运动员辅助人员以在体育比赛中非法使用为目的走私兴奋剂目录所列物质的行为，按照走私对象是否为国家禁止进出口的货物、物品分别纳入走私国家禁止进出口的货物、物品罪和走私普通货物、物品罪的规制范围。

2.3 诱使未成年人、残疾人及在国家考试中使用兴奋剂的刑法规制

随着2016年世界反兴奋剂机构公布的《麦克拉伦报告》和2017年国际奥委会执委会采信的《施密德报告》曝光，俄罗斯运动员在国家操纵下系统地、普遍地使用兴奋剂并逃避兴奋剂检查的恶劣行径[11]再次将组织使用兴奋剂的体育顽疾推向风口浪尖。毋庸讳言，我国体坛也曾有过大规模、有组织地使用兴奋剂的不光彩历史。1998年出版的报告文学《马家军调查》被删除的章节《药魔重创马家军》于2015年被公之于众，该章详细披露了传奇田径教练员马俊仁组织“马家军”系统性服用兴奋剂的历史真相。就在国际田联着手调查此事之际，由王军霞创造的尘封了23年的女子万米长跑世界纪录在2016年的里约奥运会被打破，为王军霞的万米长跑世界纪录废存之争画上了句点。

对于以刑法规制组织、强迫、欺骗使用兴奋剂的行为，《兴奋剂司法解释》“链接”了最新刑法规范，在恪守刑法条文基本文义的前提下最大限度地回应了现实需要。虐待被监护、看护人罪和组织考试作弊罪都是2015年颁布施行的《刑法修正案(九)》新增的罪名。《兴奋剂司法解释》第3条将“组织未成年人、残疾人在体育运动中非法使用兴奋剂”的行为解释为《刑法》第260条之一的“虐待”行为，将“强迫未成年人、残疾人使用”“引诱、欺骗未成年人、残疾人长期使用”和“其他严重损害未成年人、残疾人身心健康的情形”解释为该条的“情节恶劣”。此外，《兴奋剂司法解释》第4条将“在普通高等学校招生、公务员录用等法律规定的国家考试涉及的体育、体能测试等体育运动中，组织考生非法使用兴奋剂的”行为解释为《刑法》第284条之一“在法律规定的国家考试中，组织作弊的”行为，同时将“提供兴奋剂”的行为解释为该条“提供作弊器材或者其他帮助的”行为进行规制。

3 审慎制刑：诱使运动员使用兴奋剂行为的入刑

《反兴奋剂条例》第39条规定了体育社会团体、运动员管理单位向运动员提供兴奋剂或者组织、强迫、欺骗运动员在体育运动中使用兴奋剂行为的行政法律责任；第40条规定了运动员辅助人员组织、强迫、欺骗、教唆运动员在体育运动中使用兴奋剂，向运动员提供兴奋剂，协助运动员在体育运动中使用兴奋剂，或者实施影响采样结果行为的行政法律责任。在实现对上述行为的刑法规制时，《兴奋剂司法解释》缩小了犯罪圈，一方面将行为对象限定为“未成年人、残疾人”，另一方面将行为场景限制在“国家考试涉及的体育、体能测试等体育运动中”。那么，刑法应如何应对引诱、教唆、欺骗、强迫成年运动员使用兴奋剂的行为呢？

3.1 涉兴奋剂行为侵害法益之确证

纵观《兴奋剂司法解释》规制的六类涉兴奋剂行为，其所涉罪名既有“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的走私商品、生产、销售伪劣商品、非法经营等罪名，也有“侵犯公民人身权利罪”中的虐待类罪名、“妨害社会管理秩序罪”中的扰乱公共秩序类罪名，还有“渎职罪”中的滥用职权罪和玩忽职守罪。似乎涉兴奋剂犯罪的法益有着普罗透斯般善变的面孔[12]，令司法者难以把握。也正是基于这个原因，已经通过刑事立法规制涉兴奋剂行为的先行国家，其立法原因才如此多元。

事实上，任何国家都对兴奋剂实行严格的管制，管制的直接目的似乎是不使兴奋剂泛滥，在此意义上说，兴奋剂的不可泛滥性是一种法益。进一步追问，国家为什么不允许兴奋剂泛滥？因为兴奋剂不仅危害公众的健康，还严重影响职业运动、竞技体育的发展。其中，公众健康是核心法益，体育运动事业发展是阻挡层法益。双层法益理论对涉兴奋剂行为所侵害法益的解释，后文将详细论述。因此，笔者认为涉兴奋剂行为侵害的核心法益是公众的健康。正因为如此，刑法针对兴奋剂对公众健康进行提前保护。需要说明的是，作为兴奋剂犯罪保护法益的公众健康，并不是指特定运动员的身体健康，而是作为社会法益的公众健康[13]。此外，例如《兴奋剂司法解释》第6条“调用”刑法规制国家机关工作人员在行使反兴奋剂管理职权时滥用职权、玩忽职守的行为，不仅是为了保护公众健康，还是为了保护职务行为的公正性。

3.2 诱使成年运动员使用兴奋剂行为入刑的必要性与合宪性

《兴奋剂司法解释》第3条将强迫未成年人、残疾人使用兴奋剂，引诱、欺骗未成年人、残疾人长期使用兴奋剂等严重损害未成年人、残疾人身心健康的行为纳入刑法规制范围。第4条把组织普通人使用兴奋剂的行为限定在“国家考试涉及的体育、体能测试”的场域之中，显示出司法者对弱势群体的关怀和对考试秩序的重视。而事实上，诱使成年运动员使用兴奋剂与诱使未成年人、残疾人使用兴奋剂、在国家考试中组织考生使用兴奋剂均侵害了公众健康这一法益。只不过相较而言，诱使未成年人、残疾人使用兴奋剂的罪质更重一些，因为诱使未成年人、残疾人使用兴奋剂不仅侵害了其身心健康，还侵害了被害人的自我决定权。法秩序以主体的自我决定为前提，构建在主体的自由之上[14]。自我决定权是自由的核心，法律主体通过自我决定感受并实现自由。尽管学界通常认为法律拟制未成年人不具有自我决定的行为能力，但不可否认的现实是“未成年人”是一个年龄跨度很大的群体，其行为能力随着年龄增长而显著增强。未成年人与成年人之间在自我决定能力方面是强弱的差异，而非有无的区别。正因如此，《兴奋剂司法解释》在规定引诱、欺骗未成年人使用兴奋剂入刑时，专门加入了“长期”的限制性要素，这显然是出于对未成年人自我决定能力的考量。从侵害公众健康这一共属法益来看，有必要将诱使成年运动员使用兴奋剂的行为纳入刑法规制，只是需要在法定刑上将其与诱使未成年人、残疾人使用兴奋剂的行为区分开来。

如前所述，“发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质”是我国《宪法》规定的国家的主要任务之一。无论是诱使未成年人、残疾人使用兴奋剂，还是诱使成年运动员使用兴奋剂，无论是组织运动员在国际、国内的体育比赛中使用兴奋剂，还是在普通高等学校招生、公务员录用等法律规定的国家考试涉及的体育、体能测试等体育运动中组织考生非法使用兴奋剂，都无差别地妨碍了我国体育事业的发展，戕害了人民的体质，侵害了刑法规制涉兴奋剂行为旨在保护的法益——公众的身心健康。从合宪性的角度来看，诱使成年运动员使用兴奋剂的行为亦应纳入刑法的范围予以规制，其与《兴奋剂司法解释》第3条、第4条规制的行为只不过是单一法益与复合法益的区别。

3.3 诱使运动员使用兴奋剂行为的罪刑构造

我国刑法第353条同时规定了引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪和强迫他人吸毒罪。对于前者，其法定基本刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，升格刑为三年以上七年以下有期徒刑；对于后者，法定基本刑是三年以上十年以下有期徒刑。由此可以看出，在立法者看来引诱、教唆、欺骗他人吸食毒品的罪质是轻于强迫他人吸食毒品的。因为相比被害人在被引诱、教唆、欺骗的情形下“自愿”吸食毒品而言，强迫被害人吸毒还违背了被害人的自由意志，在侵害同等法益的同时还侵害了被害人的自我决定权。同样的原理还可见于盗窃罪与诈骗罪入罪门槛和法定刑的配置，盗窃罪与诈骗罪在同等侵害被害人财产权的情况下，盗窃罪刻意回避了被害人可能的防备与反抗，侵害了被害人的自主决定权，因而我国刑法给盗窃罪配以更低的入罪门槛和更重的法定刑。

同理，引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂和强迫运动员使用兴奋剂也应当在罪刑结构上予以区别[15]。由于两类行为侵害法益的复合程度与严重程度不同，结合《反兴奋剂条例》的相关规定，刑法规制诱使运动员使用兴奋剂的罪状和法定刑可以设置为：运动员管理、辅助人员向运动员提供兴奋剂、协助运动员在体育运动中使用兴奋剂、实施影响采样结果行为，或者组织、欺骗、教唆运动员在体育运动中使用兴奋剂的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上述人员强迫运动员在体育运动中使用兴奋剂的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

4 刑法谦抑：运动员使用兴奋剂行为的非刑手段治理

运动员为了提高比赛成绩主动使用兴奋剂的行为在《世界反兴奋剂条例》所列四种涉兴奋剂行为中居于首位，对该行为治理策略的选择直接影响反兴奋剂工作的成效。长期以来，学界秉持自伤非罪的基本法理，认为自愿服用兴奋剂的行为是一种自损行为，比照吸毒行为应排除该行为的刑事违法性[16]。然而，随着风险社会的到来和功能主义刑法观的成长，自伤非罪的理论正遭受巨大挑战。那么，是否应使用刑法规制运动员自愿使用兴奋剂的行为呢？

4.1 犯罪化论说：法律父爱主义与多元法益侵害说

近代以来，刑法现代化最大的成就便是市民刑法的普遍建立。市民刑法观严防死守国家的刑罚权，强调刑法的谦抑性，防止国家动辄发动刑罚侵害公民的基本权利，干预国民的自由生活。在市民刑法观下，国民的生命权、健康权属于绝对归属于国民个人的、不可让渡的权利，国民拥有完全支配、处置的权利。立基于此，国民的自伤、自残、自杀等行为虽然会对整个社会带来一定的损害和负面的示范效应，但这些行为都属于国民处分自身权利的自由范围内，刑法“出师无名”。但是，风险社会下国民并不能完全理智而审慎地行使、处分自己的权利，其“弱而愚”的人之图像得到体认，为了维护公民的利益，国家强行对国民生活强制干预，一种“国家对公民强制的爱”[17]的“法律父爱主义”理论在西方国家兴起。对于运动员自愿使用兴奋剂这种错误的、自戕的行为，国家有理由动用刑法予以制止。鉴于此，意大利、奥地利等国均使用刑法规制运动员主动使用兴奋剂的行为。

此外，还有学者认为固守自伤非罪理论非罪化处理运动员自愿服用兴奋剂行为的见解没有正确认识自愿使用兴奋剂行为所侵犯的法益，是一种形而上学的机械思考。自愿吸食毒品行为侵害的仅仅是吸毒者自身的生命健康权，国家的刑罚权理所应当保持紧缩状态，不应过分干预。与之不同的是，运动员在组织化或商业化的竞技体育比赛中自主使用兴奋剂，虽然也损害了运动员自身的生命健康权，但同时还侵害了体育法益——体育比赛的公平公正精神，破坏了社会管理秩序[18]。因此，从侵害单一法益还是复合法益的角度看，自愿使用兴奋剂与自愿吸食毒品不可机械类比，运动员自愿使用兴奋剂同时侵害了自身的生命健康法益和体育法益，破坏了社会管理秩序，应当通过刑法予以规制。

4.2 非罪化辩证：刑法止步私域与双层法益纾解

法律父爱主义本身并不能证成刑法规制运动员自愿使用兴奋剂行为之合理性，法益侵害真实性、法益保护必要性与合宪性才是判断刑法是否应当规制涉兴奋剂行为的根本标准。根据霍布斯的契约国家论，人民部分地让渡自己的权利建立国家，是为了让人们能够更有力量地抵御外来侵略、制止相互侵害，保障大家通过自己的勤劳和土地的果实养育自己，并且满意地生活[19]。事实上，在风险社会条件下诞生的法律父爱主义仍然没有脱离国家保障群体性的人民更好地生活这一主旨：现代社会风险来源更加复杂与多元，普通国民无法及时识别与防范潜在风险。鉴于此，国家以更积极的职能调动和权力行使保护国民。但是，无论国家职能如何积极，公法的规制范围如何扩张，不恣意介入国民的私人生活领域都是应该坚守的底线。从这个层面来说，运动员自愿使用兴奋剂与吸毒、自伤、自残等处置自己身体权的行为无异，基本上无论哪个国家的刑法都不会将自伤行为作为犯罪处理。

那么，意大利、奥地利等国为什么动用刑法规制运动员主动使用兴奋剂的行为？显然，在意、奥两国的立法体例下，不会认为该行为侵害的法益仅限于自伤非罪的私人领域。意大利相关刑事立法保护的法益有二，一是运动员的身体健康，二是表现为体育比赛公平竞争秩序的体育伦理[20]。如前所述，自损身体不能成为运动员主动使用兴奋剂行为入罪的理由，那么意大利将运动员主动使用兴奋剂行为予以犯罪化的原因主要出于对体育比赛公平竞争秩序等体育伦理的维护。论述至此，问题回到了经典的刑法学问题——是否承认集体法益？集体法益与个人法益的关系如何？传统一元法益观认为，只有当某种利益服务于国民个人的自我实现时，立法者才能通过立法活动将其确认为法律所保护的利益[21]。而不可否认的是，在现代社会要实现国民的自由发展，国家系统的正常运转必不可少，因而应当承认和保护社会秩序这类集体法益。运动员的健康权和自由发展权是这里的个人法益，体育比赛公平竞争秩序是这里的集体法益[22]。那么，个人法益和集体法益是什么关系呢？双层法益论指出，集体法益、秩序型法益是阻挡层法益，其背后是个人法益、利益型法益。阻挡层法益与背后层法益既非择一关系亦非并列关系，而是手段与目的关系，即保护阻挡层法益是保护背后层法益的手段[23]。如果非要说运动员自愿使用兴奋剂的行为在侵害运动员生命健康的同时，也侵害了以体育比赛公平性、真实性为代表的体育法益，刑法对后者的保护也仅仅是保护前者的手段而已。立论于自伤非罪的基本原理，运动员自愿使用兴奋剂侵害生命健康权都无须刑法规制，那么刑法保护体育比赛秩序的必要性何在？

4.3 比例原则视野下运动员使用兴奋剂行为治理

刑法并不是治理一切脱离法制轨道行为的灵丹妙药，相反，刑法作为文明社会一种“必要的恶”，既是保护(社会)权利最得力的工具，常常也是侵犯(个人)权利最厉害的手段[24]。比例原则作为公法的帝王原则，要求我们动用国家强制力干预、调整社会关系时考察目的和手段之间的合比例性，进而限制过重或者剩余的处罚。具体到运动员自愿使用兴奋剂行为的治理，如果通过行政法处罚就可以达到抑制运动员使用兴奋剂的效果，就无须冒着干预国民自由的风险将其纳入刑法的调控范围。事实上，在当前我国没有将运动员自愿使用兴奋剂行为予以犯罪化的情况下，我国反兴奋剂的成效已走在世界前列，“体育界非法使用兴奋剂的违规率显著低于世界平均水平”[25]。

非刑罚手段治理运动员使用兴奋剂的问题，可从兴奋剂的可及性和资格罚两个方面入手。一方面，以《体育法》《反兴奋剂条例》《兴奋剂司法解释》构筑起防控兴奋剂泛滥的层层防线，坚持对兴奋剂及其原料药、单方制剂在生产、销售、进出口环节的管制，强化药品生产企业、经营企业和体育主管部门、体育社会团体、运动员管理单位、竞赛组织者及相关人员的主体责任，从药源环节减少运动员接触兴奋剂的可能性；另一方面，由于运动员主动使用兴奋剂基本都源于逐利的原因，所以通过取消成绩、禁赛等资格罚就可以实现特殊预防的目的。我国《反兴奋剂条例》第46条规定，对于运动员违反条例的行为，可以处以取消参赛资格、取消比赛成绩或者禁赛的处罚。2015年新修订的《世界反兴奋剂条例》对运动员第三次兴奋剂违规规定了终身禁赛的严厉处罚。

5 结语

2019年12月9日，世界反兴奋剂组织执委会对俄罗斯作出“史上最严厉的”禁赛令：禁止俄罗斯在未来四年参加大型国际赛事。尽管对俄罗斯的体育制裁暗藏着“冷战思维”的政治角力，但涉兴奋剂行为本身对体育事业的腐蚀仍应受到更大的关注。中国作为一个体育大国，旗帜鲜明地表明了坚决反对使用兴奋剂的立场和态度，《反兴奋剂司法解释》的颁布施行，将有效调动刑法规范打击涉兴奋剂犯罪，防范兴奋剂在体育运动中的蔓延。在未来的反兴奋剂战役中，应优先考虑非刑手段治理，体育行政管理机关应当与食品、药品监管部门通力合作，从食源、药源上杜绝兴奋剂的可及性。同时，体育行业协会应当在国内行政机关和世界反兴奋剂机构等国际体育组织之间承担起桥梁作用，建立运动员兴奋剂信用积分记录，完善资格罚体系，从正、反两个方向引导运动员拒绝使用兴奋剂。以刑法规制涉兴奋剂行为则应当坚持法益侵害真实性、法益保护必要性和法益保护合宪性的基本原则，在制定刑法规范、扩张适用刑法规范时克制情绪化立法和冲动性司法，审慎构筑由民事、行政、刑事法律共同组成的涉兴奋剂行为规制法网，净化体育运动事业，保护国民身心健康。